Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-1-551/2021-R8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.07.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2022:LVwG.1.551.2021.R8

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Ellensohn über die Beschwerde des Mag. M B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 17.09.2021 betreffend eine Übertretung nach § 5 Abs 5 Z 2 COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der über ihn verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch 10 Euro zu bezahlen. Daher ergibt sich ein Kostenbeitrag von 72 Euro. Dieser Betrag ist zusammen mit der Geldstrafe und dem Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens an die Bezirkshauptmannschaft B zu entrichten.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten wie folgt vorgeworfen:

„Datum/Zeit: 27.11.2020, 08:15 Uhr

Ort: B, Bstraße

Sie wurden von der L Ö GmbH mit Sitz in D-N, Sstraße, für die Betriebsstätte L in B, Bstraße, als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG bestellt.

Sie haben daher als gemäß § 9 VStG verantwortlicher Beauftragter zu verantworten, dass der Kundenbereich der genannten Betriebsstätte von Kunden betreten wurde bzw. betreten werden konnte, obwohl die in der COVID-19-Notmaßnahmenverordnung normierten Voraussetzungen und Auflagen für das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten nicht vorlagen bzw. eingehalten wurden, indem nachstehende Waren angeboten wurden, die nicht dem typischen Warensortiment der in § 5 Abs 4 der COVID-19 Notmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 479/2020 idF BGBl II Nr 528/2020 genannten Betriebsstätten des Handels entsprechen:

1. Haushalts- und Elektrogeräte, wie zB Zyklon-Bodenstaubsauger der Marke "G", Mikrowelle R744S der Marke "S"

2. Spielwaren, wie zB Brettspiel DKT Junior der Marke "P", Sprachspiel Lingo Twist der Marke "P", Kartenspiel Kang-a-Roo der Marke "P, Brettspiel Activity Junior der Marke "P"

3. Sonstiges, wie zB 7-Zonen Kaltschaummatratze der Marke "M", Wärmeunterbett der Marke "S"

§ 5 Abs 5 Z 2 der COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 479/2020 idF BGBl II Nr 528/2020 normiert, dass Kundenbereiche von Betriebsstätten im Zeitraum vom 17.11.2020 – 06.12.2020 nur unter der Voraussetzung bzw. der Auflage betreten werden dürfen, dass nur Waren, die dem typischen Warensortiment der in Abs 4 leg cit genannten Betriebsstätten des Handels entsprechen, angeboten werden.“

Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin eine Übertretung des § 8 Abs 4 und § 3 Abs 1 COVID-19 Maßnahmengesetz, BGBI I Nr 12/2020 idF BGBI I Nr 104/2020 iVm § 5 Abs 5 Z 2 COVID-19 Notmaßnahmenverordnung, BGBI II Nr 479/2020 idF BGBI II Nr 528/2020.

Es wurde eine Geldstrafe von 360 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 19 Stunden festgesetzt.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben.

Gemäß § 5 Abs 1 Z 1 COVID-19-NotMV sei das Betreten und Befahren des Kundenbereiches von Betriebsstätten des Handels zum Zweck des Erwerbs von Waren im Zeitraum vom 17.11.2020 bis 06.12.2020 untersagt gewesen sei. Der Lebensmittelhandel sei von dieser Bestimmung ausdrücklich ausgenommen worden (§ 5 Abs 5 Z 2 COVID-19-NotMV). Diese Ausnahme sei jedoch durch § 5 Abs 5 Z 2 COVID-19-NotMV dahingehend eingeschränkt gewesen, dass im Lebensmittelhandel ausschließlich Waren angeboten werden hätten dürfen, die dem „typischen Warensortiment der Betriebsstätten des Lebensmittelhandels“ entsprechen. Die Formulierung dieser Ausnahmeregelung in der COVID-19-NotMV sei im Hinblick auf die Frage, was zum typischen Warensortiment der Betriebsstätten des Lebensmittelhandels zähle, unklar und aus diesem Grund auslegungsbedürftig.

Die Behörde habe eine unrichtige Auslegung vorgenommen.

Die belangte Behörde habe sich in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnis auf die Auslegung des Begriffes des „typischen Warensortiments" des Lebensmittelhandels gestützt. Demnach kämen zweifelsfrei nur Lebensmittel in Betracht. Aus seuchenrechtlicher Sichtweise hätten (unbeschadet sonstiger rechtlicher Beschränkungen) zusätzlich alle anderen Produkte angeboten werden dürfen, die unter eine der sonstigen Ziffern zu subsumieren gewesen wären. Die Non-Food-Artikel Haushalts- und Elektrogeräte, Matratzen und Unterbetten würden nicht zum typischen Warensortiment des Lebensmittelhandels gehören und hätten daher am 27.11.2020 nicht verkauft werden dürfen.

