Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/16/0257-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.05.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2026:LVwG.2025.16.0257.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerden 1. des AA, vertreten durch Rechtsanwälte BB, Adresse 1, **** Z, und 2. des CC, vertreten durch DD Rechtsanwälte, Adresse 2, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 23.12.2024, Zl ***, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der ausschließlich gegen Spruchpunkt I gerichteten Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass Spruchpunkt I. aufgehoben wird.

2. Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers, der nur hinsichtlich Spruchpunkt II. beschwerdelegitimiert ist, wird als unbegründet abgewiesen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Aufgrund einer Eingabe vom 16.07.2024 wurde der Gemeinde Y mitgeteilt, dass bauliche Anlagen auf dem Grundstück Gp **1, KG X, bei der Almhütte ohne entsprechende Baubewilligung errichtet wurden. In der Folge hat die Gemeinde einen Lokalaugenschein am 13.08.2024 durchgeführt und ein Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen Baumeister EE eingeholt.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 23.12.2024, Zl ***, wurde Herrn AA als Eigentümer der Almhütte gemäß § 46 Abs 1 TBO 2022 die Herstellung des der Baubewilligung entsprechenden Zustandes binnen 10 Monaten ab Rechtskraft des Bescheides der Abbruch von „Zubau 1 – WC“, von „Zubau 2 - Speis/Windfang“, von „Zubau 3 – Bad“, von „Zubau 4 – Lager“ sowie hinsichtlich „Zubau 5 - Abbruch der gesamten Satteldachkonstruktion des Gebäudes bis auf die oberste Geschossdecke über dem Erdgeschoss“ aufgetragen. Ferner wurde dem Eigentümer der Liegenschaft Herrn AA und dem Nutzungsberechtigten Herrn CC gemäß § 46 Abs 6 lit a TBO 2022 die weitere Benützung der Almhütte untersagt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das ursprünglich errichtete eingeschossige Gebäude, bestehend aus 2 Schlafzimmern mit Wohnküche und Abmessungen von ca. 7,60 m x 5,20 m, rechtmäßig bestehe. Anhand des durchgeführten Lokalaugenscheins sei nachvollziehbar und plausibel, dass beim ursprünglichen Gebäude aufgrund des optischen Eindruckes und der Bauweise von einem Baukonsens ausgegangen werden könne. Bei diesem Gebäude seien im Laufe der Jahre diverse Gebäudezubauten errichtet worden. Für diese Zubauten handle es sich auf Grundlage früher gültiger Bauordnungen und der aktuell gültigen TBO 2022 um bewilligungspflichtige bauliche Anlagen. Eine Bewilligung liege für keinen dieser Zubauten vor, weshalb die Beseitigung aufgetragen wurde.

In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 17.01.2025 brachte der rechtsfreundlich vertretene AA (=Erstbeschwerdeführer) im Wesentlichen vor, dass die gegenständliche Almhütte bereits vor dem I. Weltkrieg dort errichtet worden sei. Der genaue Errichtungszeitpunkt sei nicht bekannt und von der belangten Behörde auch nicht ermittelt worden. Bei der aus Holz errichteten Almhütte seien immer wieder notwendige Erhaltungsarbeiten durchgeführt worden. Diese seien sowohl vom Großvater CC sen als auch insbesondere vom Vater CC durchgeführt worden. Die im bekämpften Bescheid angeführten Zubauten seien schon immer vorhanden gewesen, jedoch im Laufe der Zeit saniert und an bautechnische Erfordernisse angepasst worden. Weiters werde auf die Judikatur zum vermuteten Baukonsens hingewiesen und ausgeführt, dass in der Gemeinde Y keine Bauunterlagen aus der Zeit vor dem II. Weltkrieg mehr vorhanden seien. Die Almhütte sei bei einer Überfliegung im Jahr 1953 im heutigen Bestand mit Ausnahme des Zubaus 4 (Lager) erkennbar. Hinsichtlich Spruchpunkt 2. brachte der Erstbeschwerdeführer vor, dass das Wohnungsgebrauchsrecht des CC mittels rechtskräftigen Vergleiches des BG Z vom 22.11.2024 zu ***, dahingehend präzisiert worden sei, dass sich diese lediglich auf die Almhütte beziehe. Dem Erstbeschwerdeführer sei es ohne Einwilligung des Zweitbeschwerdeführers ohnehin nicht möglich die Almhütte zu betreten bzw zu benutzen. Der Erstbeschwerdeführer sei daher mangels Beschwer hinsichtlich Spruchpunkt 2. nicht beschwerdelegitimiert. Es werde daher beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen geänderten Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

