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LVwG-2025/S3/0595-10•LVwG T LVwG-2025/S3/0595-10
LVwG-2025/S3/0595-10Tribunal administratif régional28 mai 2025
Rahmenvereinbarung<br/>Unvollständiges Angebot
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 13.03.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 13.03.2025, per Web-ERV um 12.03.44 Uhr, hat die Firma AA, Adresse 1, **** Z (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch die BB, Adresse 2, **** Y, die Nachprüfung der von der Stadt X, Adresse 3, **** X und der CC, Adresse 4, **** X, vertreten durch die vergebende Stelle: Magistratsabteilung III, Tiefbau, Adresse 3, **** X, wiederum vertreten durch die Magistratsabteilung I, Amt für Präsidialangelegenheiten, diese, vertreten durch den Referenten DD, Adresse 3, **** X(im weiteren kurz Auftraggeberin genannt), vorgenommenen Entscheidung vom 04.03.2025, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, betreffend das Vergabeverfahren: „Straßenmarkierungsarbeiten samt Nebenarbeiten im Stadtgebiet der Stadt X im Zeitraum 2025-2028 GZ: ***“, beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Der Senat 3 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol erkennt unter Vorsitz von Herrn Dr. Rosenkranz, Frau Mag.a Weißgatterer als Berichterstatterin und Herrn Mag. Hengl als weiteres Mitglied, gemäß § 3 Abs 2 TVNG 2018, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,
zu Recht:
1. Die Entscheidung der Auftraggeberin vom 04.03.2025, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren: „Straßenmarkierungsarbeiten samt Nebenarbeiten im Stadtgebiet der Stadt X im Zeitraum 2025-2028 GZ: ***“, abgeschlossen werden soll, wird für nichtig erklärt.
2. Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 18.03.2025, Zl *** wird aufgehoben.
3. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die von dieser entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von Euro gesamt Euro 4.500,00 (davon Euro 3.000,00 für den Nachprüfungsantrag und Euro 1.500,00 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) binnen 14 Tagen zuhanden der ausgewiesenen Rechtsvertreter der Antragstellerin zu bezahlen.
4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Die Antragstellerin hat am 13.03.2025 einen Nachprüfungsantrag gestellt und diesem ausgeführt, wie folgt:
[1]ln umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Antragstellerin BB, Adresse 2,**** Y, mit ihrer Vertretung beauftragt und letztere beruft sich gemäß § 8 Abs 1 RAO auf die erteilte Vollmacht.
l. Nachprüfungsantrag
1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens / angefochtene Entscheidung
[2)Die Auftraggeberinnen (im Folgenden ,,AG") führen folgendes Ausschreibungsverfahren nach dem BVergG 2018 durch:
,,Straßen markierungsarbeiten samt N ebenarbeiten
im Stadtgebiet der Stadt X im Zeitraum 2025-2028“
[3]Es handelt sich laut Bekanntmachung vom 21.11.2024 um ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen für die Dauer von zwei Jahren mit der Option auf Verlängerung um zwei weitere Jahre, somit maximal für den Zeitraum 2025 bis 2028. Bei den ausgeschriebenen Bodenmarkierungsarbeiten handelt es sich um Bauleistungen.
[4]Die Antragstellerin wurde am 4.3.2025 über die Vergabeplattform der AG von der „Zuschlagsentscheidung zugunsten der EE(„EE) informiert.
[5]Gegenständlich wird diese „Zuschlagsentscheidung“ vom 4.3.2025 angefochten.
[6]Zur Bezeichnung Zuschlagsentscheidung: Vorliegend lässt sich den Ausschreibungsunterlagen klar entnehmen, dass die AG ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer durchführen. Diese erste, auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung zielende Stufe des Vergabeverfahrens wird vor dem tatsächlichen Abschluss eines Leistungsvertrages als bloß „fiktives" Vergabeverfahren geführt, das nicht durch Zuschlagserteilung endet (siehe EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 48 und 94).
Bei der gegenständlich angefochtenen Entscheidung handelt es sich demnach nicht um eine Zuschlagsentscheidung, sondern, um die in diesem Verfahrensabschnitt gemäß § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG gesondert anfechtbare „Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll“'. Dieser Umstand ist offenbar auch den AG bewusst. Im Verständigungs-E-Mail vom 4.3.2025 wird von den AG der Begriff „Bekanntgabe des beabsichtigten Abschlusses einer Rahmenvereinbarung gemäß §154 BVerG - Zuschlagsentscheidung“ gewählt.
Nach der Rsp kann eine falsche Bezeichnung durch die AG für die rechtschutzsuchende Antragstellerin keinesfalls nachteilig sein.1
Beweis:Bekanntmachung vom 21.11.2024 (Beilage A);
Zuschlagsentscheidung vom 4.3.2025 (Beilage B)Ausschreibungsunterlage (Beilage D)
E-Mail 4.3.2025 Bekanntgabe beabsichtigter Abschluss der RV (Beilage G)
Von den AG vorzulegender Vergabeakt.
2. Genaue Bezeichnung der Auftraggeberin
[7]Auftraggeberin ist:
Stadt X
Adresse 3, **** X
und
CC
Adresse 4, **** X
[8]Vergebende Stelle ist:
Magistratsabteilung III, Tiefbau
Adresse 3, **** X
E-Mail: ***
Zur zweiten Auftraggeberin (CC) wird ergänzend ausgeführt, dass diese in Pkt 1.1 sowie Pkt 5.3.der Ausschreibungsunterlage als Auftraggeberin angeführt wird. In der Bekanntmachung der Ausschreibung, in der Zuschlagsentscheidung und auf dem Angebotsöffnungsprotokoll wird ausschließlich die Stadt X als Auftraggeberin angeführt.
Beweis:Bekanntmachung vom 21.11.2024 (Beilage A);
Ausschreibungsunterlage (Beilage D)
Angebotsöffnungsprotokoll (Beilage E)
Zuschlagsentscheidung vom 4.3.2025 (Beilage B)
Von den AG vorzulegender Vergabeakt
3. Genaue Bezeichnung der Antragstellerin
AA
Adresse 1
**** Z
FN ***
Beweis: wie bisher.
4. Zuständigkeit | Rechtzeitigkeit | Pauschalgebühren
[9]Auftraggeberinnen sind die Stadt X sowie die CC, an der die Stadt X mehrheitlich beteiligt ist. Als öffentliche Auftraggeberinnen unterliegen diese den Regelungen des BVergG 2018. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol (kurz „LVwG Tirol“) ergibt sich aus § 3 TVNG 2018 zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens und zur Erlassung der einstweiligen Verfügung.
Beweis: wie bisher;
[10]Die angefochtene Zuschlagsentscheidung der AG, wurde der Antragstellerin am 4.3.2025 über VEMAP, die elektronische Vergabeplattform der AG, übermittelt.
[11]Der gegenständliche - am 13. März 2025 eingebrachte - Nachprüfungsantrag sowie der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen diese Entscheidung sind damit rechtzeitig.
Beweis: wie bisher;
[12]Die AG führt ein offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung über Bauleistungen im Unterschwellenbereich durch. Gegenständlich wird die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll („Zuschlagentscheidung“) angefochten. Der Auftragswert liegt im Unterschwellenbereich.
[13]Die Pauschalgebühr beträgt daher gemäß Tiroler Vergabegebührenverordnung insgesamt EUR 4.500,00 (EUR 3.000,00 für den Nachprüfungsantrag und EUR 1.500,00 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung). Dieser Betrag wurde eingezahlt.
[14]Die Pauschalgebühr wurde vor Einbringung der gegenständlichen Anträge entrichtet.
Beweis:wie bisher;
Einzahlungsbeleg vom 13.3.2025 (Beilage H);
5. Interesse | Angaben über den drohenden Schaden
[15]Aus der Tatsache, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und zeitgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat, ist ihr Interesse am Vertragsabschluss evident. Die ausgeschriebenen Leistungen liegen in der zentralen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin
[16]Wie im Folgenden dargestellt wird, ist die gegenständlich angefochtene „Zuschlagsentscheidung“ (Entscheidung mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) der AG rechtswidrig. Bei rechtskonformem Vorgehen hätten die AG das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin jedenfalls ausscheiden müssen. Die Antragstellerin ist zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen geeignet. Die Antragstellerin ist bereit, an die Stelle der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin zu treten, um Geschäftspartnerin der AG zu werden.
[17]Darin liegt jedenfalls ein hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss.
Beweis: wie bisher;
PV;
[18]Die Antragstellerin erleidet durch die rechtswidrige Entscheidung der AG einen Schaden. Aufgrund der bisherigen Anstrengungen der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechtsposition sind Kosten in Höhe von zumindest XXXXXX angefallen (Kosten für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundenen Kosten) und werden vom Vertreter der Antragstellerin mit Unterfertigung der gegenständlichen Eingabe bescheinigt.
[19]Aufgrund der im Folgenden näher ausgeführten Rechtswidrigkeiten ist der Antragstellerin zumindest ein Schaden in dieser Höhe entstanden.
[20]Zusätzlich ist ein Schaden in Höhe der für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.500,00 entstanden.
[21]Die Antragstellerin erleidet darüber hinaus durch die Entscheidung der AG einen Schaden durch die Nichtabdeckung des projektgegenständlichen Deckungsbeitrags samt entgangenem Gewinn. Schließlich entgeht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren.
[22]Der drohende Schaden ist nur durch die Aufhebung der rechtswidrigen Auftraggeberentscheidung abzuwenden.
Beweis:wie bisher;
PV
6. Bezeichnung der Rechte, in denen sich die Antragstellerin als verletzt erachtet
[23]Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Auftraggeberentscheidung in folgenden Rechten verletzt:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
•im Recht auf Ausscheiden von Angeboten von Bietern, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen
•im Recht auf Durchführung einer ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Angebotsprüfung insbesondere
•im Recht auf Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung
•im Recht auf Einhaltung der von den Auftraggeberinnen getroffenen Festlegungen
•im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung
•im Recht auf Zuschlagserteilung
•im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens gern den Grundsätzen des Vergaberechts,
oinsb auf Einhaltung der Grundsätze des fairen und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter und
odie Verpflichtung zur Vergabe an geeignete Bieter zu angemessenen Preisen
•gegebenenfalls im Recht auf Widerruf bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen
[24]Die angefochtene Entscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (bzw Rahmenvereinbarungspartnerin) ausgeschieden und die Zuschlagsentscheidung (Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung) zugunsten der Antragstellerin getroffen werden hätte müssen.
