Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/22/2166-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2025.22.2166.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des AA, geb. xx.xx.xxxx, **** Z Adresse 1, v.d. RA BB, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 4.8.2025, ***, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bei der als erwiesen angenommen Tat (§ 44a Z 1 VStG) zu lauten hat wie folgt:

„Sie, AA, geb. xx.xx.xxxx, haben seit 7.7.2024 bis 1.9.2024 im Standort **** X, Gp. **1 KG X- *****, durch die entgeltliche, selbständige und regelmäßige, sohin die gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Wohnbereich der sog. „W-Alm“, das Gastgewerbe im Berechtigungsumfang nach § 111 Abs 2 Z 4 GewO 1994 ausgeübt, obwohl Sie nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung waren. Es liegt weder eine Privatzimmervermietung noch eine reine Raumvermietung vor.“

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 50 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit:07.07.2024 – 01.09.2024

Ort: **** X, Gst Nr **1, KG ***** KG X

Sie haben es zu verantworten, dass am Gst. Nr **1, KG ***** KG X, zumindest im Zeitraum 07.07.2024 - 19.07.2024, im Zeitraum vom 22.07.2027 - 27.07.2027 und im Zeitraum vom 27.08.2024 - 01.09.2024. die dort befindliche Almhütte selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gewerblich vermietet wurde, obwohl Sie keine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste“ besitzen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 366 Abs. 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 204/2022 iVm § 111 Abs. 2 Z. 4 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2017

Wegen dieser (diesen) Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n)

verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 250,00

0 Tage(n) 23 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 25,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 275,00“

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel, in welchem der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen ausführt, dass es sich am gegenständlichen Standort um eine reine Raumvermietung handle.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat ein umfangreiches, ergänzendes Ermittlungsverfahren durchgeführt. Zunächst konnte festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seit Mai 2025 die gegenständliche Almhütte auf „Facebook“ bewirbt (siehe die entsprechenden Auszüge im Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol). Weiters wurden von ihm seit 2022 beim Tourismusverband U Übernachtungen auf dieser Almhütte gemeldet (vgl. die entsprechende Information des Tourismusverbandes U vom 11.9.2025 mit den genauen Übernachtungszahlen). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 9.10.2025 wurde der Beschwerdeführer einvernommen. Die Rechtsvertreterin gab noch eine mit 31.10.2025 datierte Stellungnahme ab.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Landwirt und seit 2016 Pächter des geschlossenen Hofes „V“, Adresse 1, **** Z, in EZ ***1 KG ***** X, mit welchem auch die sog. „W-Alm“ auf Gp **1, KG ***** X Land untrennbar verbunden ist. Mit 1.1.2015 wurde die Privatzimmervermietung auf der gegenständlichen Almhütte von CC auf den Beschwerdeführer umgemeldet (siehe das Schreiben der Marktgemeinde X vom 7.4.2015 an die Abteilung Tourismus beim Amt der Tiroler Landesregierung). Dass die Vermietung einer Almhütte an wechselnde Gäste im Übrigen keinesfalls durch das Privatzimmervermietungsgesetz LGBl 1959/29 (nunmehr idF LGBl 2021/96) rechtlich gedeckt ist und dem Beschwerdeführer überdies keinesfalls ein entschuldbarer Rechtsirrtum zukommt, wird bei der rechtlichen Beurteilung näher ausgeführt.

Der Beschwerdeführer hat seinen Hauptwohnsitz an der Adresse 1, **** Z. Dort befindet sich auch der landwirtschaftliche Hauptbetrieb.

Der Beschwerdeführer verfügte im Tatzeitraum weder über eine Gewerbeberechtigung nach § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994 noch hat er ein Beherbergungsgewerbe nach § 111 Abs 2 GewO 1994 angemeldet. Die Gewerbeanmeldung für das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs 2 Z 4 GewO 1994 erfolgte – nach Beratung durch die WKO - erst mit 11.6.2025 (Auszug aus dem GISA vom 11.6.2025).