In der fristgerecht eingebrachten Beschwerde des CC (=Zweitbeschwerdeführer) vom 27.01.2025 wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Beschwerdeführer beim Lokalaugenschein falsch verstanden worden sei. Das WC sei von Anfang an vorhanden gewesen. Es sei vom damaligen Besitzer CC sen (geb 1903) erneuert und in ein Spülklosett umgebaut worden. Sämtliche Zubauten seien seit der Errichtung der Almhütte vorhanden gewesen und seien nur saniert bzw abgerissen und im gleichen Umfang wieder aufgebaut worden. Die Dachkonstruktion sei im Jahr 1980 erneuert worden, diese Maßnahme sei weder nach damaliger noch nach aktueller Rechtslage bewilligungspflichtig. Es werde daher beantragt, den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides ersatzlos zu beheben sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 28.01.2025 die beiden Beschwerden samt dem zugehörigen verwaltungsbehördlichen Akt dem LVwG Tirol vorgelegt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat am 07.05.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung in der Sache via Videokonferenz durchgeführt. Zu dieser erschienen sind der Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführer, jeweils vertreten durch ihre Rechtsvertreter sowie FF für die belangte Behörde.

II.Sachverhalt:

Der Erstbeschwerdeführer ist grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft Gst **1, KG X, auf der ein Almgebäude „W“ in Holzbauweise errichtet ist. Der Zweitbeschwerdeführer ist Nutzungsberechtigter dieser Liegenschaft. Das Grundstück weist die Flächenwidmung „Freiland“ auf.

Mit Notariatsakt vom 06.02.2019 hat der Zweitbeschwerdeführer dem Erstbeschwerdeführer den geschlossenen Hof „V“ zur Gänze übergeben. Die gegenständliche Liegenschaft Gst **1 samt Almgebäude ist Teil dieses Hofes. Dem Zweitbeschwerdeführer wurde im Zuge der Übergabe ein lebenslanges Wohnungsgebrauchsrecht an der gesamten auf Gst **1 errichteten Almhütte eingeräumt; er hat im Jahr 2025 die Almhütte bewohnt.

Das ursprüngliche Gebäude wurde bereits vor dem II. Weltkrieg, somit zwischen 1918 und 1938, errichtet. Der exakte Zeitpunkt der Errichtung kann nicht festgestellt werden. Der Bauzustand des ursprünglichen Gebäudes konnte ebenfalls nicht festgestellt werden. Die Gemeinde Y hat Bauakten seit den Jahren 1948/49. Auf der historischen Luftbildaufnahme vom 20.07.1953 ist das Gebäude erkennbar.