7. 1Gang des Vergabeverfahrens
[25]Die AG führen ein Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen für Straßenmarkierungsarbeiten samt Nebenarbeiten im Stadtgebiet der Stadt X für die Dauer von zwei Jahren mit der Option auf Verlängerung um zwei weitere Jahre (somit maximal für den Zeitraum 2025 bis 2028) durch. Bei den ausgeschriebenen Bodenmarkierungsarbeiten handelt es sich um Bauleistungen. Der Erfüllungszeitraum für jedes Jahr ist der Zeitraum von 1. März bis 30. November.
[26]Das Vergabeverfahren wurde am 21.11.2024 auf auftrag.at veröffentlicht (https.//offenevergaben.at/auftr%C3%A4ge/213584).
[27]Ausgeschrieben wurde nach dem Bestbieterprinzip. Der Preis wurde mit maximal 80 Punkten, die Reaktionszeit für kurzfristige Ausbesserungsarbeiten mit maximal 12 Punkten, die Qualität des Schlüsselpersonals mit maximal 8 Punkten gewichtet.
[28]Die Frist für die Abgabe der Angebote endete am 18.12.2024,11:00 Uhr. Die Antragstellerin hat sich rechtzeitig an diesem Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Angebots beteiligt.
[29]Die Angebotsöffnung hat am 18.12.2024 von 11:00 bis 11:30 Uhr stattgefunden. Neben der Antragstellerin hat nur EE (kurz „EE“) ein Angebot abgegeben.
[30]Am 4.3.2025 haben die AG der Antragstellerin über die Vergabeplattform mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag EE zu erteilen.
[31]In der Entscheidung war ein Link zum Prüfergebnis enthalten. In diesem wurde auszugsweise Folgendes angeführt
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Beweis:wie bisher;
Zuschlagsentscheidung vom 4.3.2025 (Beilage B)
Angebotsprüfung Markierung (Beilage C)
Angebotsöffnungsprotokoll (Beilage E);
Bekanntmachung vom 21.11.2024 (Beilage A)
Deckblatt/vemap (Beilage F)
Von der AG vorzulegender Vergabeakt;
7. 2Wesentliche Ausschreibungsunterlagen
[32]Die Ausschreibungsunterlagen bestehen insb aus den folgenden Teilen:
•Deckblatt/vemap
•Ausschreibungsunterlage (VB BM 2025-2028)
•Leistungsverzeichnis
•Formblätter
7. 3Wesentliche Ausschreibungsbestimmungen
[33]Vorab ist zu den Ausschreibungsunterlagen festzuhalten, dass diese bestandfest sind. Aus Sicht der Antragstellerin sind insbesondere folgende Ausschreibungsbestimmungen relevant:
7.3. 1Ausschreibungsunterlage Pkt 1.3 Ausschreibungsgegenstand:
[…]
A.Wartung und Auffrischung
Es muss in jedem Jahr der Laufzeit der gesamte, jeweils aktuelle Bestand an Bodenmarkierungen im Stadtgebiet von X aufgefrischt werden.
Da der Bestand an Bodenmarkierungen - durch Bauführungen, geänderte Straßenverläufe, geänderte/neue Verkehrsregelungen u.ä. - einer gewissen Veränderung unterliegt und für die Laufzeit nicht abschließend festgelegt werden kann,rec wurden zur Mengenschätzung die jährlichen Markierungsmengen aus der vergangenen Ausschreibungsperiode 2021 -2024 herangezogen. Es handelt sich bei den Massen im LV um die geschätzten Mengen für 1 Jahr (,welche keine Abnahmeverpflichtung für die Auftraggeberin mit sich bringen). Diese sollen den Bietern für deren Kalkulation dienen.
B.Kurzfristig erforderliche Ausbesserungsarbeiten
Dringende Ausbesserungsarbeiten über kurzfristige Anforderung durch die Auftraggeberin müssen vom Auftragnehmer jedenfalls binnen 24 Stunden bzw. innerhalb der von ihm angegebenen Reaktionszeit begonnen werden. Zu kurzfristigen Ausbesserungsarbeiten zählen Markierungsarbeiten nach Bautätigkeiten im Straßenraum wie z.B. nach unaufschiebbaren Leitungssanierungen oder sonstigen Gebrechen der Straße. In den letzten 5 Jahren war dies pro Jahr ca. dreimal notwendig.
Es handelt sich hierbei um den Durchschnitt der letzten Jahre, welcher keine Abnahmeverpflichtung für die Auftraggeberin mit sich bringt. Dies soll den Bietern für deren Kalkulation dienen.
Die Nichteinhaltung der vereinbarten Reaktionszeit ist mit einer Vertragsstrafe gemäß Punkt 5.11.2 belegt.
7.3. 2Ausschreibungsunterlage Pkt 2.13 Teilvergabe:
„Teilangebote und eine Teilvergabe der ausgeschriebenen Gesamtleistung sind nicht zulässig.
Das Nichtauspreisen von Positionen oder die Abgabe von Nullpreisen in Positionen führt zum Ausscheiden des Angebotes.“
7.3. 3Ausschreibungsunterlage Pkt 3.1.2 Erstellung der Preise, Detailkalkulation - K-Blätter:
„Die Ermittlung der Einheitspreise hat nach ÖNORM B 2061 zu erfolgen. Der Anbieter hat die Detailkalkulation gemäß den folgenden Formblättern zu erstellen:
K3 Mittellohnpreis, Regielohnpreis, Gehaltpreis
K4 Materialpreise
K6 Gerätepreise
K7 Preisermittlung aller angebotenen Positionen.
Die Detailkalkulation ist Bestandteil des Angebotes
„Geforderte Beilagen:Nachweis des Schlüsselpersonals (Pflicht)
Begleitschreiben zur Angabe der Reaktionszeit (Pflicht)
K3 - Blatt (Pflicht)
K4 - Blätter (Pflicht)
K6 - Blatt (Pflicht)
K7 - Blätter (Pflicht)
Verbandsregisterauszug für Bieter und Subunternehmer (Pflicht)
Vadium gemäß Vorbemerkungen Pkt. 5.7 (Pflicht)“
8. Gründe auf die sich die Rechtswidrigkeit stützt
[34]Einleitend ist festzuhalten, dass der von EE angebotene Gesamtpreis erheblich unter jenem der
Antragstellerin liegt.
[35]Die Antragstellerin geht daher davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin einen betriebswirtschaftlich nicht erklärbaren Unterpreis aufweist und insb nicht nachvollzogen werden kann, ob im Angebot die kollektivvertraglichen Mindestlöhne und sämtliche Gerätekosten berücksichtigt wurden.
[36]Zudem hätte aufgrund dieses auffallend hohen Preisabstands das Angebot der EE einer vertieften Angebotsprüfung durch die AG unterzogen werden müssen. Aufgrund der von den AG am 4.3.2025 erhaltenen Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebots von EE muss die Antragstellerin davon ausgehen, dass keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde.
[37]Weiters hat die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin auch das mit dem Angebot abzugebende Kalkulationsformblatt 6 (Gerätepreise), das auch Angebotsbestandteil ist, nicht abgegeben.
Das Angebot weist daher einen unbehebbaren Mangel auf.
[38]Als Rechtswidrigkeiten macht die ASt zusammenfassend geltend, dass Angebot von EE
•aufgrund des auffällig niedrigen Angebotspreises einer vertieften Angebotsprüfung iSd § 137 BVergG unterzogen werde hätte müssen und diese nicht - bzw in eventu diese nicht ordnungsgemäß - durchgeführt wurde,
•wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises gern § 141 Abs 1 Z 3 BVergG und / oder
•wegen eines Widerspruchs zur Ausschreibung (Nichteinhaltung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne sowie der Kalkulationsvorschriften gern ÖNORM B 2061) sowie
•wegen eines unbehebbaren Mangels ausgeschieden werden hätte müssen.
[39]Bei einer ordnungsgemäßen Angebotsprüfung der AG hätte das Angebot der EE ausgeschieden werden und hätte der Zuschlag an das Angebot der Antragstellerin ergehen müssen.
[40]Dazu im Einzelnen:
8. 2Keine vertiefte Angebotsprüfung
8.2. 1Zur Prüfung der Preisangemessenheit/vertiefte Angebotsprüfung
[41]Gem § 20 Abs 1 BVergG hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Die AG hat gern § 137 BVergG Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, hinsichtlich der Angemessenheit der angebotenen Preise zu überprüfen.
Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
[42]§ 137 Abs 2 BVergG verlangt, dass Auftraggeber zwingend Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und gemäß Abs 3 BVergG vertieft zu prüfen haben, wenn
i.Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,
ii.Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen
oder
iii.nach Prüfung gemäß Abs 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
[43]Die AG bzw die vergebende Stelle haben trotz Vorliegens (mutmaßlich aller) dieser Voraussetzungen offenbar keine vertiefte Angebotsprüfung beim Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin vorgenommen.
8.2. 2Vorliegen der Voraussetzungen zur vertieften Angebotsprüfung
[44]Das Angebot der EE weist einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf. Dies ist schon bei einem Vergleich mit dem Gesamtpreis des Angebots der Antragstellerin klar ersichtlich:“Bild im Original als pdf ersichtlich“
[45]Der von der Antragstellerin angebotene Gesamtpreis liegt somit über 47% über dem von EE angebotenen Gesamtpreis.
[46]Unter Bezugnahme auf Meinungen aus der Literatur3 verlangt die höchstgerichtliche Rechtsprechung des VwGH4, dass der Auftraggeber die Plausibilität der Angebotspreise durch einen Vergleich untereinander zu überprüfen hat. So der VwGH wörtlich:
„Ob ein derart ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote.“
[47]Dabei werden folgende Fälle unterschieden:
•geringfügige Abweichungen bis etwa 5 %;
•tolerierbare Abweichungen bis etwa 15 %;
•grobe Abweichungen ab etwa 15 %
[48]Gegenständlich liegt schon im Vergleich zur zweitgereihten Antragstellerin eine grobe Abweichung von mehr als 47 % beim Gesamtpreis der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin vor, die aus Sicht der Antragstellerin nicht erklärbar ist, weil ihr Angebot sehr knapp kalkuliert wurde. Zudem kennt die Antragstellerin die Umstände der Leistungserbingung und die zu erbringenden Tätigkeiten sehr genau, weil sie die ausgeschriebenen Leistungen für die AG in der letzten Saison erbracht hat.
