Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/17/2410-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2025.17.2410.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Gschnitzer über die Beschwerde des Herrn AA, wohnhaft in Adresse 1, **** Z, vertreten durch RA BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.08.2025, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

1. Mit angefochtenem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 19.08.2025, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Datum/Zeit: 22.05.2025, 10:30 Uhr

Ort: **** X, Adresse 3

Sie haben als Inhaber des Gewerbes mit dem Wortlaut „Handelsgewerbe (mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe)“ am Standort **** Y, Adresse 3 auf ebendiesen Standort einen Automaten betrieben, welcher mit alkoholischen Getränken zum Verkauf befüllt war, obwohl der Ausschank und der Verkauf von alkoholischen Getränken außerhalb der Betriebsräume durch Automaten gemäß § 52 Abs 2 GewO verboten ist.

Gemäß § 367 Z 15 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs. 2 ausübt

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 367 Z 15 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2017

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von:

1. € 365,--

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

2 Tage(n) 8 Stunde(n) 0 Minute(n)

Freiheitsstrafe von

Gemäß

§ 367 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2001”

Weiters wurde ein Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten in Höhe von € 36,50 vorgeschrieben.

2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 18.09.2025 vollumfänglich Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol und brachte darin wie bereits im Behördenverfahren vor, dass der Entscheidung eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu Grunde liege. Der Automat sei nur von vorne zugänglich, da er auf der linken und rechten Seite nahtlos an Seitenmauern anschließe. Der Automat befinde sich nicht außerhalb der Betriebsräume, sondern innerhalb der Betriebsstätte und der Betriebsräume. Es handle sich entsprechend der Betriebsanlagenbewilligung um einen räumlich abgegrenzten Bereich in dem der Verkauf von alkoholischen Getränken gestattet sei.

Es werde daher beantragt, die angefochtene Entscheidung ersatzlos zu beheben. Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht gestellt.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist seit dem 01.10.2010 zur Ausübung des Handelsgewerbes (mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe) am Standort Adresse 3 in **** Y berechtigt.

Am 22.05.2025 um 10:30 Uhr befand sich an diesem Standort ein Getränkeautomat, welcher (unter anderem) mit alkoholischen Getränken, nämlich Bier in Dosen und Flaschen, befüllt war. Gegen Einwurf von Geldmünzen bzw. Eingabe von Geldscheinen konnten die im Automaten enthaltenen Waren gekauft werden. Der Automat war – neben anderen Verkaufsautomaten – in einer Nische bündig mit der Fassade an der Außenwand des dortigen Gebäudes aufgestellt worden. Im Gebäude befand sich eine Autowaschstraße. Der Bereich vor diesen Automaten war überdacht, in diesem überdachten Bereich befanden sich auch Sitzgelegenheiten in Form von Sitzbänken und mehreren Tischen.

Der Bereich der Automaten und Sitzgelegenheiten befand sich in einer Ecke des Gebäudes und war von der angrenzenden (öffentlichen) W-Straße aus direkt einsehbar.

Das Gelände kann von der W-Straße aus ungehindert betreten werden. Unmittelbar oberhalb der Automaten befand sich an der Fassade des Gebäudes ein von der öffentlichen Straße aus gut sicht- und lesbarer Schriftzug „Getränke und Autopflegemittel“.

Ob zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt oder auch sonst ein Verkauf eines alkoholischen Getränks aus dem in Rede stehenden Automaten erfolgte, ist nicht feststellbar.

III.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Behördenakt, insbesondere aus dem dort enthaltenen Bericht des Erhebungsdienstes der Stadt Y vom 22.05.2025 sowie den dazu vorliegenden Lichtbildern; die Lage des Automaten zur vorbeiführenden Straße ist auch im Internet unter „google earth/street view“ ersichtlich, eines der im Behördenakt befindlichen Lichtbilder ist ein screenshot der in google street view abrufbaren Ansicht. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer am genannten Ort zum genannten Zeitpunkt mittels eines Automaten alkoholische Getränke zum Kauf anbot wurde von diesem auch nicht in Frage gestellt. Hinweise, die die Feststellung untermauern könnten, am Tattag oder auch sonst hätte ein Verkauf alkoholischer Getränke tatsächlich stattgefunden, liegen nicht vor. Die naheliegende Vermutung, es habe ein Alkoholverkauf stattgefunden, reicht für die Feststellung nicht aus, dass ein solcher Verkauf tatsächlich stattgefunden habe.

IV.Rechtslage:

Die maßgebenden Regelungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194/1994 (GewO 1994) in der Fassung BGBl I Nr. 94/2017 (§ 52) bzw. BGBl I Nr. 136/2001 (§ 367) lauten wie folgt:

㤠52

[…]

(2) Der Verkauf von Arzneimitteln sowie Heilbehelfen durch Automaten, ferner der Ausschank und der Verkauf von alkoholischen Getränken außerhalb der Betriebsräume durch Automaten ist verboten.

[…]“

㤠367

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 € zu bestrafen ist, begeht, wer

[…]

15. ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs. 2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs. 3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs. 1 Z 1 oder § 366 Abs. 1 Z 10 oder § 367 Z 8 gegeben ist;

[…]“

V.Erwägungen:

1.