Seit August 2022 bis (jedenfalls) Juli 2025 wurden dem Tourismusverband U Gästeübernachtungen gemeldet (vgl. die Information samt genauer Übernachtungszahlen des Tourismusverbandes U vom 11.9.2025 - ON 4 im Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol).

Der Beschwerdeführer bewirbt seit Mai 2025 die gegenständliche Almhütte auf „Facebook“ (siehe die entsprechenden Auszüge im Akt des Landesverwaltungsgericht Tirol). Den entsprechenden Beschreibungen und Fotografien ist zu entnehmen, dass es sich um eine Almhütte mit folgender Ausstattung handelt:

Bettwäsche inkl.,

Herd

Backofen

Garten/Liegewiese,

Heizung,

Gartenstühle,

Grillplatz,

Besteck,

Radio,

Küche,

Terrasse,

Geschirrtücher inkl.,

Geschirr,

Dusche/WC,

Handtücher inkl.,

Kochtöpfe,

Balkon,

Liegen

Im Jahre 2024 wurden ein paar Sanierungsarbeiten durchgeführt. Es wurden eine Kläranlage und eine Photovoltaikanlage installiert, das Dach neu gedeckt und das Bad saniert. Sonst ist – so der Beschwerdeführer selbst - nichts gemacht worden. Die Küche und die beiden Schlafzimmer sind unverändert seit 1989. Das Brennholz wurde vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Die Gäste waren ein bis höchsten zwei Wochen in der Almhütte (Angaben des Beschwerdeführers vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol). Den Gästen wird auch die Möglichkeit eingeräumt, einen Teil ihrer Sachen (Bettwäsche, Hausschuhe, Gaskocher etc.) in der Almhütte zu lagern (siehe Beschwerde Seite 3).

Das Gericht geht davon aus, dass die gegenständliche Almhütte auch zum vorgeworfenen Tatzeitraum in der oben beschriebenen Art und Weise ausgestattet und betrieben worden ist.

III.Beweiswürdigung:

Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie den ergänzenden Ermittlungen durch das Landesverwaltungsgericht Tirol und werden auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten bzw. wurden von ihm selbst (siehe v.a. seine Aussagen vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 9.10.2025) vorgetragen.

Die Feststellung des erkennenden Gerichts, dass sich bei der Art und Weise, wie die gegenständliche Almhütte an wechselnde Gäste angeboten wurde, im Tatzeitraum nichts zur aktuellen Lage geändert hat, mithin sowohl die bestens ausgestatteten Räumlichkeiten als auch die Leistungen unverändert sind, gründet sich auf folgenden Überlegungen: Der Beschwerdeführer hat bereits mit dem Jahr 2015 auf dieser Almhütte (rechtlich verfehlt – siehe dazu unten) die Privatzimmervermietung angezeigt. Die entsprechenden Meldungen an den Tourismusverband U sind jedenfalls ab dem Jahre 2022 dokumentiert.

Die nunmehrige Anmeldung des Gewerbes mit Mai 2025 erfolgte offenkundig aufgrund des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens. Der Beschuldigte wurde damit im November 2024 („Aufforderung zur Rechtsfertigung“ vom 18.11.2024) konfrontiert, hat sich sodann bei der WKO informiert und in weiterer Folge die Gewerbeanmeldung mit Mai 2025 durchgeführt. Dass er mit Anmeldung des Gewerbes, mithin „unvermittelt“ bzw. erstmals die auf „Facebook“ angeführten Leistungen erbracht haben soll, ist völlig unglaubwürdig und mit den allgemeinen Lebenserfahrungen nicht ansatzweise in Einklang zu bringen. Bei einer bloß kurzfristigen, längstens 2-wöchigen Vermietung, egal ob im Rahmen der Privatzimmervermietung oder der gewerblichen Vermietung, ist es nicht nachvollziehbar, wenn hier die Gäste Geschirrtücher oder das Besteck selbst mitnehmen bzw. allfällige Mängel in der Ausstattung selbst beheben müssten. Vielmehr sind die nunmehr auf „Facebook“ angeführten Dienstleistungen und Ausstattungen als geradezu typisch für eine touristische Beherbergung anzusehen und geht daher das erkennende Gericht davon aus, dass diese bereits zuvor, jedenfalls zum Tatzeitpunkt, angeboten wurden bzw. vorhanden waren.