Dem sei aus den nachfolgenden Gründen entgegenzutreten:

Gemäß § 1 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Z 1 und Abs 2 COVID-19-MG könne sowohl das Betreten einer Betriebsstätte durch Verordnung verboten werden als auch festgelegt werden, unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten betreten werden dürften (zB Tragen einer Maske).

Das COVID-19-MG (§ 1 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Z 1 und Abs 2 COVID-19-MG) bilde daher keine gesetzliche Grundlage für eine Sortimentseinschränkung einer Betriebsstätte. Eine Verordnung, wonach in einer Betriebstätte nur bestimmte Waren angeboten werden dürften, die dem typischen Warensortiment entsprechen würden, sei daher gesetzlich nicht gedeckt.

Anders gesagt seien gemäß COVID-19-MG nur solche Verbote bzw Auflagen und Voraussetzungen zulässig, die in direkter Verbindung mit dem Betreten von Betriebsstätten stehen würden, nicht aber die Einschränkung oder das Verbot des Anbietens von gewissen Sortimentsteilen. Das COVID-19-MG knüpfe nämlich an die Betriebstätte als solche an und damit an eine Betriebsstätte mit allen dort angebotenen Waren und Dienstleistungen. Eine solche Betriebsstätte dürfe entweder betreten oder nicht betreten werden.

Im Unterschied beispielweise zum § 7 Z 1 Öffnungszeitengesetz knüpfe das COVID-19-MG aber nicht an einzelne Produkte (zB Lebensmittel), sondern an Betriebsstätten an. Auch die COVID-19-NotMV knüpfe nicht an Produkte an, sondern erlaube, dass bestimmte Betriebsstätten auch während des harten Lockdowns vom 17.11.2020 bis 06.12.2020 betreten werden dürften. Es hätten jedoch nur Ware angeboten werden dürfen, die dem typischen Warensortiment der in § 5 Abs 5 COVID-19-NotMV genannten Betriebsstätten des Handels entsprechen. Im § 5 Abs 5 Z 2 COVID-19-NotMV sei der Lebensmittelhandel aufgelistet. Demnach dürften in Betriebsstätten des Lebensmittelhandels Waren aus dem typischen Warensortiment einer Betriebstätte des Lebensmittelhandels angeboten werden. Eine konkrete Regelung dahingehend, welche Waren verkauft werden dürfen, enthalte weder das COVID-19-MG noch die COVID-19-NotMV.

L sei offenkundig ein Lebensmittelhändler und die Filialen von L seien Betriebsstätten des Lebensmittelhandels.

Für die Auslegung des Begriffs Lebensmittelhandel sei die Systematik der Wirtschaftstätigkeiten ÖNACE 2008 heranzuziehen.

Bei der Auslegung des Begriffs der Betriebsstätte des Lebensmittelhandels im COVID-19-MG sowie in der COVID-19-NotMV sei auch die betriebsabhängige Sortimentsabgrenzung im Lebensmitteleinzelhandel besonders zu beachten. In der Fachliteratur werde zwischen verschiedenen Betriebstypen des Handels wie zB kleine Lebensmittelgeschäfte, Supermärkte, Verbrauchermärkte, Hypermärkte, Discounter, Handwerkshandel sowie Sozialmärkte, unterschieden. All diese Betriebstypen seien Betriebstätten des Lebensmittelhandels iSd § 5 Abs 5 Z 2 COVID-19-NotMV. Jedem Betriebstyp sei ein typischer Sortimentsschwerpunkt zuzuschreiben.

Kunden hätten auch in krisenbedingten Ausnahmesituationen das Recht, mit sämtlichen Gütern des täglichen Bedarfs versorgt zu werden und dabei auf gewohnte Sortimentsangebote zurückgreifen zu können.

Daraus ergebe sich, dass das „typische" Sortiment auch in der „Kategorie" Lebensmittelhandel je nach Unternehmenstyp stark abweiche. Ein Abstellen auf das „typische" Sortiment des Lebensmittelhandels führe daher zwangsläufig zu Unklarheiten und könne kein Abgrenzungskriterium bilden.

Aus diesen Ausführungen ergebe sich, dass der Wortlaut der COVID-19-NotMV hinsichtlich des Betretens von Betriebsstätten des Lebensmittelhandels verfassungskonform ausgelegt werden müsse. Demnach dürfe jede Betriebsstätte des Lebensmittelhandels das für die jeweilige Betriebsstätte typische Warensortiment weiterhin uneingeschränkt verkaufen.