[49]Aufgrund dieser Preisdifferenzen wären die AG daher schon gern § 137 Abs 2 Z 1 BVergG verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.
8.2. 3Keine bzw keine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung
[50]Die Antragstellerin muss davon ausgehen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung nicht durchgeführt wurde. Dies auch deshalb, weil die AG offenbar nicht einmal das mit dem Angebot vorzulegende Kalkulationsformblatt 6 (Gerätepreise) von EE nachgefordert hat. Aus dem mit der Zuschlagsentscheidung mitübermittelten Prüfbericht der AG geht hervor, dass EE offenbar nur ein leeres K6-Blatt vorgelegt hat.
[51]Die Antragstellerin, die an zweiter Stelle gereiht ist, wurde zudem nie zur Preisaufklärung aufgefordert, was ebenso darauf schließen lässt, dass auch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin zu keinem Zeitpunkt zur Aufklärung ihrer Preise aufgefordert worden ist und somit auch keine vertiefte Preisprüfung stattgefunden hat.
[52]Gem § 137 Abs 3 BVergG ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob
„im Preis von Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte^ Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind;
[…]
die gemäß §105 Abs. 2 geforderte oder vom Bieter gemäß 128 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.“
[53]Die vertiefte Angebotsprüfung hat so detailliert und umfangreich zu sein, dass eine ausreichend begründete Schlussfolgerung, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, möglich ist. Der Auftraggeber hat die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung zu prüfen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird. Es ist nicht nur die Plausibilität des Gesamtpreises auf seine betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit zu überprüfen, sondern auch die einzelnen Positionen.5
[54]Das Ergebnis der vertieften Prüfung wäre in einem Prüfbericht festzuhalten gewesen. Die Feststellung, dass es sich um angemessene und nicht spekulative Preise handelt, wäre objektiv von der AG zu begründen gewesen. Aus dem Prüfbericht muss zudem hervorgehen, dass die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (Rindler in Gast, BVergG-Leitsatzkommentar, E 51 zu § 125 BVergG 2006). Die vertiefte Angebotsprüfung hätte überdies so detailliert und umfangreich zu sein, dass eine ausreichend begründete Schlussfolgerung, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, möglich ist (siehe BVwG 28.9.2015, W123 2112845-2/24E unter Hinweis auf Rindler in Gast, BVergG-Leitsatzkommentar, E 52 zu § 125 BVergG 2006).
[55]Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Zuschlagsentscheidung schon dann für nichtig zu erklären, wenn ein Auftraggeber das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht vertieft prüft, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre.6 Der Auftraggeber hat mit der Preisprüfung sachkundige Personen zu betrauen. Sofern der Auftraggeber über entsprechend sachkundiges Personal nicht verfügt, hat er mit der Preisprüfung einen entsprechend sachkundigen externen Prüfer zu beauftragen.?
[56]Da die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin trotz ihres betriebswirtschaftlich nicht erklärbaren Preises als präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin in Aussicht genommen wurde und die AG nicht einmal fehlende Kalkulationsgrundlagen (das fehlende K6-Blatt Gerätepreise) von der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nachgefordert hat, ist davon auszugehen, dass keine vertiefte Angebotsprüfung bzw jedenfalls keine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung (mit einer entsprechenden nachvollziehbaren Dokumentation in einem Prüfbericht) erfolgt ist.
[57]Die Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung ist daher schon aus diesem Grund für nichtig zu erklären.
Beweis:wie bisher;
von der AG vorzulegender Vergabeakt;
8. 3Nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises
[58]Aufgrund des nicht erklärbaren Gesamtpreises der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin und der Preisdifferenzen bei den Angebotspreisen, besteht die begründete Annahme, dass das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises gern § 141 Abs 1 Z 3 BVergG auszuscheiden ist.
[59]Dieser Ausscheidungsgrund ist ein Sammeltatbestand für sämtliche Fehler in der Preisgestaltung und immer dann erfüllt, wenn mit den Preisen nach den gesetzlichen Vorgaben und den Anforderungen in der Ausschreibung, etwas nicht in Ordnung ist. (Siehe Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1593).
[60]Bei einem derart niedrigen Gesamtpreis muss die Antragstellerin davon ausgehen, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin bei ihrer Kalkulation
•den falschen Kollektivvertrag zu Grunde gelegt hat, und/oder
•die kollektivvertraglichen Mindestlöhne nicht eingehalten hat, und/oder
•bei den umgelegten Lohnnebenkosten unplausible und betriebswirtschaftlich nicht erklärbare Ansätze vorgenommen hat und/oder
•Ansätze für Gerätekosten verwendet hat, die im K6- und im K7-Blatt auszuweisen sind, unplausibel und nicht erklärbar sind und/oder
•unzulässige Preisverschiebungen vorgenommen hat und/oder
•die in der Ausschreibungsunterlage in Pkt 3.1.2. festgelegten Kalkulationsvorschriften (Kalkulation gern ÖNORM B 2061) nicht eingehalten hat.
[61]Das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin ist daher wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises gern § 141 Abs 1 Z 3 BVergG auszuscheiden.
[62]Sollte die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin zudem gegen die von der AG festgelegten Kalkulationsvorschriften der ÖNORM B 2061 verstoßen haben, widerspricht das Angebot der Ausschreibung und ist überdies gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.
Beweis:wie bisher;
PV
von der AG vorzulegender Vergabeakt (insb Prüfbericht und Angebot EE)
[63]Gem den Ausschreibungsunterlagen (Deckblatt) waren folgende Kalkulationsformblätter mit dem Angebot zwingend vorzulegen:
•K3 - Blatt Mittellohnpreis, Regielohnpreis, Gehaltpreis
•K4 - Blätter Materialpreise
•K6 - Blatt Gerätepreise
•K7 - Blätter Preisermittlung aller angebotenen Positionen
[64]Die mit dem Angebot vorzulegende Detailkalkulation wird gern Ausschreibungsunterlage Pkt 3.1.2 Bestandteil des Angebots.
[65]Aus dem mit der Zuschlagsentscheidung mitübermittelten Prüfbericht der AG geht hervor, dass EE nur ein leeres K6-Blatt vorgelegt hat. Das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin ist daher aufgrund des Fehlens des K6-Blattes (mithilfe dessen die Gerätepreise errechnet werden) unvollständig und daher jedenfalls mangelhaft.
[66]Dieser Mangel ist im vorliegenden Fall zudem als unbehebbar zu qualifizieren, weil durch die Nachreichung des K6-Blatts EE die Wettbewerbsstellung nachträglich verbessern könnte. Das K6-Blatt enthält die Kosten der eingesetzten Geräte. Diese Angaben sind nicht in den anderen mit dem Angebot vorzulegenden K-Blättern enthalten. Durch die Nachreichung könnte EE daher nunmehr im Hinblick auf mögliche zwischenzeitliche Änderungen kalkulationsrelevanter Daten (zB Gerätekosten, Reparaturkosten, Geräteverfügbarkeit etc) und in Kenntnis des Angebotspreises ein „optimiertes" K6-Blatt nachreichen, insbesondere um nachträglich die Plausibilität der Angebotspreise nachzuweisen (vgl in einem ähnlichen Fall zu fehlenden K4-Blättern VwG Wien 4.10.2022, VGW-123/072/10039/2022)
[67]Im vorliegenden Fall ist zudem von der Unbehebbarkeit dieses Mangels auszugehen, weil in der gegenständlichen Ausschreibung ausdrücklich festgelegt wurde, dass die vorzulegende Detailkalkulation - somit auch das K6-Blatt - Teil des Angebots ist und somit Vertragsbestandteil werden sollte. Mit der Nachreichung des K6-Blatts könnte die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin daher ihr Angebot nachträglich ergänzen bzw abändern.
[68]Das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin ist daher auch aufgrund dieses unbehebbaren Mangels gern § 141 Abs 1 Z 7 BVergG zwingend auszuscheiden. Die Zuschlagsentscheidung ist daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.
Beweis:wie bisher;
PV
Angebotsprüfung (Beilage C)
Von der AG vorzulegender Vergabeakt;
[69]Somit werden gestellt die
Anträge,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
a)nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der AG vom 4. März 2025, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll („Zuschlagsentscheidung") für nichtig erklären;
b)der Antragstellerin Einsicht in den Vergabeakt der AG gewähren;
c)das Angebot der Antragstellerin (inkl jener Teile der Angebotsprüfung, die auf das Angebot der Antragstellerin Bezug nehmen) von der Akteneinsicht durch die EE und allfällige sonstige Dritte ausnehmen;
d)den AG auftragen, die von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Händen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen (§ 19a RAO) zu ersetzen.
II. Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung
[70]Das Vorbringen zu Punkt I. dieses Schriftsatzes wird hiermit auch zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhoben.
[71]Ein Nachweis über die entrichteten Gebühren liegt bei.
Beweis: Einzahlungsbelege vom 13.3.2025 (Beilage ./H)
[72]Die Rechtsposition der Antragstellerin kann nur durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgesichert werden, welche der Auftraggeberin verbietet, die Rahmenvereinbarung abzuschließen und einen Zuschlag zu erteilen.
[73]Das LVwG Tirol hat gern § 16 Abs 1 TVNG 2018 vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen.
[74]Das Interesse der Antragstellerin am Erlass einer einstweiligen Verfügung überwiegt aus den folgenden Gründen:
2. 1 Interesse der Antragstellerin
[75]Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin ist ergänzend zu den Ausführungen in den Punkten 1.5.1 und I.5.2 festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich ist, weil die Auftraggeberin ansonsten durch den (rechtswidrigen) Abschluss der Rahmenvereinbarung und einem Zuschlag unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte.
Bei einer Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung droht der Antragstellerin insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn; auch hinsichtlich der sonstigen unmittelbar drohenden Schäden wird auf Punkt I.5.2 des Nachprüfungsantrages verwiesen. Der Antragstellerin drohen somit erhebliche Schäden und Nachteile.
2. 2Interesse der AG und der übrigen Bieter
[76]Einer Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung stehen keine vergleichbaren Interessen der AG und der sonstigen Mitbewerber entgegen.
[77]Im Sinne der ständigen Rechtsprechung hat ein gewissenhafter Auftraggeber die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der der Dauer des Vergabeverfahrens einzukalkulieren (vgl etwa VfGH 15.10.2001, B 1369; BVwG 24.07.2015, W123 2110737-1/4E; BVA 28.12.2006, N/0105-BVA/07/2006-EV11).