So muss sich der Vermieter in den Fällen touristischer Beherbergung um den ordnungsgemäßen Betrieb der Almhütte, womit auch allfällige Reparaturen verbunden sind, und um die entsprechende Ausstattung (z.B. Ergänzung fehlenden Besteckes) der Räumlichkeiten kümmern. Der Beschwerdeführer gibt dazu selbst an, dass sich bei der Ausstattung der Räume seit langem nichts geändert hat. Er stellt auch das Brennholz zur Verfügung.

Das diesbezügliche Vorbringen auf Seite 6 der Beschwerde ist offenkundig unrichtig, wenn dort ausgeführt wird, dass der Beschuldigte plant, im Herbst 2025 die Almhütte teilweise zu sanieren und er dann vorhat, in Zukunft, nach Sanierung der Almhütte, diese im Internet zu präsentieren und möglicherweise zukünftig Dienstleistungen anzubieten. Tatsächlich erfolgte nach Angaben des Beschuldigten vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol bereits im Jahre 2024 (!) eine Sanierung, diese allerdings großteils im Außenbereich (Kläranlage, Dacheindeckung, Photovoltaikanlage), nur das Bad wurde ebenfalls saniert. Sonst ist nichts gemacht worden. Die Küche und die Schlafzimmer sind unverändert seit 1989. Die Anmeldung des Gewerbes erfolgte bereits im Mai 2025. Auch dies zeigt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol, dass hier durch die Gewerbeanmeldung und die Werbung auf „Facebook“ lediglich ein bereits seit langem bestehender Zustand einerseits legitimiert und andererseits damit verbunden nunmehr auch „offensiv“ beworben wird.

Völlig unstrittig erfolgt die Vermietung der Almhütte seit jeher nur kurzfristig mit einer bis längstens zwei Wochen. Auch ist stets von „Gästen“ und nicht von Mietern die Rede (so z.B. auch in der Beschwerde). Den Gästen wird auch die Möglichkeit eingeräumt, einen Teil ihrer Sachen (Bettwäsche, Hausschuhe, Gaskocher etc.) in der Almhütte zu lagern (siehe Beschwerde Seite 3).

Ein weiteres Indiz für die touristische Vermietung sind die Meldungen an den Tourismusverband U. Warum sollte der Beschuldigte, wenn es sich um eine bloße Raumvermietung handelt, eine derartige Meldung abgeben? Diese Meldung sieht das Tiroler AufenthaltsabgabegesetAdresse 103 (TAAG 2003), LGBl 2003/85 idgF vor. Ein Blick in dieses Gesetz zeigt, dass hier stets von Gästen (und nicht von Mietern) die Rede ist. Abgabepflicht besteht ua. für alle Nächtigungen im Rahmen des Tourismus in Beherbergungsbetrieben. Beherbergungsbetriebe sind dabei Unterkünfte an wechselnde (!) Gäste. Die bloße (langfristige) Raumvermietung fällt jedenfalls nicht darunter. Jedenfalls als Beherbergungsbetriebe gelten u.a. Unterkünfte, die der Beherbergung von Personen im Rahmen des Gastgewerbes dienen sowie Unterkünfte im Rahmen der Privatzimmervermietung. Mit seinen laufenden Meldungen an den Tourismusverband hat der Beschuldigte, entgegen seinen Argumenten in der Beschwerde, klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich hier eben um keine reine Raumvermietung, sondern um eine kurzfristige, touristische, mithin gewerbliche Beherbergung von Gästen handelt und geht das Gericht daher davon aus, dass er jedenfalls auch bereits früher die nunmehr in „Facebook“ angebotenen Dienstleistungen erbracht hat.

Es ist daher für das Gericht offenkundig, dass hier durch die Gewerbeanmeldung im Mai 2025 ein bestehender Zustand lediglich – für die Zukunft – saniert wurde. Tatsächlich wurde die Almhütte seit 2015, jedenfalls aber seit 2022 in der nunmehr auf „Facebook“ dargestellten Art und Weise angeboten.