Im Laufe der Jahre wurden Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten – allesamt bewilligungslos – vorgenommen und folgende Gebäudezubauten errichtet: Im Jahr 1960 wurde an der Nordseite des Gebäudes ein eingeschossiger Zubau in Holzbauweise mit Abmessungen von ca 1,32 m x 1,02 m errichtet, welcher als WC genutzt wird. In den 1980er Jahren wurde an der Südseite des Gebäudes ein Zubau in Holzbauweise mit den Abmessungen von ca 1,90 m x 2,05 m errichtet, der als Windfang und Speis genutzt wird. Ferner wurde im Jahr 1980 ein Zubau mit Abmessungen von ca 1,70 m x 2,45 m neu errichtet. Der Zubau wurde in Holzbauweise ausgeführt und dient im Verwendungszweck als Badezimmer. Bei der Satteldachkonstruktion des Gebäudes (Hauptdach) handelt es sich nicht mehr um die Dachkonstruktion des ursprünglichen Gebäudes. Etwa im Jahr 1980 wurde die alte Dachkonstruktion aufgrund der Baufälligkeit abgebrochen. Pfetten, Sparren sowie der gesamte Dachaufbau wurden neu errichtet. Der vorhandene Dachboden im Gebäude ist zu Wohnzwecken nicht ausgebaut und nur über eine Leiter erschlossen. Im Jahr 2021 wurde an der Nordwestseite des Gebäudes ein eingeschossiger Zubau in Holzbauweise mit Abmessungen von ca 3,00 m x 1,02 m errichtet. Dieser Zubau wird gegenständlich als Lager verwendet.

Für keinen der Zu- und Umbauten liegt eine Baubewilligung bzw eine Bauanzeige vor. Auch ein Feststellungsbescheid nach dem Gesetz über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland existiert nicht und wurde auch nicht beantragt; es wurde lediglich ein Datenerhebungsblatt am 30.07.1996 vom Zweitbeschwerdeführer ausgefüllt, jedoch kein Antrag gestellt. Ebenso wurde weder von Amts wegen noch auf Antrag ein Feststellungsverfahren nach § 36 TBO 2022 oder Vorgängerbestimmungen eingeleitet; dementsprechend existiert auch keine Erledigung.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Bauakt, insbesondere in das Gutachten des Sachverständigen GG zur Ermittlung der Werte der Wohnungsgebrauchsrechte vom 25.06.2024, den Aktenvermerk vom 18.07.2024, die Anberaumung des Lokalaugenscheins vom 13.08.2024, das Gutachten des Amtssachverständigen Baumeister EE vom 06.09.2024 samt Lichtbildern und dem Datenerhebungsblatt für Gebäude mit Aufenthaltsräumen im Freiland vom 30.07.1996, den angefochtenen Bescheid vom 23.12.2024 samt Zustellnachweise sowie in die Beschwerden vom 17.01.2025 von AA bzw vom 27.01.2025 von CC.

Die Feststellung des Errichtungszeitraumes erfolgte aufgrund der Aussage des Zweitbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. Dieser hat glaubwürdig als Errichtungszeitraum vor dem II. Weltkrieg angegeben. Weiters konnte sich der 1950 geborene Zweitbeschwerdeführer auch an andere Ereignisse, wie zB, dass 1967 das letzte Mal gemäht worden sei, erinnern. Der Erstbeschwerdeführer hat hingegen – ohne weitere Belege – in der Beschwerde die Errichtung der Almhütte vor dem ersten Weltkrieg behauptet. Insofern wurde als Errichtungszeitpunkt der zwischen den Weltkriegen liegende Zeitraum 1918 bis 1938 eingegrenzt.

Die Feststellung, dass der Bauzustand des ursprünglichen Gebäudes nicht ermittelt werden kann, war in Ermangelung von (Bau-)Plänen des ursprünglichen Almgebäudes zu treffen. Auf dem Datenerhebungsblatt ist lediglich ein Grundriss eingezeichnet, der weder Aufschluss über die Wandhöhe noch über das Dach gibt.