Die Unklarheit der Verordnungsbestimmung des § 5 Abs 5 Z 2 COVID-19-NotMV habe die Verletzung des Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG) zur Folge. Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen müssten so formuliert sein, dass sie vom Rechtsanwender leicht und eindeutig ausgelegt werden können. Darüber hinaus regle das der COVID-19-NotMV zugrundeliegende COVID-19-MG, dass Betretungsregelungen als gesundheitspolizeiliche Maßnahme zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 verordnet werden könnten. Auch das Betreten von Betriebsstätten dürfe gemäß § 3 Abs 1 COVID-19-MG unter der Voraussetzung geregelt werden, dass das Betretungsverbot zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich sei. Gemäß § 3 Abs 2 COVID-19-MG könnten die Voraussetzungen und Auflagen für die Betretung der Betriebsstätten nur im Hinblick auf die epidemiologische Situation festgelegt werden. Somit seien aufgrund der gesetzlichen Grundlage nur Regelungen zulässig, die nachweisbar die Verbreitung von COVID-19 einschränken würden.

Die COVID-19-NotMV führe zu einer Verletzung der Grundrechte auf Eigentum, Erwerbsfreiheit und des Gleichheitsgrundsatzes, weil sie aufgrund von unverhältnismäßigen Einschränkungen sachlich nicht gerechtfertigt wäre.

Zu beachten sei weiters, dass das COVID-19-MG den zuständigen Bundesminister nur zur Regelung von Verkehrsbeschränkungen und nicht auch zur Anordnung von Verkaufsverboten ermächtigt habe.

Zulässig seien demnach nur solche Regelungen, die bestimmte Betretungen, nicht aber das Anbieten von Waren, untersagen würden.

Vor diesem Hintergrund sei es auch fraglich, ob die gegenständliche Strafbestimmung des § 8 Abs 4 COVID-19-MG die Bestrafung des Verkaufs von Waren intendiere, zumal die zitierte Bestimmung auf die Nichteinhaltung der Betretungsverbote abstelle. Bestraft werden solle demnach jener Inhaber einer Betriebsstätte, der nicht dafür sorge, dass die Betriebsstätte nicht entgegen den festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen und Auflagen betreten werde.

Gegenständlich handle es sich um eine Maßnahme der Wettbewerbsregulierung, die nicht in die Kompetenz des Gesundheitsministers, sondern in den Kompetenzbereich des Wirtschaftsministers falle und durch den Wortlaut des COVID-19-MG nicht gedeckt sei.

In der rechtlichen Beurteilung sei durch Konkretisierung der Verordnungsbestimmungen versucht worden, den Verkauf von NF einzuschränken. Es sei auf den Begriff „Mischbetriebe" abgestellt worden und hinsichtlich der für diese ausgesprochenen Betretungsverbote ausgesprochen worden, dass nur solche Waren angeboten werden dürften, die dem typischen Warensortiment der in § 5 Abs 5 der COVID-19-NotMV genannten Betriebsstätten entsprechen würden.

Laut Erläuterungen dürften etwa in Mischbetrieben, die unter die Z 2 (Lebensmittelhandel) fallen würden, nur Waren im Sinne des Abs 4 (das heißt etwa zum Erwerb von Lebensmitteln, Sanitärartikeln, Tierfutter) angeboten werden, nicht aber Spielzeug, Blumen oder Elektrogeräte.

Es sei anzumerken, dass das COVID-19-MG dem Wortlaut nach auf den Begriff „Betriebsstätten" abstelle. Der Begriff „Mischbetriebe" werde hingegen weder im COVID-19-MG noch in der COVID-19-NotMV oder in einem anderen Gesetz oder in einer anderen Verordnung verwendet.

Zusammenfassend sei die COVID-19-NotMV dahingehend auszulegen, dass jede Betriebsstätte des Lebensmittelhandels das für die jeweilige Betriebsstätte typische Warensortiment, das sie bereits vor dem Lockdown geführt habe, weiterhin uneingeschränkt verkaufen dürfe.

Sohin seien der objektive und subjektive Tatbestand des § 8 Abs 4 COVID-19-MG nicht erfüllt.

Hinsichtlich der Strafhöhe führte der Beschwerdeführer aus, dass der Unrechts- und Schuldgehalt gering sei, weil die Strafbestimmung unklar sei und eine Auslegung erfordert habe. Es könne daher keineswegs von einer bewusst getroffenen Entscheidung gesprochen werden.

3. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschuldigte wurde von der L Ö GmbH für die Betriebsstätte der L Ö GmbH in B, Bstraße, als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG bestellt.