IV.Rechtslage:

Folgende Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl 194, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I 2022/204, sind von Belang:

㤠1

Geltungsbereich

(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(…)

§ 2

(1) Dieses Bundesgesetz ist – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:

(…)

(…)

§ 94

Reglementierte Gewerbe

Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

(…)

(…)

§ 111 GewO 1994

Gastgewerbe

(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für

1. die Beherbergung von Gästen;

2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

(2) Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für

1. den Ausschank und den Verkauf von in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten Getränken durch zur Ausübung des mit Omnibussen betriebenen Mietwagen-Gewerbes berechtigte Gewerbetreibende an ihre Fahrgäste;

2. die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, den Ausschank von Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte);

3. die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden;

4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste;5.die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken nach Maßgabe des § 143 Z 7 der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes (§ 2 Abs. 9) nach Maßgabe landesgesetzlicher Vorschriften erfolgt;

(…)

§ 366

Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

(…)“.

Weiters sind folgende Bestimmungen des Gesetzes vom 26. Juni 1959 über die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietungsgesetz), LGBl 1959/29 idF LGBl 2021/96 von Belang:

(1) Dieses Gesetz gilt für die Privatzimmervermietung in Form der Vermietung von Wohnungen und sonstigen Wohnräumen an Gäste als häusliche Nebenbeschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 9 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl. I Nr. 65/2020.

(2) Als Gäste im Sinn dieses Gesetzes gelten Personen, die nicht zum ständigen Haushalt des Vermieters gehören und die im Rahmen des Hausstandes des Vermieters gegen Entgelt zum Zweck der Erholung vorübergehend Aufenthalt nehmen.

(1) Die Beherbergung von Gästen im Sinn des § 1 darf nur unter folgenden Voraussetzungen ausgeübt werden:

(2) Die zu vermietenden Wohnungen bzw. sonstigen Wohnräume müssen den bau-, feuer- und sanitätspolizeilichen Vorschriften entsprechen und nach den örtlichen Verhältnissen für die Beherbergung von Gästen geeignet sein.

Der Vermieter und die zu seinem Haushalt gehörenden Personen müssen die für die Beherbergung von Fremden erforderliche Verläßlichkeit besitzen.

(…).“

V.Rechtliche Erwägungen:

Die belangte Behörde wirft dem Beschwerdeführer im angefochtenen Straferkenntnis vor, dass dieser die gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen ausgeübt habe, obwohl er nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei.

Dazu ist einleitend festzuhalten, dass der – nunmehrige – Versuch der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers in ihrer Stellungnahme vom 31.10.2025, den Beschuldigten nicht als richtigen Bescheidadressaten darzustellen, völlig ins Leere geht. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer – und nicht seine Mutter - die Almhütte in seinem Namen Gästen zur gewerbsmäßigen, touristischen Beherbergung zur Verfügung gestellt (und dies schon seit dem Jahre 2015, jedenfalls aber seit dem Jahr der ersten Meldung an den Tourismusverband U im Jahre 2022). Seine Mutter hat ihn lediglich dabei unterstützt und z.B. für ihn die Meldungen an den Tourismusverband durchgeführt (so der Beschwerdeführer vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol). Er allein scheint bei der Anmeldung nach dem Privatzimmervermietungsgesetz auf und er allein bei den Meldungen an den Tourismusverband U. Er wird auch in der Beschwerde als „Vermieter“ bezeichnet. Er ist daher der – grundsätzlich – richtige Bescheidadressat, was von ihm selbst auch vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol nicht bestritten wurde.

Die Gewerbeordnung gilt gemäß § 1 Abs 1 GewO 1994 für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, soweit die §§ 2 bis 4 GewO 1994 nichts anderes bestimmen. Nach § 1 Abs 2 leg cit wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zwecke dieser bestimmt ist.

Allerdings sind gewisse Tätigkeiten, unter anderem die gemäß § 2 Abs 1 Z 9 GewO 1994 als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Privatzimmervermietung, vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Auch die reine Raumvermietung unterliegt nicht den Vorschriften der Gewerbeordnung. Beide Ausnahmen von der Gewerbeordnung liegen jedoch gegenständlich nicht vor.