Der in der mündlichen Verhandlung einvernommene Amtsleiter gab glaubwürdig an, dass die Gemeinde Y über Bauakten seit dem Jahr 1948/49 verfügt. Die Bezirkshauptmannschaft Z habe in den Jahren 1948 bis 1960 die Bauverfahren für Gemeinden abgewickelt; später wurden diese Akten den Gemeinden übergeben und von der Gemeinde Y digitalisiert. Vor diesem Hintergrund kann für das ursprüngliche Gebäude keine Baubewilligung aufgefunden werden. Der Amtsleiter hat glaubwürdig ausgesagt, dass es auch später keine Bauakten zu der verfahrensgegenständlichen Almhütte gibt. Dies stimmt auch mit der Aussage des Zweitbeschwerdeführers überein, wonach man hinsichtlich einer in bäuerlichem Besitz befindlichen Almhütte nie an Bewilligungen gedacht habe (siehe unten). Die Aussage des Zweitbeschwerdeführers, dass man für eine im bäuerlichen Besitz befindliche Almhütte nie wegen einer Bewilligung nachgedacht hätte, ist ein Anhaltspunkt dafür, dass nie eine Baubewilligung bestanden hat. Ebenso ist das zumindest teilweise ausgefüllte Datenerhebungsblatt für Gebäude mit Aufenthaltsräumen im Freiland für die eine Baubewilligung nicht vorliegt (LGBl Nr 11/1994) ein Anhaltspunkt dafür, dass durchaus eine Beanstandung der konsenslosen Errichtung stattgefunden hat.

Auf dem Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen beruhen die Feststellungen, wann die jeweiligen Zubauten errichtet wurden und dass auch diese bewilligungspflichtig gewesen wären. Aus dem im verwaltungsbehördlichen Bauakt einliegenden Gutachten, das von GG anlässlich der Ermittlung des Wohnungsgebrauchsrechts an der Liegenschaft erstellt wurde, geht ebenfalls hervor, dass für die Almhütte keine baurechtliche Bewilligung vorliegt und nie eine Genehmigung eingeholt wurde. Die zeitliche Einordnung der Errichtung der Zubauten wurde auch vom Zweitbeschwerdeführer beruht auf dem anlässlich des von der belangten Behörde durchgeführten Ortsaugenscheins erstellten Protokolls; die Zeitpunkte wurden hochbautechnischen Amtssachverständigen in sein Gutachten übernommen und vom Zweitbeschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung mit Ausnahme des Errichtungszeitpunkts des Bades bestätigt. Die Feststellung der Bewilligungslosigkeit der Zubauten beruht weiters auf dem Aktenvermerk vom 18.07.2024; laut diesem wurde das baupolizeiliche Verfahren aufgrund einer Vorsprache des Erstbeschwerdeführers bei der belangten Behörde eingeleitet, in der er auf nicht bewilligte bauliche Anlagen im Zusammenhang mit der Almhütte auf Gp **1, KG X, hingewiesen hat.

Der Zweitbeschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung weiters glaubwürdig angegeben, aus Erzählungen zu wissen, dass Zer Geschäftsleute während des II. Weltkrieges und nach dem Krieg die Hütte zu Freizeitzwecken genutzt haben. Die Hütte sei vor der letzten Mahd im Jahr 1967 schon zur Freizeitnutzung verpachtet gewesen, da nach Angaben des Zweitbeschwerdeführers die Pächter im Jahr 1960 ein Spülklosett eingebaut hätten. In seiner Einvernahme hat sich der Zweitbeschwerdeführer hinsichtlich des fehlenden Baukonsenses auch dahingehend verantwortet, weder vom damaligen Waldaufseher noch vom Altbürgermeister, der damals auch Obmann der Agrargemeinschaft war, auf die Schwarzbauthematik oder etwaige Bewilligungspflichten hingewiesen worden zu sein, selbst, als er letzterem von seinen Umbauplänen berichtet hat.

Sowohl der Zweitbeschwerdeführer als auch der in der mündlichen Verhandlung einvernommene Bauamtsleiter haben übereinstimmend bestätigt, dass kein Feststellungsbescheid nach dem Gesetz über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland erlassen wurde und auch kein Verfahren hinsichtlich des Vorliegens eines vermuteten Baukonsenses eingeleitet oder erledigt wurde.