[78]Darüber hinaus ist ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden schon deshalb weniger stark zu gewichten, weil diese durch die rechtswidrige Entscheidung die Situation geschaffen hat, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht hat.
[79]Eine einstweilige Verfügung stellt daher für die Auftraggeberin und den anderen Bieter keine unverhältnismäßige Belastung dar.
[80]Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich nur die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum (vgl etwa BVA 29.12.2003, 02N-147/03).
[81]Derartige öffentliche Interessen liegen aber im gegenständlichen Fall nicht vor.
[82]Nach der Rsp des Verfassungsgerichtshofes liegt in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01; ebenso BVwG 17.03.2016, W134 2122936-1/2E ua). Weiters ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtschutz Vorrang einzuräumen ist (vgl BVA 27.9.2011, N/0092-BVA/04/2011-EV7, BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7 ua) und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen ist, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern. Solche Gründe liegen nicht vor.
[83]Die begehrte einstweilige Verfügung stellt zudem die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.
Beweis: wie bisher; Vergabeakt
[84]Aus all diesen Gründen beantragt die Antragstellerin die Erlassung nachstehender Einstweiliger Verfügung:
Den Auftraggeberinnen wird
a)für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des LVwG Tirol untersagt, im Vergabeverfahren „Straßenmarkierungsarbeiten samt Nebenarbeiten im Stadtgebiet der Stadt X im Zeitraum 2025-2028“ Geschäftszahl: „***'' die Rahmenvereinbarung abzuschließen sowie
b)der Ersatz der von der Antragstellerin für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Händen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution auferlegt.“
Unter einem hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Bekanntmachung vom 21.11.2024Beilage./A
•Deckblatt AusschreibungBeilage./B
Ausschreibungsunterlage MagIbk/36611/TB/SV-BM/5Beilage./C
Angebotsprüfung, Markierung 2025-2028Beilage./D
AngebotsöffnungsprotokollBeilage./E
Bekanntgabe der ZuschlagsentscheidungBeilage./F
Bekanntgabe, mit wem die Rahmenvereinbarung
abgeschlossen werden soll (E-Mail vom 04.03.2025) Beilage./G
Nachweise der Einzahlung der Pauschalgebühr
(Nachprüfungsverfahren und Gebühr an das Finanzamt)Beilage./H
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 13.03.2025 wurde die Auftraggeberin über den Eingang Nachprüfungsantrages und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 13.03.2025, wurde die Firma EE vom Eingang des Nachprüfungsantrages verständigt, sowie auf die Parteienrechte im Nachprüfungsverfahren hingewiesen.
Am 13.03.2025 wurde das gegenständliche Vergabeverfahren auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichts Tirol im Internet bekanntgemacht.
Die Auftraggeberin hat am 18.03.3035 eine Stellungnahme abgegeben und in dieser ausgeführt, wie folgt:
„Die Auftraggeber erstatten gemäß der Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 13.03.2025, LVwG-2025/S3/0595-1 , fristgerecht folgende
Stellungnahme
Das gesamte, von der Antragstellerin erstattete Vorbringen wird vollinhaltlich bestritten. Eine detaillierte inhaltliche Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag bleibt ausdrücklich vorbehalten.
l.Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Im Rahmen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt die Antragstellerin, den Auftragebern für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des LVwG Tirol im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung Straßenmarkierungsarbeiten samt Nebenarbeiten im Stadtgebiet der Stadt X 2025-2028" zu untersagen, die Rahmenvereinbarung abzuschließen.
Im Sinne der Bestimmung des § 15 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 hat das Landesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Die Auftraggeber sprechen sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, da der Antragstellerin kein unmittelbarer Schaden aus dem Abschluss der Rahmenvereinbarung droht. Die Auftraggeber sind nicht verpflichtet einzelne Aufträgen aus der Rahmenvereinbarung abzurufen. Eine Rahmenvereinbarung ist gemäß S 17 Abs. 7 BVerG 2018 eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.
Nachdem der Antragstellerin somit insbesondere kein Schaden aus einem entgangenen Gewinn droht, ist dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung — unabhängig von den Interessen der Auftraggeber und öffentlichen Interessen — bereits aus diesem Grund keine Folge zu geben. Der Antragstellerin drohen auch sonst keine Schäden oder Nachteile, da die Teilnahme an einem Vergabeverfahren für alle Bieter immer mit dem Risiko verbunden ist, dass im Fall dessen, dass sie nicht Bestbieter sind und es sohin nicht mit ihnen zum Vertragsabschluss kommt, sie die Kosten für die Angebotslegung sowie den allfälligen Verlust eines erhofften Referenzprojektes selbst zu tragen haben.
II.Zu den Beschwerdepunkten des Nachprüfungsantrages im Einzelnen:
1. Zur behaupteten fehlenden vertieften Angebotsprüfung/Preisprüfung:
Grundsätzlich ist gemäß § 137 Abs. 1 BVergG 2018 die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Bei der Preisangemessenheitsprüfung handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung. Das minutiöse Nachvollziehen der gesamten Kalkulation der Bieter ist nicht erforderlich. § 137 Abs. 2 BVergG 2018 ist eine vertiefte Preisprüfung nur dann durchzuführen, wenn ein Angebot einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis oder zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweist oder begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
Im gegenständlichen Fall stellt der von der Antragstellerin in Zweifel gezogenen Preis insbesondere keinen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis dar, da dieser im Wesentlichen sowohl der von der vergebenden Stelle am Beginn des Vergabeverfahrens getätigten Auftragswertschätzung, als auch deren Erfahrungen aus der Vergangenheit und den aktuellen, produktrelevanten Marktverhältnissen entspricht. Alle Preise sind aus betriebswirtschaftlicher Sicht nachvollziehbar. Insbesondere sind in den Positionspreisen auch alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sowie die Aufwands- und Verbrauchsansätze und Personalkosten auch im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge - nachvollziehbar. Auch die Aufgliederung des Gesamtpreises ist aus der Erfahrung erklärbar.
Der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei entspricht damit sowohl der Auftragswertschätzung als auch vergleichbaren Erfahrungswerten und den aktuell relevanten Marktverhältnissen. Das Angebot enthält weder einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis noch weist es in wesentlichen Positionen zu niedrige Einheitspreise auf. Nach Prüfung des Angebotes bestehen keine in irgendeiner Form begründeten Zweifel an der Angemessenheit der angebotenen Preise. Eine vertiefte Preisprüfung des Angebotes der mitbeteiligten Partei ist mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen damit nicht zwingend vorzunehmen.
Beweis: Vergabeakt
2. Zur behaupteten nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises:
Im Zuge der Angebotsprüfung wurden die Angebotspreise dem am Beginn des Vergabeverfahrens geschätzten Auftragswert gegenübergestellt (Netto-Werte).
geschätzter Auftragswert
2 Jahre
Angebotspreis EE
2 Jahre
(1.498.057,75 EUR
1 Jahr)
Angebotspreis AA
2 Jahre
(2.214.565,25 EUR
1 Jahr)
Dieser Vergleich zeigt, dass der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei im Wesentlichen dem von den Auftraggebern geschätzten Auftragswert entspricht und nicht auffallend niedrig ist. Weiters wurde bei der Angebotsprüfung festgestellt, dass der angebotene Gesamtpreis betriebswirtschaftlich und unter Betrachtung der einzelnen Positionspreise nachvollziehbar ist.
Eine Überprüfung der angebotenen Positionspreise im Angebot der mitbeteiligten Partei ergab keinen Anlass für eine vertiefte Angebotsprüfung. Alle wesentlichen Positionspreise entsprechen unter Berücksichtigung der jährlichen Indexanpassung - im Wesentlichen den Erfahrungswerten aus der Vergangenheit.
Ausgenommen davon sind einige wenige Positionen, wobei zwei dieser Positionen im Angebot der Antragstellerin ebenso tief angeboten werden, was für die Auftraggeber die relevanten Marktverhältnisse bestätigt hat. Bei den beiden Positionen zu den Aufzahlungen bei Nacht- bzw. Sonn- u. Feiertagsarbeit bzw. bei der Position „Induktionsschleife liefern und herstellen" hat die mitbeteiligte Partei zwar deutlich tiefer angeboten, dies ist jedoch betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Die letzte dieser Positionen, „Überstreichen Bodenmarkierungen", wurde von der mitbeteiligten Partei ebenfalls etwas tiefer angeboten, dies fällt aber aufgrund der geringen diesbezüglichen Ausschreibungsmenge kaum ins Gewicht und stellt somit jedenfalls keine wesentliche Position dar.
Der Gesamtpreis im Angebot der mitbeteiligten Partei ist damit entgegen der Behauptungen der Antragstellerin plausibel zusammengesetzt. Insgesamt wurde bei der Angebotsprüfung festgestellt, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei keinen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist.
Vielmehr erschien der von der Antragstellerin angebotene Gesamtpreis im Vergleich zur Auftragswertschätzung und aus den Erfahrungen der vergebenden Stelle eher als zu hoch. Eine vertiefte Preisprüfung erschien allenfalls für das Angebot der Antragstellerin zweckmäßig. Nachdem jedoch nicht das Angebot der Antragstellerin erstgereiht war, wurde die Prüfung der Preisangemessenheit auf das erstgereihte Angebot beschränkt. Wären im Verfahren nur Angebote mit derart hohen Angebotspreisen wie jener der Antragstellerin vorgelegen, wäre von den Auftraggebern - aus budgetären Gründen — zudem zu prüfen gewesen, ob das Verfahren aus sachlichen Gründen zu widerrufen gewesen wäre.
Beweis: wie vor
3. Zum behaupteten Fehlen des K6-Blattes:
Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist gemäß S 138 BVerG 2018, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.
Im gegenständliche Fall wurde das zunächst fehlende K6-Blatt im Zuge der Aufklärung nachgefordert und auch unverzüglich bzw. fristgerecht nachgereicht. Dadurch wird die Wettbewerbsstellung der mitbeteiligten Partei nicht verbessert, da das K6-Blatt offensichtlich bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden war und nur durch ein Versehen bei der Angebotslegung nicht beigefügt wurde. Nachträglich vorgelegte K-Blätter verändern nicht die Preise, sondern dienen nur ihrer näheren Aufgliederung. Aufgrund der kurzen Verbesserungsfrist und der schnellen Nachreichung ist eine zwischenzeitliche Änderung der kalkulationsrelevanten Daten ebenfalls ausgeschlossen. Auch wurde in der gegenständlichen, bestandfesten Ausschreibung das Fehlen von K-Blättern nicht als unbehebbarer Mangel definiert. Das Nachreichen des K6-Blattes durch die mitbeteiligte Partei generiert damit keinen Wettbewerbsvorteil und stellt einen behebbaren Mangel dar.