Zur Abgrenzung eines Gewerbes nach der Gewerbeordnung von der reinen Raumvermietung hat der Verwaltungsgerichtshof, unter Bezugnahme auf die Judikatur des VfGH und des VwGH im richtungsweisenden Erkenntnis vom 3.3.2020, Ro 2019/04/0019 ausgeführt wie folgt:

„Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes im Sinn des § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. zu all dem VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144, mwN). Für die Abgrenzung der Beherbergung von Gästen zur bloßen Wohnraumvermietung ist somit - neben anderen Aspekten - maßgeblich, ob gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (vgl. etwa VwGH 11.1.2012, 2010/06/0082, mwN).“

Im Lichte dieser Ausführungen kann nicht ansatzweise bezweifelt werden, dass im gegenständlichen Fall keine Raumvermietung vorliegt.

Selbst wenn man allein vom Vorbringen des Beschwerdeführers ausgeht, liegt hier eine rein touristische, mithin gewerbsmäßige Nutzung vor. Die „W-Alm“ wird im ein- bis zweiwöchigen Abstand, sohin ständig wechselnd an Feriengäste vermietet. Sie liegt auf über 1800 m und ist nur über einen Fußweg erreichbar. Der Wohnbereich wird „als Ganzes“, gleich einer Ferienwohnung vermietet. Der Beschuldigte stellt Brennholz zur Verfügung. Als besonderes Service dürfen die Gäste einen Teil ihrer Ausstattung für ihren nächsten Aufenthalt in der Hütte lagern. Sie dürfen auch das Geschirr benützen. Allein diese völlig unstrittigen Sachverhaltselemente zusammen mit der erfolgten Anmeldung der Gästeübernachtungen beim Tourismusverband U geben ein klares Bild einer gewerblichen, touristischen Beherbergung von Gästen. Wie aber oben festgestellt, geht das Gericht zudem davon aus, dass die nunmehr auf „Facebook“ angepriesenen Dienstleistungen jedenfalls bereits zum Tatzeitraum erbracht worden sind. Damit wird das Bild einer gewerblichen Beherbergung noch weiter manifestiert.

Hinzuweisen ist auch auf die Aussagen des VwGH im oben zitierten Erkenntnis, wonach „bereits die Erbringung von Dienstleistungen in nur geringem Ausmaß für die Einstufung als Beherbergung ausreichend sein kann (so ausdrücklich VwGH 2008/06/0200, mwN; vgl. weiter VwGH 2010/06/0082, wo für ein Angebot als Ferienhaus/-hütte mit Erlebnisprogramm, Sauna und Endreinigung eine gastgewerbliche Beherbergung angenommen wurde; sowie VwGH 18.2.2009, 2005/04/0249, wo die mit der Vermietung einzelner Schlafstellen verbundene Reinigung der Toiletten sowie die Bereitstellung eines Aufenthaltsraumes mit Fernseher als hinreichend für eine Qualifikation als Beherbergung im Sinn des § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 angesehen wurden).“

Aber auch eine Privatzimmervermietung liegt im gegenständlichen Fall keinesfalls vor. Diese scheidet schon deshalb aus, zumal der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz am Hof, Adresse 1, hat. Er hat als Landwirt nachvollziehbar den Mittelpunkt seines Lebens bei seinem weiter unten liegenden Hauptbetrieb am Hof und nicht auf der Almhütte. Dass er allenfalls hie und da dort oben (auf über 1800 hm) übernachtet, steht damit nicht in Widerspruch, sind doch Situationen denkbar, in denen ein Absteigen/Abfahren ins Tal nicht möglich ist bzw. es aufgrund der auf der Alm durchzuführenden Arbeiten ein Übernachten naheliegt.

Um aber vom Privileg der Privatzimmervermietung profitieren zu können, wäre es erforderlich, dass der Beschwerdeführer dort seine Wohnung, mithin dort ständig wohnt, also seinen faktischen Hauptwohnsitz hat, um den Intentionen dieses Gesetzes, nämlich die Betreuung der Gäste im Wohnungsverband zu ermöglichen. Das ist hier jedenfalls nicht der Fall.