IV.Rechtliche Grundlage:

Die anzuwendende Bestimmung des § 46 Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl Nr 44/2022, lautet (auszugsweise) wie folgt:

㤠46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

(2) […]

(3) Wird im Fall eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens nachträglich um die Erteilung der Baubewilligung angesucht oder im Fall eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens nachträglich eine Bauanzeige eingebracht, so kann die Behörde mit der Einleitung des Verfahrens nach Abs. 1 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bauverfahrens bzw. des Verfahrens über die Bauanzeige zuwarten. Wurde das Verfahren nach Abs. 1 bereits eingeleitet, so kann es bis zu diesem Zeitpunkt ausgesetzt werden.

(4) Wurde eine bauliche Anlage ohne die nach früheren baurechtlichen Vorschriften erforderliche Baubewilligung oder Bauanzeige errichtet oder geändert und ist deren Errichtung oder Änderung auch nach diesem Gesetz bewilligungspflichtig oder zumindest anzeigepflichtig, so hat die Behörde nach den Abs. 1, 2 und 3 vorzugehen.

(5) […]

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a)wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b)[…]

[…]

Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbotes, wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, aufzutragen. Bei Gefahr im Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.

[…]“

V.Erwägungen:

Der Erstbeschwerdeführer ist Eigentümer und der Zweitbeschwerdeführer Nutzungsberechtigter eines bewilligungspflichtigen Almgebäudes, welches im Freiland ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet wurde.

Wurde eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet, hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage gemäß § 46 Abs 1 TBO 2022 deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage nach Abs 2 leg cit die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Zudem hat die Behörde dem Erstbeschwerdeführer als Eigentümer und dem Zweitbeschwerdeführer als Nutzungsberechtigtem in dem Fall gemäß § 46 Abs 6 lit a TBO 2022 die weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen.

Ein Beseitigungsauftrag setzt voraus, dass die Bewilligungspflicht sowohl im Zeitpunkt der Verwirklichung des Bauvorhabens als auch im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages zu bejahen ist. Darauf, ob das Bauvorhaben früher etwa bewilligungsfähig war, kommt es nicht an. Bei Vernachlässigung der Pflicht, um die Bewilligung anzusuchen, wird das Risiko einer nachträglichen Änderung der Rechtslage in Kauf genommen (VwGH 15.12.1994, 94/06/0080 mwN). Ein zu Wohn- und Freizeitzwecken genutztes Gebäude war im Zeitpunkt seiner Errichtung vor dem II. Weltkrieg – somit zwischen 1918 und 1938 – nach den Bestimmungen der Tiroler Landesbauordnung bewilligungspflichtig und ist auch nach den heutigen Bauvorschriften bewilligungpflichtig. Vor dem Hintergrund der Flächenwidmung „Freiland“ wäre das gegenständliche Wohngebäude, in dem eine Wohnnutzung durch den Zweitbeschwerdeführer stattgefunden hat bzw aufgrund der Einräumung des Wohngebrauchsrechts zivilrechtlich weiterhin stattfinden darf, nicht bewilligungsfähig, weil ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs 3 TBO 2022 vorliegt.

