Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-1-356/2023-R7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2023:LVwG.1.356.2023.R7

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Schlömmer über die Beschwerde der A Z P, SLO-M, vertreten durch Grasch + Krachler Rechtsanwälte OG, Leibnitz, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 27.02.2023 betreffend Übertretungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin folgendes vorgeworfen:

„1. Datum/Zeit:18.01.2022 - 27.01.2022

Ort:S, M Straße

Sie haben als gemäߧ 9 VStG zur Vertretung nach außen verantwortliche Person der P A, in S, M, S, diese ist Arbeitgeberin im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des Rahmenzeitraums (§ 19) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zum Zeitpunkt der Erhebung zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABI. Nr. L 288 vom 18.10. 1991 S. 32, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt, zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung nicht in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat.

Folgende Lohnunterlagen wurden nicht in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:

Arbeitnehmer: R E

Geb: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Kranfahrer/Schaler

Arbeitsantritt: 12.01 .2022

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Bauvorhaben „Neubau Wohnhausanlage" M Straße in S, 27.01.2022 um 08.45 Uhr

Arbeitnehmer: R M

Geb: YY.YY.YYYY

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Schaler/Eisenbieger

Arbeitsantritt: 12.01 .2022

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Bauvorhaben „Neubau Wohnhausanlage" M Straße, in S, 27.01 .2022 um 08.45 Uhr

Arbeitnehmer: S A

Geb: ZZ.ZZ.ZZZZ

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Hilfsarbeiter/Schaler

Arbeitsantritt: 18.01.2022

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Bauvorhaben „Neubau Wohnhausanlage" M Straße in S, 27.01.2022 um 08.45 Uhr

2. Datum/Zeit: 18.01.2022 - 27.01.2022

Ort :S, M Straße

Sie haben als gemäߧ 9 VStG zur Vertretung nach außen verantwortliche Person der P A, in S, M, S, zu verantworten, dass nachstehende 3 Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben. Folgende Person/en wurden beschäftigt:

Arbeitnehmer: R E

Geb: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Kranfahrer/Schaler

Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2021

Beschäftigungszeitraum: 18.01.2022 - 27.01.2022

Beschäftigungsausmaß: 64 Stunden

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben „Neubau Wohnhausanlage" M Straße in S, 27.01.2022 um 08.45 Uhr

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: 1.193,60

Tatsächlich geleistetes Entgelt: 888,96

Unterentlohnung in EURO: -304,64, Unterentlohnung in Prozent: 25,52%

Arbeitnehmer: R M

Geb: YY.YY.YYYY

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Schaler/Eisenbieger

Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2021

Beschäftigungszeitraum: 18.01.2022 - 27.01 .2022

Beschäftigungsausmaß: 64 Stunden

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben „Neubau Wohnhausanlage" M Straße in S, 27.01.2022 um 08.45 Uhr

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: 1.037,44

Tatsächlich geleistetes Entgelt: 823,04

Unterentlohnung in EURO: -214,40, Unterentlohnung in Prozent: 20,67%

Arbeitnehmer: S A

Geb: ZZ.ZZ.ZZZZ

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Hilfsarbeiter/Schaler

Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2021

Beschäftigungszeitraum: 21 .01 .2022 - 27.01 .2022

Beschäftigungsausmaß: 38 Stunden

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben „Neubau Wohnhausanlage" M Straße in S, 27.01.2022 um 08.45 Uhr

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: 557,46

Tatsächlich geleistetes Entgelt: 449,92

Unterentlohnung in EURO: -107,54, Unterentlohnung in Prozent: 19,29%

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 28 Zif. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 LSD-BG, BGBI. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBI. I Nr.174/2021

2. § 29 Abs. 1 erster Satz LSD-BG, BGBI. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBI. I Nr. 174/2021 i.V.m. dem/der angeführten Gesetz/Verordnung/Kollektivvertrag

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich istFreiheitsstrafe Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von von

1. € 1.000,00 0 Tage(n) 16 Stunde(n) 0 Minute(n)§ 28 erster Straf-

satz Lohn- und

Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBI. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBI. I Nr. 174/2021

2. € 8.000,002 Tage(n) 5 Stunde(n) 0 Minute(n)§ 29 Abs. 1

Lohn- und Sozi-

aldumping-Be-kämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBI. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBI. I Nr. 174/2021

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 9.200,00

(…)“

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Einschreiterin rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt sie im Wesentlichen vor, das den Arbeitnehmern vor Antritt ihrer Arbeitstätigkeit sämtliche relevanten Lohnunterlagen ausgehändigt worden seien. Ihnen seien die neuen Unterlagen regelmäßig in Papierform ausgehändigt worden. Sie habe die Verwaltungsübertretung gemäß § 28 LSD-BG nicht zu verantworten.