Dazu ist auf die Begründung im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 25.2.2019, LVwG-2018/15/1757-5 hinzuweisen:

„Bereits mit dem „Kaiserlichem Patent, womit eine Gewerbe-Ordnung für den ganzen Umfang des Reiches, mit Ausnahme des venetianischen Verwaltungsgebietes und der Militärgrenze, erlassen, und vom 1. Mai 1860 angefangen in Wirksamkeit gesetzt wird“ vom 20.12.1859, hat der Gesetzgeber Bestimmungen geschaffen, die für „alle gewerbsmäßig betriebenen Beschäftigungen, sie mögen die Hervorbringung, Bearbeitung oder Umgestaltung von ‚Verkehrsgegenständen‘, den Betrieb von Handelsgeschäften, oder die Verrichtung von Dienstleistungen und Arbeiten zum Gegenstand haben“, galten.

Gemäß Art V) dieses Patentes fand für gewisse Beschäftigungen und Unternehmungen die damalige Gewerbeordnung keine Anwendung und zwar gemäß lit e) leg cit die in die Kategorie der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige. Schon damals hatte der Gesetzgeber die klare Intention, gewisse Ausnahmetatbestände von der Gewerbeordnung zu schaffen und diese eigens zu regeln.

Nach der in der Rechtsprechung des VfGH entwickelten Versteinerungstheorie dürfen dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG „Angelegenheiten des Gewerbes“ nur jene Angelegenheiten unterstellt werden, die zum 1.10.1925, das ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieses Kompetenztatbestandes, auch dem Stand und der Systematik der Rechtsordnung im Zeitpunkt ihrer Schaffung zugekommen sind (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht10 (2014), Rz 275). In diesem Zusammenhang ist insbesondere Art V) des Kundmachungspatentes von 1859 von großer Bedeutung, da Art V) lit e) wortgleich zum Versteinerungszeitpunkt in der damals geltenden Gewerbeordnung in Rechtskraft stand. Deshalb kam der Verfassungsgerichtshof auch zum Schluss, dass eine häusliche Nebenbeschäftigung im Sinne des Art V lit e des Kundmachungspatentes zur GewO keinesfalls eine Angelegenheit des Gewerbes ist (VfGH vom 25.06.1983, VfGH K II-2/72). Da die Privatzimmervermietung zum damaligen Zeitpunkt unter gewissen Voraussetzungen bereits unter die häusliche Nebenbeschäftigung fiel, wurde mit der B-VG Novelle 1974 die Privatzimmervermietung, also die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten, explizit ausgenommen.

In Tirol steht seit 01.11.1959 das Gesetz über die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietungsgesetz) in Kraft. Ziel war es, für die Privatzimmervermietung klar definierte Vorgaben zu erstellen um eine eindeutigere Abgrenzung zur Gewerbeordnung zu schaffen. Sohin ergibt sich aus § 2 Abs 1 Privatzimmervermietungsgesetz, dass die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung nur ausgeübt werden darf, wenn die zu vermietenden Wohnräume Bestandteile der Wohnung des Vermieters sind und die Zahl der für die Beherbergung von Fremden bereitgestellten Betten zehn nicht überschreiten. Die mit der Beherbergung von Fremden verbundenen Dienstleistungen dürfen nur durch die gewöhnlichen Mitglieder des Hausstandes des Vermieters besorgt werden und die Beherbergung von Fremden darf die Unterbringung der zum Haushalt des Vermieters gehörenden Personen in gesundheitlicher und sittlicher Hinsicht nicht beeinträchtigen. Sollte eine dieser Voraussetzungen nicht vorliegen, so liegt im Regelfall eine gewerbliche Tätigkeit vor, die der Genehmigungspflicht der GewO 1994 unterliegt.“