Aufgrund der Qualifikation der verfahrensgegenständlichen baulichen Anlage als Gebäude im Sinne des § 2 Abs 2 TBO 2022 hätte deren Errichtung sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des ursprünglichen Gebäudes als auch bei dessen Modernisierung sowie der Errichtung sämtlicher Zubauten gemäß § 28 Abs 1 lit a TBO 2022 einer Baubewilligung bedurft: So war zum einen bereits damals in § 44 Tiroler Landesbauordnung 1901, LGBl Nr 1, zur Führung von Neubauten, Zubauten und Umbauten, sowie zur Vornahme wesentlicher Abänderungen an bestehenden Gebäuden ist die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich; in § 45 Tiroler Landesbauordnung 1901 war die Verpflichtung zur Einbringung eines schriftlichen Gesuchs um die Baubewilligung vorgeschrieben, das auch einen Bauplan zu enthalten hatte. Darüber hinaus war gemäß § 46 Tiroler Landesbauordnung 1901, verpflichtend eine Bauverhandlung durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen. Schließlich war die Entscheidung den Parteien gemäß § 48 Tiroler Landesbauordnung 1901, schriftlich zuzustellen. In den §§ 70 ff Tiroler Landesbauordnung 1901 waren Sondervorschriften für Bauten auf dem offenen Lande und im Gebirge vorgesehen. Darunter fielen die Herstellung solcher Gebäude, die mehr oder weniger einzeln stehen und hauptsächlich zur eigenen Bewohnung oder für den landwirtschaftlichen Betrieb bestimmt sind und ihrem Zwecke nach nicht eine besondere Festigkeit erfordern. Die §§ 44 bis 70 Tiroler Landesbauordnung 1901 sollten auch auf derartige Gebäude anwendbar sein, jedoch konnte bei Alpenhütten die Baubehörde die Verlegung der vorgeschriebenen Pläne sowie die Bestellung eines Bauführers unterlassen. Eine Bauverhandlung hatte dennoch stattzufinden, konnte jedoch an einem anderen Ort durchgeführt werden. Somit benötigten auch Alpenhütten – entgegen der Ansicht des Zweitbeschwerdeführers – eine Baubewilligung. Die Tiroler Landesbauordnung 1901 war bis zur Erlassung der der Tiroler Bauordnung 1974 in Geltung. Eine allenfalls vom Bürgermeistermündlich erteilte Zustimmung zur Bautätigkeit konnte nach der damaligen – gleich wie nach der geltenden – Rechtslage eine schriftliche Baubewilligung nicht ersetzen und ist letztlich rechtlich bedeutungslos. Somit geht das diesbezüglich erstattete Vorbringen des Erst- und Zweitbeschwerdeführers ins Leere. Auch aus dem Umstand, dass eine Baulichkeit lange Zeit von der Baubehörde unbeanstandet geblieben ist, kann sich kein baurechtlicher Konsens ergeben, zumal ein solcher durch ein konkludentes (stillschweigendes) Verhalten der Bauaufsichtsorgane weder begründet noch ersetzt werden kann (s VwGH 04.09.2023, Ra 2023/06/0151).

Da unbestritten auch sämtliche Zu- und Umbauten seit dem Jahr 1960 ohne die erforderlichen Baubewilligungen errichtet wurden, sind der Beseitigungsauftrag sowie die Benützungsuntersagung durch die belangte Behörde grundsätzlich zu Recht ergangen.

Es kann jedoch nicht nachvollzogen werden, weshalb die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid lediglich die Beseitigung der Zubauten aufgetragen hat. In den Erläuterungen zu § 37 TBO (nunmehr § 46 TBO 2022) zu LGBl Nr 48/2011 hat der Gesetzgeber ausgeführt: „In den Fällen der Änderung einer baulichen Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung oder Bauanzeige bzw. einer davon abweichenden Bauausführung hat die Behörde dagegen primär die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Diese Neuregelung entspricht der grundsätzlichen Verpflichtung der hoheitlich handelnden Behörde, sich vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit leiten zu lassen und gesetzliche Zielvorgaben durch Anwendung des jeweils gelindesten Mittels durchzusetzen.“ Da weder eine Baubewilligung, eine Feststellung des vermuteten Baukonsenses noch ein Bescheid nach dem Gesetz über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland vorliegt, ist die Herstellung eines einer Baubewilligung entsprechenden Zustandes ist nicht möglich. Besonders augenscheinlich wird dies bei der aufgetragenen Beseitigung der Dachkonstruktion bis auf die oberste Geschoßdecke des ursprünglichen Gebäudes, da kein bewilligtes Dach existiert, das wiederhergestellt werden könnte.