Die ihr vorgeworfene Unterentlohnung der Arbeitnehmer R E, R M und S A sei nicht vorgelegen. Die Arbeitnehmer seien ordnungsgemäß entlohnt worden.

2.2. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde von den Parteien Folgendes vorgebracht:

„Vorbringen des Vertreters der Beschwerdeführerin:

Bei den vorgelegten Unterlagen handelt es sich um die Lohnunterlagen bzw Abrechnungen für den Zeitraum Jänner 2022. Der Tatzeitraum erstreckt sich vom 18.01. bis 27.01.2022. Vorgelegt wurden Unterlagen bis einschließlich 31. Jänner 2022. Aus diesen vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass auch für den Tatzeitraum keine Unterentlohnungen vorliegen. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf betreffend die nicht bereitgehaltenen oder zugänglich gemachten Lohnunterlagen kann ich keine Ergänzungen machen. Dazu verweise ich auf die Beschwerde.

Vorbringen der Vertreterin der BUAK:

Zunächst verweise ich auf das bisherige Vorbringen insbesondere auf den Inhalt der Anzeige vom 09.03.2022. Sofern die nunmehr vorgelegten Unterlagen – Zeiterfassungen, Gehaltsabrechnungen und Überweisungsbelege – als echt und richtig erachtet werden, würde für den gegenständlichen Tatzeitraum bei den Arbeitnehmern keine Unterentlohnung vorliegen. Auf Frage, ob die tatsächliche Auszahlung gemäß den Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelegen bestritten wird, gebe ich an, dass zunächst diese Auszahlungsbelege den Erstangaben der betretenen Arbeitnehmer entgegenstehen. Jedoch kann den vorgelegten Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelegen, die von einem Bankinstitut stammen, nicht entgegengetreten werden, sodass behauptet werden könnte, dass die Beträge nicht zur Auszahlung gelangt sind. Auf nochmaligen Vorhalt gebe ich an, dass durch die vorgelegten Lohnunterlagen insbesondere die Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelege die Arbeitnehmer den ihnen nach dem LSD-BG zustehenden Lohn für den gegenständlichen Tatzeitraum erhalten hätten.

Zu den zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht vorgelegten bzw zugänglich gemachten Lohnunterlagen habe ich keine Ergänzungen. Dazu verweise ich auf die bisherigen Ausführungen der BUAK.“

3. Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:

In gegenständlicher Angelegenheit hat am 27.01.2022 um 08.45 Uhr eine Kontrolle durch einen Baustellenerheber der BUAK auf dem Bauvorhaben „Neubau Wohnhausanlage“, M Straße, S, stattgefunden. Dabei konnte das unter dem Punkt 1. in dieser Entscheidung Wiedergegebene erhoben werden.

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurden von der rechtlichen Vertretung beim Landesverwaltungsgericht Lohnunterlagen eingebracht, welche mit Schreiben vom 24.05. bzw 30.05.2023 an die BUAK weitergeleitet wurden. Bei diesen Lohnunterlagen hat es sich um Zeiterfassungen, Gehaltsabrechnungen und um Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelege für den Zeitraum Januar 2022 betreffend der gegenständlichen drei Arbeitnehmer gehandelt.

In der mündlichen Verhandlung hat sich auf Grund der Befragung der Parteien ergeben, dass die sich aus den vorgelegten Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelegen ergebenden Beträge, jenen Beträgen entsprechen, welche den unter Punkt 1. genannten Arbeitnehmern für den angeführten (Tat-)Zeitraum gemäß den vorgelegten Zeiterfassungen und Gehaltsabrechnungen im Sinne des LSD-BG zustehen.

4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2023, als erwiesen angenommen.