Zusammenfassend zeigt sich, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Privatzimmervermietung im gegenständlichen Fall nicht vorliegen. Das typische Bild einer Privatzimmervermietung, bei der die Gäste im Wohnungsverband bzw. im Rahmen des eigenen Hausstandes des Vermieters zusätzliche Zimmer in Anspruch nehmen und der Vermieter Dienstleistungen im untergeordneten Ausmaß (z.B. Frühstück) zur Verfügung stellt, liegt hier nicht vor. Der Wohnbereich der W-Alm wird an Feriengäste vermietet und hat der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz am Hof, abseits dieser Alm. Der Gast wird also hier nicht in den Hausstand des Vermieters aufgenommen. Es sind daher nicht einmal die nunmehrigen liberalisierten Voraussetzungen (es genügt nach der aktuellen Fassung des Privatzimmervermietungsgesetz, dass die Gäste im Rahmen des Wohnungsverbandes des Vermieters in demselben Haus aufgenommen werden) erfüllt (vgl. zu alledem mit Hinweisen auf die Judikatur des VwGH Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 19943 (2011) § 2 Rz 16 und § 111 Rz 6). Eine zulässige Privatzimmervermietung lag daher nie vor.

Der Beschwerdeführer beruft sich selbst nicht auf einen allfälligen entschuldbaren Rechtsirrtum. Dieser wäre hier auch nicht vorliegend, hätte er sich doch dafür bei der zuständigen (Gewerbe)Behörde, dass ist die Bezirkshauptmannschaft Y, entsprechend erkundigen müssen. Nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde können im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden (VwGH 18.05.2010, 2009/09/0122). Dazu bringt er nichts vor.

Der Beschwerdeführer hat daher durch die entgeltliche, selbstständige und regelmäßige, sohin die gewerbsmäßige, touristische Beherbergung von Gästen im Wohnbereich der sog. „W-Alm“, das Gastgewerbe im Berichtigungsumfang nach § 111 Abs 2 Z 4 GewO 1994 im vorgehaltenen Tatzeitraum ausgeübt, obwohl er nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung war. Damit steht die zur Last gelegte Übertretung in objektiver Hinsicht fest.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, was Zweifel an seinem Verschulden aufkommen ließe. Die Übertretung steht sohin auch in subjektiver Hinsicht fest, wobei beim Ausmaß des Verschuldens von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Auch liegt keine unverschuldete Rechtsunkenntnis vor, da sich der Beschwerdeführer – wie erwähnt - nicht bei der zuständigen Behörde darüber erkundigt hat, in wie fern für die Vermietung eine gewerberechtliche Genehmigung erforderlich ist oder nicht.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Konkrete Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen hat der Beschwerdeführer nicht gemacht. Es war daher eine Einschätzung vorzunehmen, die zum Ergebnis kommt, dass bei einem Pächter einer Landwirtschaft samt gewerbsmäßig genutzter Almhütte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen ist.

Der Unrechtsgehalt der zur Last gelegten Tat ist als hoch einzustufen. Es besteht ein besonderes öffentlich-rechtliches Interesse daran, dass Gewerbe nur von Befugten ausgeübt werden. Mildernd war angesichts einer, wenngleich nicht einschlägigen, Verwaltungsstrafvormerkung (Übertretung nach dem KFG), nichts zu werten. Erschwerungsgründe oder sonstige Milderungsgründe sind im gegenständlichen Verfahren für das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht hervorgekommen, solche wurden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat über den Beschwerdeführer lediglich eine Geldstrafe in der Höhe von ca 7 % des vorgesehenen Strafrahmens verhängt und dies zutreffend damit begründet, dass der Unrechtsgehalt der begangenen Übertretung erheblich sei. Diese Strafe im unteren Bereich des maßgeblichen Strafrahmens (bis zu Euro 3.600,00) ist jedenfalls tat- und schuldangemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Dabei war eine geringfügige Änderung des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses vorzunehmen. Es handelt sich dabei aber um bloße sprachliche Präzisierungen. Hinsichtlich des relevanten Tatvorwurfes hat sich dadurch keine Änderung ergeben. Das Landesverwaltungsgericht Tirol war daher zu diesen Modifikationen gemäß § 50 VwGVG berechtigt.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 340,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)