Der Beschuldigte hat als gemäß § 9 VStG verantwortlicher Beauftragter zu verantworten, dass der Kundenbereich der genannten Betriebsstätte von Kunden betreten wurde bzw. betreten werden konnte, obwohl die in der COVID-19-Notmaßnahmenverordnung normierten Voraussetzungen und Auflagen für das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten nicht vorlagen bzw. eingehalten wurden, indem nachstehende Waren angeboten wurden, die nicht dem typischen Warensortiment der in § 5 Abs 4 der COVID-19 Notmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 479/2020 idF BGBl II Nr 528/2020, genannten Betriebsstätten des Handels entsprechen:

1. Haushalts- und Elektrogeräte, wie zB Zyklon-Bodenstaubsauger der Marke "Grundig", Mikrowelle R744S der Marke "Sharp"

2. Spielwaren, wie zB Brettspiel DKT Junior der Marke "P", Sprachspiel Lingo Twist der Marke "P", Kartenspiel Kang-a-Roo der Marke "P, Brettspiel Activity Junior der Marke "P"

3. Sonstiges, wie zB 7-Zonen Kaltschaummatratze der Marke "M", Wärmeunterbett der Marke "S"

4. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage. Insbesondere auch durch Einsicht in den Verordnungsakt zur COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr. 479/2021 idF BGBl. II Nr. 528/2020. Dieser wird im Wesentlichen nicht bestritten.

5.1. Gemäß § 9 Abs 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Der Beschuldigte wurde im Mai 2017 zum verantwortlichen Beauftragten gem § 9 Abs 2 VStG für die L Ö GmbH bestellt. Gemäß der „Vereinbarung über die Bestellung zu Verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VStG“, unterzeichnet durch den Beschuldigten am 12.05.2020, wurde er zum verantwortlichen Beauftragten gem § 9 Abs 2 VStG zur Einhaltung sämtlicher Verwaltungsvorschriften (ausgenommen sämtlicher lebensmittelrechtlichen Vorschriften, Bauvorschriften und baupolizeilichen Vorschriften) betreffend sämtlicher Standorte der L Ö GmbH, welche im Bundesland Vorarlberg gelegen sind, bestellt.

Der Beschuldigte hat es daher als gemäß § 9 Abs 2 VStG verantwortlicher Beauftragter zu verantworten, dass der Kundenbereich der Betriebsstätte des L in B, Bstraße am 27.11.2020 gegen 08:15 Uhr von Kunden betreten wurde bzw betreten werden konnte, obwohl die in der COVID-19-Notmaßnahmenverordnung normierten Voraussetzungen und Auflagen für das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten nicht vorlagen bzw. eingehalten wurden, indem Waren angeboten wurden, die nicht dem typischen Warensortiment der in § 5 Abs 4 der COVID-19-Notmaßnahmenverordnung genannten Betriebsstätten des Handels entsprechen.

Die COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 479/2020, idF BGBl II Nr 528/2020, lautet im Wesentlichen wie folgt:

§ 1. (1) Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung ist das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs nur zu folgenden Zwecken zulässig:

(2) Zum eigenen privaten Wohnbereich zählen auch Wohneinheiten in Beherbergungsbetrieben sowie in Alten-, Pflege- und Behindertenheimen.

(3) Kontakte im Sinne von Abs. 1 Z 3 lit. a und 5 dürfen nur stattfinden, wenn daran

§ 5. (1) Das Betreten und Befahren des Kundenbereichs von

ist untersagt. Z 1 und 2 gelten nicht zum Zweck zumindest zweiseitig unternehmensbezogener Geschäfte.

(2) …

(3) …

(4) Abs. 1 gilt nicht für

…

(5) Das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten ist unter folgenden Voraussetzungen und Auflagen zulässig:

5.2. Die in der Beschwerde ins Treffen geführten Bedenken hinsichtlich der Gesetzes- bzw Verfassungsmäßigkeit der Verordnung vermochten das Landesverwaltungsgericht nicht zu überzeugen. Dass das mit der Verordnung verfolgte Ziel legitim und die Maßnahme vor dem Hintergrund der angestrebten Ziele erforderlich und verhältnismäßig ist, hat zudem der Verfassungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 24.06.2021, Zl V 593/2020 über einen Normprüfungsantrag nach Art 139 Abs 1 Z 3 B-VG, der von einer Gesellschaft gestellt wurde, die ein auf Papier und Schreibwaren spezialisiertes Handelsunternehmen in Österreich betreibt, klargestellt: „Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass dem Verordnungsgeber in der Frage der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie ein weiter Entscheidungsspielraum zukommt (vgl VfGH 10.3.2021, V574/2020 [Rz 71]). Der COVID19-NotMV idF BGBl II 479/2020 und BGBl II 528/2020 lag – vor dem Hintergrund der hohen Infektionszahlen und der prognostizierten Überlastung der Intensivpflege im Herbst bzw Winter 2020 sowie des Umstandes, dass die vom BMSGPK zuvor bereits angeordneten Maßnahmen nachweislich nicht ausreichten, um das Infektionsgeschehen einzudämmen – das allgemeine Ziel zugrunde, die weitere Verbreitung von COVID-19 insbesondere durch eine drastische Reduktion der sozialen Kontakte zu verhindern […]. Angesichts dieser Zielsetzung der COVID-19-NotMV und der zum Zeitpunkt der Erlassung der COVID-19-NotMV idF BGBl II 479/2020 und BGBl II 528/2020 vorgelegenen, in den Verwaltungsakten abgebildeten krisenhaften epidemiologischen Situation wollte der BMSGPK das Betreten (und Befahren) von Betriebsstätten des Handels durch (Privat)Kunden grundsätzlich untersagen und nur jene Bereiche von diesem allgemeinen Verbot ausnehmen, die für die Versorgung mit Grundgütern und Verrichtungen des täglichen Lebens als essenziell und damit ‘systemrelevant’ erachtet wurden. Von dem Verbot des § 5 Abs 1 COVID-19-NotMV wurden demnach die in § 5 Abs 4 der Verordnung aufgezählten Betriebe und Waren ausgenommen, darunter öffentliche Apotheken (Z 1), der Lebensmittelhandel (Z 2) und Drogeriemärkte (Z 3), aber etwa auch Postdienste- und Telekommunikationsanbieter (Z 12), Zeitungskioske (Z 13) und KFZ und Fahrradwerkstätten (Z 14). In seiner Äußerung führt der BMSGPK dazu (ua) aus, dass sich die in § 5 Abs 4 COVID-19-NotMV genannten Bereiche in Gruppen unterteilen ließen und sich auf Waren und Dienstleistungen beschränkten, die zur Befriedigung körperlicher Grundbedürfnisse, zur Aufrechterhaltung der Mobilität und der Kommunikation sowie zur Bewältigung von Notfallsituationen unerlässlich seien [s Rz 72 f]. […] Die angefochtenen Bestimmungen in § 5 COVID-19-NotMV idF BGBl II 528/2020 sind daher nicht als unsachlich zu erkennen [Rz 77]. […] Der BMSGPK konnte angesichts der zum Zeitpunkt der Erlassung der COVID19-NotMV und deren Novelle vorliegenden Daten davon ausgehen, dass die Anordnung bzw Beibehaltung eines Betretungs- und Befahrungsverbotes von Betriebsstätten des Handels iSd § 5 Abs 1 Z 1 COVID19-NotMV – als eine von zahlreichen weiteren staatlichen Maßnahmen – zu einer Reduktion der persönlichen Kontakte von Menschen führt und damit ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieser Zielsetzung darstellt. […] Das Betretungs- und Befahrungsverbot des § 5 Abs 1 Z 1 COVID19-NotMV ist auch verhältnismäßig [Rz 86 ff].“ Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl insb ebenfalls vgl VfGH 10.3.2021, V574/2020) kann auch keine Verletzung des Rechtes auf Eigentum, der Erwerbsfreiheit und der Gleichheit festgestellt werden. Vor dem Hintergrund dieser einschlägigen Entscheidung zu den anzuwendenden Verordnungsbestimmungen sah sich das Landesverwaltungsgericht nicht veranlasst, einen Normenprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen.

5.3. Allein die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe belastet eine Regelung noch nicht mit Verfassungswidrigkeit (vgl nur zB VfSlg 3981/1961, 18.550/2008, 19.530/2011, 20.070/2016). Entscheidend ist vielmehr, ob der Anordnungsgehalt einer Regelung unter Heranziehung aller Auslegungsmethoden geklärt werden kann (vgl zB VfSlg 8395/1978, 10.296/1984, 13.785/1994, 18.821/2009, 19.530/2011), was im vorliegenden Fall zu bejahen ist (vgl VfGH 24.6.2021, V2/2021, Rz 91 f.).