§ 52 Abs 2 GewO 1994 betrifft u.a. das Verbot des Ausschanks und des Verkaufs von alkoholischen Getränken außerhalb der Betriebsräume durch Automaten und erfasst damit zwei unterschiedliche Arten der Abgabe alkoholischer Getränke, wobei von Seiten der Verwaltungsstrafbehörde dem Beschwerdeführer der Verkauf alkoholischer Getränke mittels Automaten außerhalb der Betriebsräume zur Last gelegt wurde.

Die Verwirklichung des Straftatbestandes im Sinne des § 367 Z 15 GewO 1994 setzt voraus, dass die Verbote in § 52 Abs 2 GewO 1994 in Ausübung eines Gewerbes übertreten werden.

Aufstellen und Inbetriebnahme jenes Automaten, in welchem der Beschwerdeführer alkoholische Getränke zum Kauf anbot, erfolgte am Standort seiner Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe, sodass dies im Rahmen der Ausübung seines Gewerbes erfolgte.

2.

Die Frage, ob dies im Sinn der inkriminierten Bestimmung außerhalb der Betriebsräume erfolgte, kann aus folgenden Erwägungen jedoch dahingestellt bleiben.

3.

Zum Verkauf von Zigaretten aus einem Automaten führte der Verwaltungsgerichtshof zum Tatbestandsmerkmal des Verkaufs wie folgt aus (VwGH 25.07.1990, 85/17/0044, Verfahren nach dem TabMG 1968).

„Anders als etwa § 14 Abs. 1 des Preisgesetzes, BGBl. Nr. 260/1976 in der Fassung BGBl. Nr. 288/1980, wonach sich einer Preistreiberei schuldig macht, wer für bestimmte Sachgüter und Leistungen ein offenbar übermäßiges Endgelt "ersichtlich macht, fordert, annimmt oder sich versprechen läßt", stellt die hier anzuwendende Norm nicht auch auf das Ersichtlichmachen von Preisen (als Einladung, Offerten zu erstellen) oder die Offerte, sondern auf den Verkauf ab. Darunter ist das zustandegekommene Rechtsgeschäft zu verstehen. Der Verwaltungsgerichtshof hält sich nicht für befugt, diesem - (auch) den Inhalt einer Strafnorm bildenden - Rechtsbegriff in einer ausdehnenden Auslegung ein über seinen zivilrechtlichen Begriffsinhalt hinausgehendes Veständnis zu geben, das auch schon die Ersichtlichmachung des Preises auf dem Tabakwarenautomaten im Zusammenhalt mit seiner technischen Einrichtung miteinschlösse. Maßgebend (für die vollendete Tat) ist der zustande gekommene Verkauf der Ware zum erhöhten Preis.“

Das Tatbestandsmerkmal des Verkaufs durch Automaten in § 52 Abs 2 GewO 1994 ist mit jenem vergleichbar, welches der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zum Tabakmonopolgesetz 1968 zu Grunde lag. Insbesondere bei der vom Verwaltungsgerichtshof herangezogenen zivilrechtlichen Betrachtungsweise besteht Identität zwischen dem Verkauf von Zigaretten aus einem Automaten und dem hier gegenständlichen Verkauf alkoholischer Getränke auf dieselbe Weise.

Im vorliegenden Fall ist lediglich nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer einen funktionsfähigen Verkaufsautomaten, der mit alkoholischen Getränken befüllt war, aufgestellt hat. Dies entspricht in zivilrechtlicher Hinsicht einer Offerte zum Abschluss eines Kaufvertrages. Ein vollendetes Rechtsgeschäft läge erst dann vor, wenn ein Kaufinteressent dieses Kaufanbot durch Auswahl der Ware annimmt nachdem er den Kaufpreis durch Einwurf der Geldmünzen bzw. Eingeben eines Geldscheins in das Gerät entrichtet hat.

Ein derart vollendetes Rechtsgeschäft wurde jedoch durch das behördliche Erhebungsorgan nicht wahrgenommen, es wurde lediglich festgehalten, dass der Automat mit alkoholischen Getränken betriebsbereit am Betriebsstandort des Gewerbetreibenden aufgestellt wurde. Es wurde auch nicht erhoben, ob sich der Bestand alkoholischer Getränke im Automaten gegenüber einem früheren Zeitpunkt verändert hatte, was allenfalls ein Indiz für einen erfolgten Verkauf darstellen könnte.

4.

Abschließend ist festzuhalten, dass der Versuch der Übertretung des Verbots in § 52 Abs 2 GewO 1994 vom Materiengesetzgeber nicht im Sinne des § 8 VStG als strafbar erklärt wurde.

Da der Beschwerdeführer sohin zusammengefasst die ihm vorgeworfene Übertretung nicht begangen hat, war der Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Von einer mündlichen Beschwerdeverhandlung wurde abgesehen, da der Beschwerdeführer und die belangte Behörde eine solche nicht beantragt haben und im Sinne des § 44 Abs 3 Z 1 VwGVG nur eine unrichtige rechtlichen Beurteilung eingewendet wurde. Ferner war im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe ausgesprochen worden, sodass auch aus diesem Grund gem. § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG die mündliche Verhandlung entfallen konnte. Eine mündliche Erörterung des sich aus den Akten ergebenden Sachverhalts hätte voraussichtlich keine entscheidungswesentlichen Erkenntnisse erbracht.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Frage, ob unter dem Begriff des Verkaufes anderes zu verstehen ist als sich aus dem Zivilrecht ergibt, ist aufgrund der zitierten Judikatur geklärt. Daher weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab, es fehlt auch nicht an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 340,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Gschnitzer

(Richter)