Beweis: wie vor
Insgesamt stellen die Auftraggeber daher nachstehende
ANTRÄGE:
Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge alle Anträge der AA, vertreten durch die BB, Adresse 2, A — **** Y, im Verfahren zu Zl. LVwG-2025/S3/0595 kostenpflichtig zurückweisen, in eventu abweisen.“
Am 18.03.2025 erließ das Landesverwaltungsgericht Tirol die einstweilige Verfügung und wurde darin der Abschluss der Rahmenvereinbarung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landesverwaltungsgericht Tirol untersagt.
Die Firma EE (präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung) erhob mit Schriftsatz vom 20.03.2025 Einwendungen und führte in diesen aus, wie folgt:
I. VOLLMACHTSBEKANNTGABE
In umseits bezeichneter Rechtssache gibt die EE als präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung bekannt, dass sie der FF Vollmacht erteilt hat. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ersucht, die Zustellungen in diesem Verfahren an die GG, zH Herrn JJ, vorzunehmen.
In umseits bezeichneter Rechtssache wurde der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, jeweils vom 13.3.2025, taggleich übermittelt und diese auf die Möglichkeit hingewiesen, binnen zehn Tagen begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung zu erheben.
Binnen offener Frist erstattet die präsumtive Zuschlagsempfängerin folgende
II. BEGRÜNDETE EINWENDUNGEN
Das Vorbringen der Antragstellerin wird zur Gänze bestritten und ist insbesondere aus folgenden Gründen unrichtig bzw sind die Anträge der Antragstellerin insbesondere aus folgenden Gründen zurück, in eventu abzuweisen:
1. Keine vertiefte Angebotsprüfung geboten
Richtig ist, dass im Falle ungewöhnlich niedriger Preise oder sonst begründeter Zweifel an der Angebotsprüfung grundsätzlich eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf das Angebot der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung jedoch nicht vor.
Weder der Gesamtangebotspreis noch Positionspreise im Angebot der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung sind ungewöhnlich (niedrig) und es gibt auch sonst keine Umstände, die Zweifel am Angebotspreis verursachen könnten.
Soweit sich die Antragstellerin auf die Judikatur des VwGH (insbesondere VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187) bezieht, übersieht sie zwei wesentliche Aspekte.
•Erstens benennt der VwGH als primären Anhaltspunkt den "Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers". Es kommt daher nicht primär darauf an, was andere Bieter angeboten haben, sondern darauf, was vom Auftraggeber im Vorfeld sachverständig als Auftragswert ermittelt wurde. Besteht in Bezug auf den geschätzten Auftragswert keine auffällige Abweichung, wovon die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung ausgeht, erübrigt sich eine vertiefte Angebotsprüfung ohnedies. Dies umso mehr, wenn, wie im gegenständlichen Fall, nur zwei Angebote vorliegen und der Vergleich mit dem (einzigen) anderen Angebot daher wenig aussagekräftig ist.
•Zweitens stellt der VwGH aber selbst in Bezug auf andere Angebote nicht, wie die Antragstellerin abzuleiten versucht, auf die prozentuelle Abweichung zu einem bestimmten anderen (in dem Fall dem teuersten) Angebot ab. Es geht vielmehr, wie die Antragstellerin selbst zitiert, um den "Gesamtpreis aller Angebote". Ausgehend vom Durchschnittspreis aller (beiden) Angebote weicht das Angebot der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung aber nur um etwa 15% (und nicht um 47%) ab, was selbst aus Sicht der Antragstellerin als "tolerierbare Abweichung" einzustufen wäre.
Selbst im Vergleich mit dem Preis aller Angebote und erst recht in Zusammenschau mit einem Vergleich zum geschätzten Angebotspreis war daher eine vertiefte Angebotsprüfung gegenständlich eindeutig nicht geboten. Es liegt auch keine der Tatbestandsvoraussetzungen des § 137 Abs 2 BVergG vor.
Unabhängig davon ist schon angesichts der von den Auftraggeberinnen verlangten Kalkulationsunterlagen davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall ohnedies eine Angebotsprüfung durchgeführt wurde, die – unabhängig von der Bezeichnung – faktisch sogar die Anforderungen einer vertieften Angebotsprüfung erfüllt. Zum Angebot der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung lagen K3-, 4-, 6- und 7-Blätter vor. Davon ausgehend, dass diese von den Auftraggeberinnen bzw der vergebenden Stelle jedenfalls gesichtet worden sind, ist durch eine derart detaillierte Einschau in die Kalkulation, die deutlich über das hinausgeht, was bei vergleichbaren Verfahren (zumal im Unterschwellenbereich) geprüft wird, ohnedies von einer Prüfung auszugehen, die die Anforderungen an eine vertiefte Angebotsprüfung faktisch erfüllt. Dabei ist zu bedenken, dass die Judikatur selbst bei einer vertieften Angebotsprüfung nicht verlangt, dass die Kalkulation minutiös nachvollzogen wird. Es genügt vielmehr, zu prüfen (im Sinne einer Plausibilitätsprüfung), ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (Vgl VwGH 13.12.2021, Ra 2018/04/0111). Das ist gegenständlich unzweifelhaft der Fall und – völlig zu Recht – ist die Angebotsprüfung offenbar zu demselben Ergebnis gelangt.
Beweis: PV (wird von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung stellig gemacht);
Vergabeakt (von den Auftraggeberinnen vorzulegen);
Der von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung angebotene Gesamtpreis ist plausibel. Die Antragstellerin vermag demgemäß auch keinerlei konkrete – und seien es auch nur gemutmaßte – Punkte ins Treffen zu führen, die in der Angebotskalkulation der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung nicht plausibel sein sollten. Sie stellt vielmehr pauschal und vollkommen unsubstantiiert Überschriften in den Raum. Dabei handelt es sich augenscheinlich schlicht um eine Liste aller aus Sicht der Antragstellerin grundsätzlich denkbaren "Verstöße" bei der Angebotskalkulation. Auch nur einen Anhaltspunkt dafür, dass einer dieser Punkte im konkreten Fall tatsächlich vorliegt, liefert die Antragstellerin nicht.
Wie bereits ausgeführt, hat die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung ihre Kalkulation gegenüber den Auftraggeberinnen durch die vorgelegten K-Blätter detailliert offengelegt. Aus diesen Unterlagen ergibt sich die plausible und wirtschaftlich nachvollziehbare Zusammensetzung des Gesamtpreises einwandfrei. Zu diesem zutreffenden Ergebnis sind offenbar auch die Auftraggeberinnen in ihrer Angebotsprüfung gelangt.
Beweis: PV (wird von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung stellig gemacht);
Vergabeakt (von den Auftraggeberinnen vorzulegen);
Auf der Sachverhaltsebene ist zunächst festzuhalten, dass – richtigerweise – seitens der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung bei der Angebotsabgabe aufgrund technischer Komplikationen ein leeres K6-Blatt abgegeben wurde. Das vollständig ausgefüllte K 6-Blatt wurde aber seitens der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung selbstverständlich nachgereicht. Auch wurde die gesamte Kalkulation vor Angebotsabgabe erstellt und nicht nachträglich verändert.
Soweit die Antragstellerin eine derartige Möglichkeit (der nachträglichen "Optimierung" der Kalkulation) in den Raum stellt, erschließt sich nicht, inwieweit hier für die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung eine auch nur theoretische nachträgliche Besserstellungsmöglichkeit bestanden haben sollte. Durch das vollständige und verbindliche Angebot standen ohnedies alle Positionspreise fest. Davon abgesehen lagen alle übrigen KBlätter vor. Die Antragstellerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass das K6-Blatt Angaben zu Kosten eingesetzter Geräte enthalte, die in den anderen vorgelegten K-Blättern nicht enthalten seien. Sie übersieht dabei jedoch, dass die vorgelegten K-Blätter in einem direkten Zusammenhang stehen:
Das K7-Blatt enthält die eigentliche Preisermittlung und als Faktorpreise den Personalpreis (K3-Blatt), den Materialpreis (K4-Blatt) und den Gerätepreis (K6-Blatt). Wenn nun das K7 Blatt und die K-Blätter für zwei der drei Faktorpreise, die im K7 Blatt abzubilden sind, vorliegen, dann ist sehr wohl ein Rückschluss auf das dritte K-Blatt (hier also das K6-Blatt) möglich. Anders (und zugegeben etwas verkürzt) gesagt: Wenn 3 + 3 + x = 9, dann ist "x" eben nicht unbekannt, sondern 3.
Wenn also die K3-, 4-, und 7-Blätter vorliegen, besteht bei der Erstellung des K6-Blattes keinen Spielraum mehr, da das K7-Blatt gleichsam die "Summe" der K3-, 4- und 6- Blätter bildet.
Selbst nach der von der Antragstellerin ins Treffen geführten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien, ist für die Frage der Behebbarkeit eines fehlenden K-Blattes im "Einzelfall zu prüfen ist, ob die Wettbewerbsstellung des Bieters, dessen Angebot die Unterlagen nicht angeschlossen waren, gegenüber seinen Mitbietern durch die Behebung des Mangels (nachträglich) materiell verbessert werden könnte" (VGW 4.10.2022, VGW123/072/10039/2022). Das ist im gegenständlichen Fall eindeutig nicht der Fall; unabhängig davon, dass die Kalkulation des K-6 Blattes hier ohnedies vor Angebotsabgebe erfolgt ist. Ein fehlendes K-Blatt könnte allenfalls dann einen unbehebbaren Mangel darstellen, wenn für den Fall der Nichtvorlage mit dem Angebot ein Ausscheiden des betreffenden Angebots in der Ausschreibung (bestandfest) festgelegt worden wäre. Eine solche Festlegung findet sich in der gegenständlichen Ausschreibung aber gerade nicht. Das fällt umso deutlicher ins Auge, als die Ausschreibung für andere Umstände sehr wohl ausdrücklich eine Ausscheidenssanktion vorsieht. Punkt 2.13 der Ausschreibung bestimmt etwa:
"Das Nichtauspreisen von Positionen oder die Abgabe von Nullpreisen in
Positionen führt zum Ausscheiden des Angebotes."