Strittig könnte im obigen Sachverhalt sein, dass die Beträge aufgrund der Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelege tatsächlich jenen Beträgen entsprechen, die sich für den jeweiligen Arbeitnehmer aus den dazu vorgelegten Zeiterfassungen und Gehaltsabrechnungen ableiten lassen. Dazu hat die Vertreterin der BUAK angegeben, dass sofern die nunmehr vorgelegten Unterlagen – Zeiterfassungen, Gehaltsabrechnungen und Überweisungsbelege – als echt und richtig erachtet würden, würde für den gegenständlichen Tatzeitraum bei den Arbeitnehmern keine Unterentlohnung vorliegen. Auf weitere Frage durch den Verhandlungsleiter, ob die tatsächliche Auszahlung gemäß den Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelegen bestritten würden, gibt die Vertreterin der BUAK an, dass zunächst diese Auszahlungsbelege den Erstangaben der betretenen Arbeitnehmer entgegenstehen würden. Jedoch könne den vorgelegten Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelegen, die von einem Bankinstitut stammen würden, nicht entgegengetreten werden, sodass behauptet werden könnte, dass die Beträge nicht zur Auszahlung gelangt seien. Auf nochmaligem Vorhalt gab die Vertreterin der BUAK an, dass durch die vorgelegten Unterlagen insbesondere die Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelege die Arbeitnehmer den ihnen nach dem LSD-BG zustehenden Lohn für den gegenständlichen Tatzeitraum erhalten hätten.

Insbesondere aufgrund der nachvollziehbaren Angaben der Vertreterin der BUAK im Rahmen der mündlichen Verhandlung geht das Landesverwaltungsgericht vom obigen Sachverhalt aus.

5. Rechtliche Beurteilung:

5.1. Rechtsgrundlagen:

Gemäß § 22 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021, haben Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs 1 während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des Rahmenzeitraums (§ 19) den

1. Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABl Nr L 288 vom 18.10.1991 S 32,

2. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen für die auf Grund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge,

3. Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt

zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmers für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und in Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. (…)

Gemäß § 28 Z 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20.000.- €, im Wiederholungsfall bis zu 40.000.- € zu bestrafen, wer als Arbeitgeber entgegen § 22 Abs 1, Abs 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält.

Aus § 29 Abs 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021, ergibt sich Folgendes:

„Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 2 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20.000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20.000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenden Entgeltes höher als 50.000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100.000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenden Entgeltes höher als 100.000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250.000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenden Entgeltes höher als 100.000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgeltes vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400.000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist an Stelle des Strafrahmens bis 100.000 Euro oder bis 250.000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftragsgeber im Sinne des § 14 Abs 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihn zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter beachten der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die im § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

5.2. Rechtliche Würdigung:

5.2.1. Nicht bereitgehaltene oder nicht elektronisch zugänglich gemachte Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG – Spruchpunkt 1.:

Gemäß § 44 a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzte worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den jeweiligen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Im Spruchpunkt 1. der gegenständlich bekämpften Entscheidung ergibt sich aus dem ersten Absatz der Tatumschreibung zunächst die Beschwerdeführerin als verantwortliche Person, sodann wird ihr zusammengefasst vorgeworfen „unten angeführte Lohnunterlagen“ am Arbeits(Ein-satz)ort während der Dauer der Beschäftigung nicht bereitgehalten als auch nicht unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht zu haben. Die Tatumschreibung im ersten Absatz als solche stellt neben den Daten der Beschwerdeführerin hauptsächlich eine Zusammenfassung des Gesetzestextes des § 22 Abs 1 LSD-BG dar.

Der zweite (nächste) Absatz der Tatumschreibung lautet: „Folgende Lohnunterlagen wurden nicht in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:“ Nach diesem Text (bzw dieser Ankündigung von Lohnunterlagen) folgen sogleich die einzelnen Arbeitnehmer samt deren persönlichen Daten, für welche Lohnunterlagen weder bereitgehalten noch zugänglich gemacht worden seien. Es ergibt sich jedoch aus der gesamten Tatumschreibung des Spruchpunktes 1. nicht, um welche Lohnunterlagen es sich konkret handelt.