Die belangte Behörde hat die erforderlichen Ermittlungen hinsichtlich der Frage, ob es einen (vermuteten) Konsens hinsichtlich des ursprünglichen Gebäudes gibt, unterlassen. Im angefochtenen Bescheid geht die belangte Behörde nicht nachvollziehbar davon aus, dass aufgrund des Alters des Gebäudes, des optischen Eindrucks und der Bauweise von einem Baukonsens ausgegangen werden kann. Dies ergibt sich jedoch weder aus dem Protokoll über den Ortsaugenschein und noch aus dem Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen oder dem anlässlich der Einräumung eines Wohnungsgebrauchsrecht eingeholten Gutachten, die von der konsenslosen Errichtung des gesamten Gebäudes ausgehen.

Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht wurde weder das Vorliegen einer Bewilligung von den Beschwerdeführerin behauptet noch hatten diese zuvor versucht, eine Bewilligung zu erwirken. Deshalb gibt es auch weder einen Bescheid nach dem Gesetz über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland noch eine Erledigung über ein amtswegig oder auf Antrag eingeleitetes Verfahren nach § 36 TBO 2022 oder den entsprechenden Vorgängerbestimmungen. Der Amtsleiter der belangten Behörde hat weiters angegeben, dass die Gemeinde Y über Bauakten seit den Jahren 1948/49 verfüge. Somit gibt es für das ursprünglich errichtete Gebäude, das wie festgestellt zwischen 1918 und 1938 errichtet wurde, keine Bauakten.

Die belangte Behörde hätte sich nicht damit begnügen dürfen, das Vorliegen eines Baukonsenses aufgrund des optischen Eindrucks anzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bedeutet der Umstand, dass weder in den Akten des Verwaltungsverfahrens noch sonst bei der Gemeinde eine Baugenehmigung aufgefunden wurde, noch nicht, dass es keine gibt. Aber auch dann, wenn sich diesbezüglich nichts feststellen ließe, würde das Fehlen eines entsprechenden Feststellungsbescheides nicht bedeuten, dass (schon deshalb) von der Konsenslosigkeit des gesamten Gebäudes auszugehen wäre; vielmehr wären gerade deshalb, weil es an einem derartigen bescheidmäßigen Abspruch mangelt, die Gemeindebehörden verhalten, diese Frage (als Vorfrage) im Rahmen des Abbruchverfahrens zu prüfen (VwGH 17.12.1998, 97/06/0168). Weiters darf sich nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ein Abbruchauftrag auf Teile eines Bauvorhabens beziehen, wenn die konsenswidrigen oder konsenslosen Teile eines Bauvorhabens von diesem trennbar sind. Im Falle einer Trennbarkeit sollen nur jene Bauteile vom Abbruchauftrag erfasst sein, durch deren Entfernung die Konsenswidrigkeit bzw Konsenslosigkeit beseitigt werden kann (VwGH 17.12.2019, Ra 2019/06/0058). Ist eine Trennbarkeit zwar gegeben, sodass eine einheitliche bauliche Anlage im Sinne der Rechtsprechung nicht vorliegt, jedoch jeder Bauteil für sich genommen als konsenslos, konsenswidrig bzw bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften widersprechend anzusehen, hat der baupolizeiliche Auftrag naturgemäß jeden Bauteil, dh wiederum die gesamte bauliche Anlage zu erfassen (VwGH 17.12.2019, Ra 2019/06/0058).

Weiters kann nur in Bezug auf eine in ihrer derzeitigen Gestalt und Nutzung durch entsprechende Bestandspläne (§ 36 Abs 4) ausgewiesene bauliche Anlage ein Feststellungsverfahren im Rahmen des § 36 TBO 2018 [2022] geführt werden. Nicht hingegen können unter dieser Rechtsgrundlage für in der Vergangenheit liegende (hypothetische) vormalige Bau- bzw Nutzungszustände Feststellungen ausgesprochen werden (LVwG Tirol vom 08.04.2019, LVwG-2018/39/2263-2; 30.11.2021, LVwG-2021/36/2810-2).