Zum Tatzeitpunkt sah die COVID-19-NotMV in ihrem § 1 eine ganztägige Ausgangsbeschränkung mit taxativ aufgezählten Ausnahmen wie etwa die Deckung der Grundbedürfnisse des täglichen Lebens, zu der auch die Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens zählt, vor. Korrespondierend zu dieser Bestimmung enthielt die COVID-19-NotMV in ihrem § 5 Abs 1 COVID-19-NotMV ein generelles Verbot, die Kundenbereiche von Betriebsstätten des Handels zu betreten oder zu befahren. Ausgenommen von diesem generellen Verbot waren die in Abs 4 leg cit genannten Betriebsstätten, unter die auch die hier verfahrensgegenständliche Betriebsstätte des Lebensmittelhandels fiel (Z 2). Diese Ausnahme vom generellen Betretungsverbot galt jedoch nur unter den in § 5 Abs 5 COVID-19-NotMV angeführten Auflagen, zu denen auch die Einschränkung des Angebots auf das typische Warensortiment der in Abs 4 leg cit genannten Betriebsstätten des Handels zählte. Als weitere Voraussetzungen bzw Auflagen für das Betreten und Befahren einer Betriebsstätte sah Abs 5 leg cit eine zeitliche Beschränkung, einen Mindestabstand zwischen nicht haushaltszugehörigen Personen, eine Verpflichtung zum Tragen einer mechanischen Schutzvorrichtung für den Mund-Nasen-Bereich für Kunden und Mitarbeiter sowie eine Beschränkung der Personenzahl vor.

Das Betreten der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte des Lebensmittelhandels war nach den damals in Geltung stehenden Bestimmungen der COVID-19-NotMV nicht zulässig, weil dort Waren zum Verkauf angeboten wurden, die nicht dem typischen Warensortiment des Lebensmittelhandels oder der anderen in § 5 Abs 4 COVID-19-NotMV genannten Branchen zuzurechnen waren.

Durch das Abstellen auf das „typische Warensortiment“ verwendet der Verordnungsgeber einen unbestimmten Gesetzesbegriff, den er in der hier gegenständlichen COVID-19-NotMV nicht näher erläutert. Auch in den in der Folge erlassenen 3. und 4. COVID-19-NotMVen, BGBl II Nr 27/2021 und 49/2021 sowie in der VO betreffend den Lockdown-Umsatzersatz, BGBl II Nr 503/2020, wo dieser Begriff ebenfalls verwendet wird, wird dieser Begriff nicht näher definiert. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs muss ein unbestimmter Gesetzesbegriff trotz seiner unbestimmten Ausdrucksweise – zumindest im Zusammenhalt mit den übrigen Bestimmungen des Gesetzes – eine bestimmte Regelung umschreiben, damit er den Vorschriften des BVG entspricht (s VfSlg 3297/1957). Im vorliegenden Fall ist der Begriff „typisches Warensortiment“ für den Lebensmittelhandel, der nach den gewerberechtlichen Bestimmungen eine Bandbreite von einem Geschäft mit Grundnahrungsmitteln bis hin zu einem Hypermarkt aufweisen kann, im Kontext der mit der Verordnung verfolgten Kontaktreduktion zur Pandemiebekämpfung zu sehen.

In den Erläuterungen zur hier maßgeblichen Stammfassung der Verordnung führt der Verordnungsgeber aus, dass angesichts der weitgehenden Betretungsverbote nach § 5 Abs 1 COVID-19-NotMV Mischbetriebe nur solche Waren anbieten dürfen, die dem typischen Warensortiment der in Abs 4 leg cit genannten Betriebsstätten entsprechen. Dadurch sollte eine unsachliche Privilegierung der vom Betretungsverbot ausgenommenen Mischbetriebe gegenüber den vom Betretungsverbot erfassten Betriebsstätten vermieden werden. So sollten etwa in Mischbetrieben, die unter die Z 2 (Lebensmittelhandel) fallen, nur Waren im Sinne des Abs 4 (das heißt etwa zum Erwerb von Lebensmittel, Sanitärartikeln, Tierfutter) angeboten werden, nicht aber Spielzeug, Blumen oder Elektrogeräte (s Leissler/Lopatka, COVID-19-Recht1.01 COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – COVID-19-NotMV [BGBl II Nr 479/2020] Stand 31.12.2020, rdb.at).