Eine solche – oder vergleichbare – Festlegung findet sich im Zusammenhang mit den KBlättern aber nicht. Die Ausschreibung verlangt in diesem Zusammenhang (Punkt 3.1.2.) nur, dass der Anbieter
"die Detailkalkulation gemäß den folgenden Formblättern zu erstellen [hat]:
K3 Mittellohnpreis, Regielohnpreis, Gehaltpreis
K4 Materialpreise
K6 Gerätepreise
K7 Preisermittlung aller angebotenen Positionen" und die Detailkalkulation Bestandteil des Angebotes ist.
Diese Anforderungen hat die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung unbeschadet der Nachreichung eines der K-Blätter erfüllt.
Beweis: PV (wird von der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung stellig gemacht);
Vergabeakt (von den Auftraggeberinnen vorzulegen);
4. Mangelnde Antragslegitimation der Antragstellerin
Unabhängig davon, dass die gegenständlich bekämpfte Entscheidung rechtlich einwandfrei ist und dem Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung nichts entgegensteht, fehlt es der Antragstellerin aber ohnedies an der Antragslegitimation für den verfahrensgegenständlichen Antrag.
Nach den bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung (Punkt 5.7) war dem Angebot ein "Vadium in der Höhe von 5% des Bruttoangebotspreises mit einer Laufzeit von 14 Tage nach ZUSCHLAGSFRIST = Angebotsbindefrist + 14Tage" beizulegen. Die Angebotsfrist endete am 18.12.2024, die fünfmonatige Angebotsbindungsfrist endet somit am 19.5.2025 (der 18.5.2025 ist ein Sonntag). Das Vadium musste nach den bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung daher eine Laufzeit bis (mindestens) 2.6.2025 aufweisen.
Wie sich aus dem offengelegten Auszug aus der Angebotsprüfung ergibt, legte die Antragstellerin demgegenüber ein Vadium mit einer Laufzeit bis 1.6.2025 und somit einer zu kurzen Laufzeit vor.
Auszug aus der offengelegten Angebotsprüfung:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Ein nicht den Festlegungen der Ausschreibung entsprechendes Vadium stellt einen unbehebbaren Mangel dar (Vgl BVwG 6.7.2023, W131 2266135-1/54E).
Das Angebot der Antragstellerin wäre daher jedenfalls (zwingend) aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, womit es der Antragstellerin an der Antragslegitimation fehlt und ihr Nachprüfungsantrag daher schon aus diesem Grund zurückzuweisen ist.
Beweis: Vergabeakt (von den Auftraggeberinnen vorzulegen).
Die Antragstellerin beantragt insbesondere, ihr Angebot und jene Teile der Angebotsprüfung, die dieses betreffen, von der Akteneinsicht auszunehmen. Das ist legitim, da das Angebot eines Bieters (und damit auch eine Prüfung desselben, die zwangsläufig Schlüsse darauf zulässt), naturgemäß schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthält.
Gleiches gilt aber – mit Blick auf den Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin – folgerichtig auch umgekehrt für das Angebot der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung und alle Teile des Vergabeaktes (insbesondere der Angebotsprüfung) die sich darauf beziehen.
Es werden daher gestellt die
ANTRÄGE,
das Landesverwaltungsgericht möge
1. sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abweisen;
2. eine mündliche Verhandlung durchführen;
3. sämtliche Teile des Vergabeaktes, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin/ präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung betreffen, insbesondere das Angebot der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung und sämtliche Teile der Angebotsprüfung, die sich darauf beziehen, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin ausnehmen sowie;
4. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin/präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung Akteneinsicht in größtmöglichem zulässigem Umfang gewähren.“
Die Aufraggeberin brachte in einer weiteren Stellungnahme vom 27.03.2025, weiters vor, wie folgt:
„I. Aktenvorlage
Die Auftraggeber übermitteln gemäß der Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 13.03.2025, LVwG-*** , fristgerecht den gegenständlichen Vergabeakt.
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20250528_LVwG_2025_S3_0595_10_00/image001.jpgII.Stellungnahme
Die Auftraggeber erstatten im Sinne der Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom
13.03. 2025, LVwG-*** , fristgerecht folgende ergänzende Stellungnahme:
Das gesamte, von der Antragstellerin erstattete Vorbringen wird vollinhaltlich bestritten. Wir verweisen auf unsere Stellungnahme vom 18.03.2025 und führen zu den Beschwerdepunkten des Nachprüfungsantrages im Einzelnen ergänzend aus wie folgt:
Eingangs ist zu den diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin auszuführen, dass im konkreten Fall das Fehlen des K6-Blatt zweifellos einen behebbaren Mangel darstellt und daher das Angebot der mitbeteiligten Partei nicht auszuscheiden war.
Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, gemäß S 138 Abs. 1 BVergG 2018 vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise dürfen die vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter, nicht verletzt werden.
Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist somit darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehhebung die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters gegenüber den Mitbietern materiell verbessert würde (VwGH 05.10.2016, Ra 2015/04/0002, VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015, sowie Hofbauer/ Heid/Beham (Hrsg), Handbuch Vergabe-Compliance, Rn 15). Eine nachträgliche Vorlage von K-Blättern stellt nach der einschlägigen vergaberechtlichen Judikaturlinie grundsätzlich keine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung eines Bieters dar. Nachträglich vorgelegte K-BIätter verändern nicht die Preise, sondern dienen nur ihrer näheren Aufgliederung.
Gegenständlich ist eine materiell verbesserte Wettbewerbsstellung der mitbeteiligten Partei durch das Nachreichen des K6-Blattes ausgeschlossen. Die einzelnen K-BIätter und insbesondere das K6-Blatt, dienen lediglich der genaueren Aufschlüsselung des anzugebenen Gesamtpreises. Da der Gesamtpreis gegenständlich bereits bei der Angebotsöffnung im Angebot enthalten war, kann das Nachreichen des K6-Blatttes diesen nicht mehr beeinflussen. Die darin aufgegliederten Angaben wurden bereits bei der Angebotslegung im Gesamtpreis einberechnet. Eine Einberechnung der Änderung kalkulationsrelevanter Daten ist damit unmöglich, da das Angebot ansonsten rechnerisch nicht mehr richtig wäre. Auch wurde das Fehlen eines K-Blattes in der Ausschreibungsunterlage nicht als Ausscheidenstatbestand festgelegt.
Insgesamt ist der Mangel im gegenständlichen Verfahren damit jedenfalls als behebbar einzustufen und wurde — wie im Vergabeakt dokumentiert - gesetzeskonform behoben.
Beweis: Vergabeakt
PV KK, p.A. der ausschreibenden Stelle
ZV LL, p.A der ausschreibenden Stelle
2. Zur behaupteten fehlenden vertieften Angebotsprüfung/Preisprüfung:
Nach S 137 Abs. 1 ist die Angemessenheit der Preise grundsätzlich in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Bei der Preisangemessenheitsprüfung handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung. Das minutiöse Nachvollziehen der gesamten Kalkulation der Bieter ist nicht erforderlich.
Gemäß S 137 Abs. 2 BVergG 2018 muss ein öffentlicher Auftraggeber nur dann Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und vertieft prüfen, wenn
1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder
2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder 3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 leg cit. begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
Alle diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Angebot der mitbeteiligten Partei nicht erfüllt und waren die Auftraggeber gegenständlich nicht zu einer vertieften Prüfung verpflichtet.
2.1. Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert
Der Vergleich der Angebotspreise mit dem geschätzten Auftragswert der Auftraggeber ist laut Judikatur das vorrangige Prüfelement anhand dessen, die Angemessenheit der Angebotspreise zu messen ist (VwGH 22.05.2012, 2009/04/187 u.a.).
Wie im Vergabeakt dokumentiert, hat die vergebende Stelle den Auftragswert bei der Einleitung des gegenständlichen Beschaffungsvorganges für die Ausführung der gegenständlichen Bauleistungen über einen Zeitraum von zwei Jahren mit 3.200.000,00 Euro geschätzt. Die Auftragswertschätzung erfolge durch fachkundige Personen der ausschreibenden Stelle aufgrund der Erfahrungswerte aus den vorangegangenen Ausschreibungen von Straßenmarkierungsarbeiten im Bereich des Stadtgebietes der Stadt X unter Einberechnung von allfälligen Preissteigerungen und inflationären Anderungen. Bei der Kostenschätzung wurde insbesondere von den Einheitspreisen im Jahr 2024 ausgegangen und diese um die zu erwartende Indexanpassung laut Baukostenveränderungen des BMAW, gemäß Ö-Norm B 2111, erhöht. Damit errechnen sich die oben angegebenen EUR 3.200.000,00 für den Zeitraum von zwei 2 Jahren. Auch wurden Erfahrungen aus aktuellen, in der Dienststelle angefallenen Bauaufträgen, im Zuge derer Markierungsarbeiten durchgeführt werden, einbezogen.
Die Auftragswertschätzung orientiert sich damit an der aktuellen Marksituation und wurde von fachkundigen Personen durchgeführt. Das Amt Tiefbau ist täglich mit Bauleistungen beschäftigt und verfügt damit über ausreichend Erfahrung in diesem Bereich, da auch immer wieder Markierungsarbeiten durchzuführen und zu beauftragen sind. Die Mitarbeitenden steht außerdem im ständigen Austausch mit der Abteilung Straßenbau und Straßenerhaltung des Landes Tirol, die ebenfalls mit der Beschaffung von verschiedenen Bauleistungen auch zahlreiche Markierungsarbeiten — befasst ist.
Insgesamt ist die verfahrensgegenständliche Auftragswertschätzung jedenfalls sach- und fachkundig sowie in Hinblick auf die aktuellen Marktgegebenheiten erfolgt. Die gegenständliche Auftragswertschätzung ist daher für die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise vorrangig.
Der von der Antragstellerin in Zweifel gezogenen Angebotspreis in der Höhe von EUR 2.996.115,50 steht damit einem geschätzten Auftragswert in der Höhe von EUR 3.200.000,00 gegenüber. Der konkrete Angebotspreis der mitbeteiligten Partei entspricht damit im Wesentlichen der im Vorfeld durchgeführten Auftragswertschätzung und jedenfalls den aktuellen Marktverhältnissen. Es bestehen damit allein schon deshalb keine begründeten Zweifel an der Preisangemessenheit.