Die Beurteilung, ob das Vorliegen eines Baukonsenses für die verfahrensgegenständliche ursprüngliche Almhütte vermutet werden kann, kann jedoch nicht vom Landesverwaltungsgericht in einem Verfahren über einen Beseitigungsauftrag nachgeholt werden. Die Angelegenheit, die den Gegenstand des behördlichen Verfahrens und des abschließenden Bescheids gebildet hat ist die "Sache" im Beschwerdeverfahren (VwGH 28.11.2022, Ro 2022/09/0003), wobei die "Sache" ("Angelegenheit") nicht generell, sondern nur auf Grund der jeweiligen Verwaltungsvorschrift, welche die konkrete "Sache" bestimmt, eruiert werden kann (VwGH 21.05.2025, Ra 2023/05/0055). Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Erstbeschwerdeführer aufgetragen, die konsenslos errichteten Zubauten zu entfernen und es wurde gegenüber dem Erst- und Zweitbeschwerdeführer eine Benützungsuntersagung ausgesprochen. Hinsichtlich des Beseitigungsauftrages sind jedoch nur die konsenslosen Zubauten spruchgegenständlich, nicht jedoch das ursprüngliche Almgebäude. Die „Sache“ des bekämpften Bescheides bildet den äußersten Rahmen für die „Prüfungsbefugnis“ des Verwaltungsgerichts. Mit deren Überschreitung nimmt das Verwaltungsgericht eine ihm nach dem Gesetz nicht zustehende Kompetenz in Anspruch (Hengstschläger/Leeb, § 28 VwGVG Rz 37; rdb.at).

Daher war im Beschwerdeverfahren über den angefochtenen Bescheid weder ein Feststellungsverfahren nachzuholen noch kommt – trotz Vorliegen entsprechender Ermittlungsergebnisse – auch aus Rechtsschutzerwägungen eine Ausdehnung des Beseitigungsauftrags auf das gesamte Gebäude nicht in Betracht, da dies einer unzulässigen Ausdehnung der Sache gleichkäme. Vor diesem Hintergrund war der gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides gerichteten Beschwerde des Erstbeschwerdeführers stattzugeben und Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides aufzuheben.

Hinsichtlich der nach § 46 Abs 6 lit a TBO 2022 erteilten Benützungsuntersagung war die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers abzuweisen. Der Erstbeschwerdeführer hat in seiner Beschwerde ausgeführt, mangels Beschwer gegen diesen Spruchpunkt keine Beschwerde zu erheben. Da für die baulichen Anlagen – wie oben bereits ausführlich erörtert – kein Konsens vorliegt, wurde dem Zweitbeschwerdeführer die weitere Benützung der baulichen Anlagen zu Recht untersagt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Landesverwaltungsgericht hatte im gegenständlichen Verfahren zu klären, ob der Beseitigungsauftrag hinsichtlich der Zubauten sowie die Benützungsuntersagung rechtmäßig erfolgt sind. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass hinsichtlich des ursprünglichen Almgebäudes weiterhin unklar ist, ob ein Baukonsens vorliegt oder nicht. Da im Spruch nur die Beseitigung der Zubauten aufgetragen wurde, weil die Behörde lediglich aufgrund des optischen Eindrucks von einem Baukonsens für das ursprüngliche Gebäude ausgegangen war, konnte das Landesverwaltungsgericht – trotz entsprechender Beweisergebnisse – den Beseitigungsauftrag nicht auf die gesamte bauliche Anlage ausdehnen, ohne die Sache des Verfahrens zu verlassen. Es wird auf die zitierte Judikatur verwiesen.

B e l e h r u n g u n d H i n w e i s e

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Beschwerden und Revisionen sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 340,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Ergeht an:

1. Herrn AA, zH Rechtsanwälte BB, Adresse 1, **** Z

2. Herrn CC, zH DD Rechtsanwälte, Adresse 2, **** Z

3. den Bürgermeister der Gemeinde Y, UnterY 28, 9911 Y (Zl ***)

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)