Die im gegenständlichen Verfahren nicht relevante Novellierung des § 5 Abs 4 Z 9 der COVID-19-NotMV durch BGBl II Nr 528/2020 wurde zum Anlass genommen, die unverändert gebliebene Z 2 leg cit ausführlicher zu erläutern. Hinter dieser Regelung stehe – so der Verordnungsgeber – die Wertung, Betretungen nur zum Zweck der Aufrechterhaltung der Grundversorgung bzw der Verrichtung des täglichen Lebens zu erlauben. Die Beschränkung auf Grundgüter des täglichen Lebens diene dem Ziel, soziale Kontakte und die Mobilität im öffentlichen Raum größtmöglich einzuschränken. Es würde dieser Wertung widersprechen, ein Betretungsverbot für den Elektro- und Spielwarenhandel zu verankern, einen Zustrom zu Mischbetrieben, die solche Waren verkaufen, jedoch ungehindert zu ermöglichen. Dies würde im Ergebnis zu einer unsachlichen Privilegierung der Mischbetriebe führen. Der Verordnungsgeber hält weiters fest, dass sich die Frage, was zum typischen Warensortiment von Betriebsstätten im Sinn des § 5 Abs 4 COVID-19-NotMV gehöre, eindeutig beantworten lasse. Weder das COVID-19-MG noch die COVID-19-NotMV würden auf ein gewerberechtliches Verständnis abstellen, sondern es liege den Vorschriften vielmehr ein autonomes Begriffsverständnis zu Grunde. Nach Ansicht des Verordnungsgebers könne es in epidemiologischer Hinsicht keinen Unterschied machen, ob eine Betriebsstätte in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fiele oder nicht und ein derart unsachlicher Anknüpfungspunkt dürfe ihm nicht unterstellt werden. Dies sollte auch durch die Verordnung selbst zum Ausdruck kommen, da etwa Apotheken, Gesundheits- und Pflegedienstleistungen sowie veterinärmedizinische Dienstleistungen, die nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fallen, dennoch von der Regelung ausgenommen wurden. Daher sei nach Ansicht des Verordnungsgebers auch das typische Warensortiment von Betriebsstätten im Sinn des Abs 4 nicht anhand der gewerberechtlichen Verkaufsberechtigung zu ermitteln, zumal es sich dabei um ein völlig sachfremdes, seuchenrechtlich nicht relevantes Anknüpfungsmerkmal handle (s Leissler/Lopatka, COVID-19-Recht1.01 1. Novelle zur COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – 1. COVID-19-NotMV-Novelle [BGBl II Nr 528/2020] Stand 31.12.2020, rdb.at).

Diese Zielsetzung ist auch in Zusammenschau der Bestimmungen der anzuwendenden Verordnung erkennbar: § 1 COVID-19-NotMV idF BGBl II Nr 479/2020 sah eine ganztägige Ausgangbeschränkung vor, weshalb der private Wohnbereich nur aus bestimmten Gründen verlassen werden durfte. Mit dieser ganztätigen Ausgangsbeschränkung wurde vom Verordnungsgeber das Ziel verfolgt, soziale Kontakte zu reduzieren, um eine Weiterverbreitung des COVID-19-Virus und in der Folge einen Zusammenbruch der medizinischen Versorgung zu vermeiden. Die zuvor mit der COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (COVID-19-SchuMaV), BGBl II Nr 463/2020 getroffenen Maßnahmen, die ua nur eine nächtliche Ausgangsbeschränkung umfasst hatten, haben sich vor dem Hintergrund der epidemiologischen Situation als nicht ausreichend erwiesen, weshalb noch eine drastischere Reduktion der sozialen Kontakte vorgesehen wurde. In Anbetracht des mit der Verordnung verfolgten Zieles hat die Auslegung des Begriffs „typisches Warensortiment“ in einem epidemierechtlichen Kontext und nicht – wie vom Beschwerdeführer behauptet – nach einem gewerberechtlichen Verständnis zu erfolgen, weshalb bei Anwendung der Bestimmung darauf abzustellen ist, ob ein angebotener Artikel – sei es nun ein Food- oder Non-Food-Artikel – der Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens dient oder nicht. Insbesondere ist für die Auslegung des Begriffs Lebensmittelhandel auch nicht die Systematik der Wirtschaftstätigkeiten ÖNACE 2008 heranzuziehen. Im Allgemeinen ist es nicht zielführend, Maßnahmen zur Bekämpfung einer Pandemie mit Argumenten aus der Gewerbeordnung auszulegen, zumal die Gewerbeordnung im Sinne der Marktwirtschaft gerade darauf abzielt, Personen und Kundenströme zu erhöhen, um den Umsatz zu steigern.

Die Zuordnung ob ein bestimmter Artikel der Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens dient oder nicht ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts sowohl für bestimmte Warengruppen (zB Lebensmittel) als auch im Einzelfall (zB Glühbirne) möglich, weshalb keine Bedenken im Hinblick auf Art 18 BVG bestehen (vgl VfSlg 3297/1957, 8528/1979, 19.964/2015, 18.405/2008). Auch der Verwaltungsgerichtshof hegt keine Bedenken gegen unbestimmte Gesetzesbegriffe, sofern deren Sinnermittlung im Wege der Auslegung im Einzelfall möglich ist (vgl VwSlg 16086 A/2003).