Dazu ist zunächst auf folgende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen:

„Ausgehend von der Zielrichtung des Konkretisierungsgebotes des § 44a Z 1 VStG (nach ständiger Judikatur hat die Tatumschreibung so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbeschaffung ausgesetzt ist; vgl. nur etwa VwGH 01.10.2018, Ra 2017/03/0086, mwN) sind die an die Tatumschreibung zu stellenden Erfordernisse nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweiliges gegeben Begleitumständen in jedem einzelnen Fall unterschiedlich zu beurteilten (vgl. nur etwa VwGH 16.06.2014, 2012/11/0159, mwN). Eine derartige – notwendigerweise einzelfallbezogene – Beurteilung ist im Regelfall (wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde) nicht revisibel.“

(dazu siehe VwGH 01.04.2021, Ra 2021/05/0040)

„Die Tatumschreibung hat so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (vgl. dazu etwa VwGH 01.10.2018, Ra 2017/03/0086, mwN). Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch für die Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs 2 VStG gegeben ist. Das bedeutet, dass die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit diese in die Lage versetzt wird, dem Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit ihr Rechtschutzinteresse zu wahren.“

(dazu siehe VwGH 13.07.2020, Ra 2018/11/0167)

„Nach der sohin auch zu § 138 Abs 2 lit a FinStrG anzuwendenden Rsp des VwGH zu § 44a lit a VStG bedarf es daher im Bescheidspruch der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Vorschrift erforderlich sind. Eine Umschreibung des Tatbildes lediglich in der Begründung reicht nicht aus; denn daß Spruch und Begründung eines Bescheides als Einheit anzusehen sind, hat nicht zur Folge, daß die Begründung eines Bescheides zur Ergänzung seines Spruches herangezogen werden dürfte, sondern nur, daß die Begründung zur Auslegung eines unklaren Spruches heranzuziehen ist.“

(dazu siehe VwGH 08.02.1990, 89/16/0044)

„Ungeachtet des Umstands, dass das Fehlen der essentiellen Tatumstände im Spruch durch die Begründung nicht ersetzt werden kann, ist die Begründung zur Auslegung eines unklaren Spruches heranzuziehen; auf die Bescheidbegründung (auf die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses) kann daher zur Deutung des Spruches zurückgegriffen werden.“

(dazu siehe VwGH 16.01.2019, Ra 2018/02/0300)

Es wurde bereits festgestellt, dass in der Tatumschreibung nicht konkret genannt ist, welche Lohnunterlagen die Beschwerdeführerin nicht in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder nicht elektronisch zugänglich gemacht hat. Sieht man nun den in der Tatumschreibung wiedergegebenen Gesetzestext, so sind dort verschiedene Lohnunterlagen wie zum Beispiel Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung uam lediglich aufgezählt worden. Es wäre jedoch wesentlich gewesen, der Beschwerdeführerin konkret vorzuhalten, welche Lohnunterlagen bei der Kontrolle nicht bereitgehalten oder nicht elektronisch zugänglich gemacht worden sind. Dazu ergibt sich aus der Anzeige der BUAK vom 09.03.2022, dass jedenfalls hinsichtlich der nicht Bereithaltung der Arbeitszeitaufzeichnungen die Übertretung des § 22 Abs 1 LSD-BG verwirklicht sei. Dies ergibt sich jedoch nicht konkret aus der Tatumschreibung des Spruchpunktes 1. Es spielt keine Rolle, ob in der Tatumschreibung der wiedergegebene Gesetzestext des § 22 Abs 1 LSD-BG das Wort „Arbeitszeitaufzeichnungen“ enthält, denn es wird in der Tatumschreibung angekündigt, welche Lohnunterlagen fehlen, sodann keinerlei Unterlagen konkret genannt werden. Somit ist von einem rechtswidrigen Spruch im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG auszugehen.

Daran kann auch die zitierte Judikatur betreffend der Möglichkeit, sofern der Spruch unklar ist, die Begründung zur Auslegung des unklaren Spruches heranzuziehen ist, nichts ändern. Der Spruch ist in diesem Sinne nicht unklar, sondern es fehlen dem Spruch essentielle Tatumstände, nämlich jene, welche Unterlagern nicht bereitgehalten oder nicht elektronisch zugänglich gemacht worden sind. Darüber hinaus ist im Zusammenhang mit der Begründung der gegenständlich bekämpften Entscheidung darauf hinzuweisen, dass sich aus der Begründung ergibt, dass für die drei Arbeitnehmer Arbeitsverträge sowie Arbeitszeitaufzeichnungen nicht bereitgehalten oder nicht elektronisch zugänglich gemacht worden wären. Auch daraus zeigt sich, dass der Spruch unvollständig ist, sowie die Begründung selbst zur Deutung, welcher essentielle Tatumstand nun dem Spruch fehlt, nicht herangezogen werden kann.

Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin – auf Grund der zitierten Judikatur – nicht in der Lage, ihre Verteidigungsrechte zu wahren, da sie nicht weiß, was ihr konkret an fehlenden Unterlagen vorgeworfen wird; auch ist es denkbar, dass der Beschwerdeführerin aufgrund der gegenständlichen Tatumschreibung in einem weiteren (anderen) Verfahren fehlende Lohnunterlagen vorgeworfen werden, welche sie (auch) nicht bereitgehalten oder nicht elektronisch zugänglich gemacht hätte, wodurch sie der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist.

Zu prüfen bleibt, ob im Zuge des behördlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin in einer Verfolgungshandlung ihre diesbezügliche Verfehlung gemäß der Anzeige der BUAK vom 09.03.2022 einwandfrei bzw konkret vorgehalten worden ist, sodass das Landesverwaltungsgericht die Tatumschreibung des Spruchpunktes 1. einer Konkretisierung zuführen könnte. Aus dem behördlichen Akt ergibt sich in diesem Zusammenhang eine Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 11.01.2023 an die Beschwerdeführerin, aus welcher sich zum Delikt des Spruchpunktes 1. eine identische Tatumschreibung im ersten Absatz des Textes ergibt. Lediglich im zweiten Absatz nach der Ankündigung: „Folgende Lohnunterlagen wurden nicht in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:“, wurde der Text: „Lohnunterlagen folgender Arbeitnehmer:“, ergänzt; ansonsten handelt es sich um den identen Vorwurf wie jener im Spruch des gegenständlich bekämpften Straferkenntnis. Unter Hinweis auf die zitierte Judikatur, wonach die Rechtsschutzüberlegungen zur Tatumschreibung auch für die Prüfung der Frage, ob eine taugliche Verfolgungshandlung (innert der Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr ab dem 27.01.2022) vorliegt, anzustellen sind, ist gegenständlich in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.01.2023 keine taugliche Verfolgungshandlung zu sehen. Daher ist es dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, die gegenständliche Tatumschreibung des Spruchpunktes 1. zu konkretisieren.

Insgesamt war daher der Spruchpunkt 1. aufgrund des Verstoßes gegen das Konkretisierungsgebot gemäß der Judikatur des VwGH zu § 44a Z 1 VStG, als rechtswidrig auszuheben.

5.2.2. Unterentlohnung von drei Arbeitnehmern gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG – Spruchpunkt 2.:

Im Spruchpunkt 2. der bekämpften Entscheidung ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin zu verantworten habe, das die genannten Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne das ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einspruchskriterien geleistet worden wäre.

Aufgrund der mündlichen Verhandlung konnte schlussendlich festgestellt werden, dass die sich aus den vorgelegten Auszahlungsbestätigungen bzw Überweisungsbelegen ergebenden Beträge, jenen Beträgen entsprechen, welche den unter Punkt 1. genannten Arbeitnehmern für den angeführten (Tat-)Zeitraum gemäß den vorgelegten Zeiterfassungen und Gehaltsabrechnungen im Sinne des LSD-BG zustehen. Dazu kommt, dass diese Beträge gemäß den Auszahlungsbestätigungen den jeweiligen Arbeitnehmern ausbezahlt worden sind.

Wenn jedoch nicht mit einer für eine Bestrafung notwendigen Sicherheit festgestellt werden kann, dass die vorgelegten Zeiterfassungen und Gehaltsabrechnungen nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, ist im Zweifel von ordnungsgemäßen Lohnunterlagen der Beschwerdeführerin auszugehen und darf (im Zusammenhang mit der Auszahlung der Beträge) keine diesbezügliche Bestrafung erfolgen.

Insgesamt war daher Spruch gemäß zu entscheiden.

6. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.