Beweis: wie vor
Entgegen der Behauptungen der Antragstellerin ist ein Vergleich der Angebotspreise zueinander allein ungeeignet, einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis abschließend festzustellen (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2018 S 137, Rn 28). Dies trifft insbesondere im gegenständlichen Fall zu, da nur zwei Angebot vorliegen. Bei der Preisprüfung ist eine gesamthafte Betrachtung sowie eine Einzelfallbeurteilung geboten, da eine starre prozentuelle „Abweichungsgrenze" — wie von der Antragstellerin herangezogen — für sich allein nicht geeignet ist, um einen allenfalls niedrigen Gesamtpreis festzustellen (Hofbauer/ Heid/Beham (Hrsg), Handbuch Vergabe-Compliance, Rn 29).
Außerdem ist festzustellen, dass ein solcher Vergleich lediglich ergänzend heranzuziehen wäre, wenn sich aus vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen — wie gegenständlich in der Auftragswertschätzung abgebildet — Zweifel an der Preisangemessenheit ergeben hätten. Dies ist - wie vorangehend ausgeführt - nicht der Fall.
Ein solcher Vergleich stellt weiters — entgegen der Annahme der Antragstellerin — nicht auf den Vergleich der Gesamtpreise einzelner Angebote untereinander ab, sondern ist der Mittelwert aller eingelangten Angebote als Basis für den Vergleich heranzuziehen. Die von der Antragstellerin ins Treffen geführten, in Teilen der Literatur herangezogenen Prozentwerte sind als reine Richtwerte für Abweichungen bei der Prüfung der Positionspreise zu verstehen. Sie beziehen sich jedenfalls nicht auf den Vergleich der Gesamtpreise einzelner Angebote und sind für sich allein keinesfalls ausschlaggebend. Dies zeigt auch die diesbezügliche Judikatur, in der z.B. der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13.06.2005, 2004/04/0090, ausgesprochen hat, dass eine Abweichung von 19% kein Anlass für eine vertiefte Preisprüfung war.
Im konkret vorliegenden Fall liegt der Mittelwert der beiden Angebotspreise gerechnet auf zwei Jahre bei EUR 3.712.623,00. Der Angebotspreis der Fa. EE liegt im gleichen Verhältnis unter diesem Wert wie der Preis der Fa. AA darüber liegt.
In Zusammenschau mit dem geschätzten Auftragswert ergibt sich auch aus der Betrachtung dieses Mittelwertes, dass der Gesamtpreis der mitbeteiligten Partei keinesfalls einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis darstellt; eine vertiefte Preisprüfung war nicht geboten.
Beweis: wie vor
2.3. Zur Zusammensetzung des Gesamtpreises/Einheitspreise in wesentlichen Positionen:
Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin auf Seite 14 ihres gegenständlichen Antrages (vermuteter falscher Kollektivvertrag, angebliche Nichteinhaltung Mindestlöhne, angeblich unplausible Lohnnebenkosten, Gerätekosten angeblich nicht nachvollziehbar, angebliche Preisverschiebungen, angebliche Verletzung von Kalkulationsvorschriften) werden von dieser lediglich in den Raum gestellt, ohne konkrete Beweise für diese Behauptungen anzuführen. Der von ihr als Beweis angeführte Vergabeakt liefert keinerlei Anhaltspunkte, dass solche Unregelmäßigkeiten vorliegen. Die diesbezügliche Beweispflicht trifft die Antragstellerin und ist ihr dieser Beweis nicht gelungen.
Der öffentliche Auftraggeber hat überdies über für die Zuschlagserteilung in Betracht kommende Bewerber, Bieter und deren Subunternehmer eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz der Österreichischen Gesundheitskasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung (Kompetenzzentrum LSDB) gemäß S 35 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes — LSD-BG, BGBI. I Nr. 44/2016, einzuholen, ob diesen eine rechtskräftige Entscheidung gemäß S 31 LSD-BG zuzurechnen ist. Diese Auskunft darf nicht älter als sechs Monate sein. Im konkreten Fall hat die diesbezügliche, gesetzeskonforme Abfrage der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin keine rechtskräftige Entscheidung gemäß S 31 LSD-BG ausgewiesen.
Zum Angebot der mitbeteiligten Partei ist iSd S 137 Abs.2 Z 2 BVergG 2018 festzuhalten, dass dieses keine zu hohen oder zu niedrigen Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweist. Auch unter diesem Gesichtspunkt war eine vertiefte Angebots-/Preisprüfung somit nicht erforderlich.
Die im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung iSd S 137 Abs. IBVergG 2018 vorgenommene Plausibilitätsprüfung der angebotenen Preise im Angebot der Fa. EE gab keinen Anlass für eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des S 137 Abs.2 Z 1-3 BVergG 2018. Alle wesentlichen Positionspreise entsprechen - unter Berücksichtigung der jährlichen Indexanpassung - grundsätzlich den Erfahrungswerten aus der Vergangenheit sowie der von den Auftraggebern vorgenommen Auftragswertschätzung und münden in einen nachvollziehbaren, plausibel zusammengesetzten und nicht ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis.
Insgesamt stellen die Auftraggeber daher nachstehende
ANTRÄGE:
1. Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge alle Anträge der AA, vertreten durch die BB, Adresse 2, A— **** Y, im Verfahren zu ZI. LVwG-*** kostenpflichtig zurückweisen, in eventu abweisen;
2. das do. Gericht möge die von den Auftraggebern übermittelte Kostenschätzung sowie die Angebote der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei, insbesondere die Kalkulationen, gemäß s 6 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 von der Akteneinsicht und der allfälligen Erörterung in der mündlichen Verhandlung ausnehmen, um den nachfolgenden wirtschaftlichen Wettbewerb im Verfahren und nachfolgenden Verfahren zum selben Leistungsgegenstand zu schützen (Allgemeininteresse).
3. das do. Gericht möge sofern nicht gemäß S 8 Abs. 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 von deren Durchführung abzusehen ist die mündlichen Verhandlung zeitnah durchführen.“
Unter einem hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
VergabevermerkBeilage./1
AusschreibungsunterlageBeilage./2
Angebotsprüfung, Markierung 2025-28, vom 24.01.2025Beilage./3
Preisvergleich mit Einheitspreisen vom 20.01.2025Beilage./4
Eignungsnachweise präsumtive ZuschlagsempfängerinBeilage./5
Eignungsnachweise AntragstellerinBeilage./6
Angebot EE Verkehrstechnik GmbHBeilage./7
Angebot AABeilage./8
Die Antragstellerin hat am 05.05.2025, eine weitere Stellungnahme abgegeben und in dieser ausgeführt, wie folgt:
„[1]ln umseits bezeichneter Rechtssache hat das LVwG Tirol der Antragstellerin am Dienstag, 15. April 2025 die Stellungnahmen der AG vom 18. März 2025 und 27. März 2025 sowie die Begründeten Einwendungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 20.3.2025 übermittelt. Die Antragstellerin erstattet zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 13.5.2025 nachstehende Stellungnahme
[2]Die Ausführungen in den Stellungnahmen der AG sowie in den Begründeten Einwendungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werden ausdrücklich bestritten. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf das bisherige Vorbringen der Antragstellerin verwiesen und ergänzend Folgendes ausgeführt:
2. Keine vertiefte Angebotsprüfung
Aus den Stellungnahmen der AG geht zunächst hervor, dass keine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen wurde. Überhaupt wird der Ablauf der Prüfung und die Grundlagen der Angebotsprüfung nur sehr rudimentär beschrieben, sodass nicht nachvollzogen werden, ob eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung insbesondere in Bezug auf die Preisangemessenheit durchgeführt wurde.
[4]Sowohl die AG als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin behaupten, dass die Voraussetzungen für die verpflichtende Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung nicht vorlägen.
[5]Das Vorbringen der AG ist jedoch in Bezug auf die behaupteten fehlenden Voraussetzungen für die Vornahme einer verpflichtenden vertieften Angebotsprüfung widersprüchlich, weil einerseits behauptet wird, dass die angebotenen Einheitspreise den Erfahrungswerten aus der Vergangenheit entsprechen. Andererseits wird ausgeführt, dass - offenbar sogar im Vergleich mit der Kostenschätzung der AG - bei sechs Positionen Auffälligkeiten im Angebot von EE festgestellt wurden.
[69Weiters gehen die AG bei der Kostenschätzung, die sich offenbar auf das gesamte Mengengerüst des Leistungsverzeichnisses bezieht, von falschen Annahmen bzw Erfahrungswerten aus, weil die AG in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen die Kosten zu niedrig geschätzt haben.
2. 2Vorliegen der Voraussetzungen zur vertieften Angebotsprüfung
2.2. 1Ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis
[7]Vorauszuschicken ist, dass die Regelungen zur vertieften Angebotsprüfung die Einhaltung des Grundsatzes der Vergabe zu angemessenen Preisen sicherstellen sollen.
[8]Wie bereits im Nachprüfungsantrag ausgeführt, wären die AG bereits aufgrund des auffallend niedrigen Gesamtpreises gem S 137 Abs 2 Z 1 BVergG verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen. Eine Abweichung des Angebots der Billigstbieterin vom nächstgereihten Bieter von mehr als 47% ist im gegenständlichen Fall maßgeblich, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.
[9]Gegenständlich ist zudem zu berücksichtigen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Angebot des bisherigen Rahmenvereinbarungspartners (der Antragstellerin) preislich massiv unterschritten hat.xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxx xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx ln einer solche Situation hätten die AG im Sinne einer Gesamtbetrachtung gerade die Angebotspreise von EE, aber auch die eigene Kostenschätzung, (vertieft) überprüfen müssen.
[10]Die Ausführungen der AG und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass die Beurteilung, ob eine vertiefte Angebotsprüfung vorrangig nach der Kostenschätzung der AG zu erfolgen habe, sind - insbesondere im gegenständlichen Fall - unzutreffend'
[11]Aus dem von den AG und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeführten Erkenntnis des VwGH (22.S.2012,2OOglO4l1S7) ergibt sich gerade nicht, dass bei der Prüfung eines ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises vorrangig von der Kostenschätzung auszugehen ist. ln der Entscheidung wird in diesem Zusammenhang ausgeführt:
„Ausgehend davon kommt es - entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin - nicht allein
darauf an, ob der Angebotspreis der Zuschlagsempfängerin weit unter dem aus den Angeboten
anderer Bieter errechneten Durchschnittspreis gelegen ist' […]
Daneben ist beider gebotenen Überprüfung des Gesamtpreises auch die Kostenermittlung durch die Auftraggeberin (vgl. s 13 Abs. 3 BVergG 2006) in Betracht zu ziehen;“
[12]Es ist daher nur allenfalls ergänzend die Kostenermittlung der AG bei der Beurteilung der Plausibilität der Gesamtpreise heranzuziehen. Die Einbeziehung der Kostenschätzung der AG setzt voraus, dass diese zudem ordnungsgemäß vorgenommen und dokumentiert wurde.