Das „typische Warensortiment“ der in § 5 Abs 4 COVID-19-NotMV genannten Betriebe umfasst somit jene dort angebotenen Food- und Non-Food-Artikel, die der Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens und der Versorgung von Tieren dienen.

Der Anordnungsgehalt der Regelung nach § 5 Abs 5 Z 2 COVID-19 NotMV kann als ausreichend bestimmt angesehen werden.

Das Landesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass der unbestimmte Gesetzesbegriff des „typischen Warensortiments“ Abgrenzungsschwierigkeiten bei einzelnen Produkten bereitet und mit einem gewissen Aufwand verbunden ist. Ausgehend davon, dass das „typische Warensortiment“ der in § 5 Abs 4 COVID-19-NotMV genannten Betriebe jene Food- und Non-Food-Artikel umfasst, die der Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens und der Versorgung von Tieren dienen, da andernfalls schon das Verlassen des eigenen Wohnbereichs zum Erwerb anderer Güter verboten ist, sind die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis angeführten Waren klar als nicht zum typischen Warensortiment der Betriebsstätten des Lebensmittelhandels zugehörig anzusehen.

Nach § 8 Abs 4 COVID-19-MG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber einer Betriebsstätte nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 COVID-19-MG festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird. Durch das Anbieten der oa Waren ist der Verwaltungsstraftatbestand durch den Beschwerdeführer als verantwortlicher Beauftragter objektiv verwirklicht worden, weil der Beschwerdeführer nicht dafür Sorge getragen hat, dass der Kundenbereich der genannten Betriebsstätte des Handels zum Zweck des Erwerbs von Waren, die nicht dem typischen Warensortiment der in § 5 Abs 4 COVID-19-NotMV genannten Betriebsstätten des Handels angehören – dh nicht der Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens oder der Versorgung von Tieren dienen –, nicht betreten wurde.

Der Beschuldigte hat somit die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen.

5.4. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde hat der zuständige Bundesminister keine Verkaufsbeschränkungen erlassen, sondern Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung und der Volksgesundheit. Diese Maßnahmen haben ua darin bestanden, das Betreten und das Befahren des Kundenbereiches von Betriebsstätten des Handels zum Zwecke des Erwerbs von Waren zu untersagen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der Zielsetzung die Verbreitung des durch Tröpfcheninfektion übertragbaren SARS-CoV-2-Virus hintanzuhalten, um zu vermeiden, dass die medizinische Infrastruktur kollabiert. Selbst wenn diese Verbote dazu geführt haben, dass bestimmte Waren in Betriebsstätten nicht angeboten werden durften, lag gegenständlich keine Maßnahme einer Wettbewerbsregulierung vor.

5.5. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, zumal der entscheidungswesentliche Sachverhalt ausreichend geklärt ist, in der Beschwerde nur eine rechtliche unrichtige Beurteilung behauptet und im angefochtenen Straferkenntnis keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde sowie die Beschwerdeführende Partei auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat.

6. Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäߧ 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3.600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen, wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs 2 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel oder der bestimmte private Ort nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 und 4 festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird.

Schutzzweck der übertretenen Norm ist es, die Verbreitung des durch Tröpfcheninfektion übertragbaren SARS-CoV-2 Virus hintanzuhalten, um zu vermeiden, dass die medizinische Infrastruktur kollabiert. Diesem Schutzzweck hat der Beschwerdeführer erheblich zuwidergehandelt. Es ist zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.

Es lagen weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vor.

Zu seinen persönlichen Verhältnissen hat der Beschwerdeführer keine Angaben gemacht. Das Verwaltungsgericht würde die verhängte Geldstrafe bei einer Person mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ungefähr 2.000 Euro nicht als überhöht ansehen. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Einkommens von ungefähr 1.600 Euro gelangt das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer jedenfalls nicht schlechter gestellt ist als die erwähnte Vergleichsperson.

Unter Würdigung des vorgetragenen Sachverhaltes und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers findet das Landesverwaltungsgericht die von der Behörde festgesetzte Strafe schuld, tat, vermögens und einkommensangemessen.

7. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zwar existiert zum Begriff des „typischen Warensortiments“ keine einschlägige Rechtsprechung, jedoch hat sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen schon oft auseinandergesetzt und ist die dazu bestehende Rechtsprechung auf den gegenständlichen Fall anwendbar (s zB VwGH 28.04.2008, 2005/12/0207; 19.12.2006, 2002/03/0236; 15.09.2003, 2000/10/0121). Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.