[13]Die Antragstellerin bestreitet, wie auch im Ausgangsfall der VwGH Entscheidung, ausdrücklich die Richtigkeit der Kostenermittlung der AG (siehe dazu auch unten Pkt 2.3). Die Kostenschätzung der AG ist daher keine geeignete Grundlage für die Überprüfung der Preisangemessenheit der Angebotspreise.
[14]Die AG mag, wie von den AG behauptet, über Mitarbeiter mit einer Fachkunde im Bereich von Bodenmarkierungsarbeiten verfügen. Aufgrund der Fachkunde des AG dürfen daher auch die Antragstellerin und das LVwG Tirol davon ausgehen, dass im Vergabeakt nachvollziehbar dokumentiert wurde, wie die Kostenschätzung (Mengenermittlung, Preisgrundlagen, Ahntichkeit der preisgrundlagen zu den ausgeschriebenen Leistungen) erfolgte.
[15]Aufgrund der im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Leistungen augenscheinlich zu niedrig angesetzten Kostenschätzung, geht die Antragstellerin insbesondere davon aus, dass preise bzw preisansätze von nicht vergleichbaren Projekten (zB keine Rahmenvereinbarungen, sondern Einzelbeauftragungen; ältere Projekte, Projekte des Landes Tirols für Landstraßen usw) für die Kostenschätzung herangezogen wurden, Preisentwicklungen und/oder sonstige preisrelevante Umstände nicht berücksichtigt wurden.
[16]Die AG hätte daher aufgrund der auffälligen Preisspreizungen der Gesamtangebotspreise gerade auch die eigene Kostenschätzung hinterfragen müssen und eine vertiefte Angebotsprüfung vornehmen müssen. Es erschließt sich aus den Stellungnahmen der AG - und höchstwahrscheinlich auch nicht aus der Dokumentation der Angebotsprüfung - nicht, aus welchen Gründen von einer vertieften Angebotsprüfung abgesehen wurde.
[17]Aufgrund der unterlassenen, verpflichtend vorzunehmenden vertieften Angebotsprüfung der AG ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung daher für nichtig zu erklären (siehe VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011).
Beweis:wie bisher;
PV,
Von den AG vorzulegender Vergabeakt;
2.2. 2Auffällige Einheitspreise
[18]Ergänzend ist auszuführen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß den Voraussetzungen des § 137 Abs 2 BVergG zudem auch dann verpflichtend vorzunehmen ist, wenn
Z 2 Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen,
oder
Z3 nach der Prüfung gemäß Abs 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
[19]Aus der Stellungnahme vom 18.3.202511. Pkt 2 ergibt sich, dass jedenfalls auch eine dieser beiden Voraussetzungen für die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung vorliegt, weil die AG selbst Preisauffälligkeiten anführt:
[20]Die AG behaupten zwar zunächst, dass das Angebot weder einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis noch zu niedrige Einheitspreise bei in wesentlichen Positionen aufweist (Stellungnahme ll. Pkt 1). Die AG führen in der Stellungnahme (ll Pkt 2.) weiter aus, dass ,,[e]ine Überprüfung der angebotenen Positionspreise im Angebot der mitbeteiligten Partei [...] keinen Anlass für eine vertiefte Prüfung [ergab]. Alle wesentlichen Positionen entsprechen - unter Berücksichtigung der jährlichen Indexanpassung - im Wesentlichen den Erfahrungswerten aus der Vergangenheit."
Bereits im nächsten Absatz der Stellungnahme der AG werden diese Aussagen relativiert. Offenbar weicht das Angebot von EE in 6 Positionen sogar von der - ohnedies zu niedrigen – Kostenschätzung ab. Von den AG werden im Verhältnis zur eigenen Kosteschätzung vier (von sechs) auffällige Positionen explizit angeführt:
Pos 40.11.79AAufzahlung für Nacharbeit
Pos 40.11.79BAufzahlung für Sonn- und Feiertagsarbeit
Pos 44.31.09.Alnduktionsschleife Liefern und Herstellen
Pos 40.10.09Überstreichen Bodenmarkierungen :
[21]Obwohl die AG in der Stellungnahme selbst festhalten, dass die Positionen ,,Aufzahlung Sonn- und Feiertagsarbeit' und ,,lnduktionsschleife Liefern und Herstellen" deutlich tiefer angeboten wurden, wurden offenbar keine weiteren Prüfschritte gesetzt. Bei der Position Induktionsschleife Liefern und Herstellen handelt sich eine preislich sehr relevante Position. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Auch die Aufzahlungspositionen für Nachtarbeit und Sonn- und Feiertagsarbeit sind für den Gesamtpreis höchst relevant, weil diese mit einer Menge von insgesamt 201.000 VE (Verrechnungseinheiten) pro Jahr angesetzt wurden.
[22]ln der Stellungnahme wird dazu nur ausgeführt das der deutlich tiefere Preis betriebswirtschaftlich nachvollziehbar sei, was keine nachvollziehbare und vom Gericht überprüfbare Begründung darstellt. Aus Sicht der Antragstellerin ist die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit jedenfalls zu prüfen. Bei den Aufzahlungspositionen Nachtarbeit und Sonn- und Feiertagsarbeit ist insbesondere die Einhaltung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne zu überprüfen.
[23]Ergänzend zu den von den AG auf Basis der eigenen Kostenschätzung festgestellten Auffälligkeiten, ist aufgrund der Abweichung zwischen den Gesamtangebotspreisen der mitbeteiligten Partei und der Antragstellerin davon auszugehen, dass auch bei den Einheitspreisen sehr hohe und damit auffällige Abweichungen in einigen weiteren Positionen bestehen.
[24]Das BVwG2 hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass auch bei Abweichungen zwischen den angebotenen Einheitspreisen des erstgereihten und des zweitgereihten Bieters von mehr als 15 % zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen ist. Die Antragstellerin geht davon aus, dass die Einheitspreise von EE in einigen Positionen wesentlich von den Einheitspreisen (weit mehr als 15%) der Antragstellerin abweichen.
[25]Es bestehen daher beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zusammenfassend auch bei Teilpreisen auffällige Abweichungen (Unterschreitungen) sowohl von den zu niedrig angesetzten Schätzkosten als auch von den Preisen der Antragstellerin. Die AG wäre daher verpflichtet gewesen eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen (siehe EuGH 29.3.2012, Rs C-Sg9/10, SAG).
Beweis:wie bisher;
PV,
Von den AG vorzulegender Vergabeakt;
[26]Aufgrund der unterlassenen, verpflichtend vorzunehmenden vertieften Angebotsprüfung der AG ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung daher für nichtig zu erklären (siehe VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011).
2. 3Fehlerhafte Schätzkostenermittlung
[27]Die Antragstellerin bestreitet ausdrücklich, dass die Kostenschätzung der AG ordnungsgemäß erfolgte.
[28]Die AG haben am Deckblatt der Ausschreibung die Höchstmenge/Höchstwert sowie die Schätzmenge/ Schätzwert der Rahmenvereinbarung jeweils mit EUR 3,2 Mio angegeben. Als max. Laufzeit (ohne Verl.) wurden 2 Jahre angegeben. Die Ausschreibung sieht zudem 2 Verlängerungsoptionen um insgesamt 2 weitere Jahre vor. Eine Erhöhung des maximalen Gesamtwerts bei einer optionalen Verlängerung der Rahmenvereinbarung ist nicht vorgesehen.
[29]Fraglich ist bei der Festlegung zur Schätzmenge/Schätzwert, ob dieser bzw diesem die Mengen des LV zugrunde gelegt wurden oder, ob die AG die Menge der Rahmenvereinbarung einfach mit 3,2 Mio (maximale Abrufmenge) gedeckelt haben, was das Verständnis der Antragstellerin war' Dieses Verständnis der Antragstellerin beruht auf der Tatsache, dass (i) auch die maximale Abrufmenge der Rahmenvereinbarung mit 3,2 Mio festgelegt wurde, xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
[30]Die Festlegung einer Schätzmenge mit 3,2 Mio indiziert zudem, dass diese - wenn überhaupt – nur grob geschätzt wurde und nicht auf Basis von geschätzten Positionspreisen hergeleitet wurde.
[31]Die den Schätzkosten tatsächlich zugrunde gelegten Mengen sind daher nicht nachvollziehbar.
[32]Sofern die AG ihren Schätzkosten tatsächlich die Positionen und Mengen des Leistungsverzeichnisses zugrunde gelegt hat, was sich aus dem Vergabeakt ergeben müsste, sind diese jedenfalls insgesamt viel zu niedrig geschätzt worden.
[33]Die AG sind grundsätzlich zwar berechtigt, als Ausgangsbasis fÜr die Kostenschätzung auf Erfahrungen aus der Vergangenheit zurückzugreifen - also zB auf frühere Rahmenvereinbarungen erhöht um die jeweilige Indexsteigerung. Jedoch ist zu überprüfen, ob (i) den herangezogenen Referenzprojekten tatsächlich ein vergleichbares Leistungsbild zugrunde liegt und ob (ii) die Marktlage im Wesentlichen unverändert geblieben ist.3
[34] Aufgrund der von der AG auf Basis der LV-Mengen ermittelten Schätzkosten der AG iHv EUR 3,2 Mio, muss die Antragstellerin davon ausgehen, dass die Kostenschätzung nicht sachkundig erfolgte und insbesondere nicht auf Vergleichspreise aus vergleichbaren Projekten zurückgegriffen wurde. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Es ist naheliegend, dass von den AG entweder Preise aus nicht vergleichbaren Projekten herangezogen hat (zB auf Einzelaufträge außerhalb von Rahmenvereinbarungen, ohne pönalisierte Reaktionszeiten, ohne Vorgaben an Schlüsselpersonen; Projekte auf Landesstraßen uA;, länger zurückliegende Aufträge nicht entsprechend indexiert oder sonstige preisrelevante Umstände nicht berücksichtigt wurden.
[35]Die entsprechenden Erwägungen und Berechnungen zum geschätzten Auftragswert sind aufgrund des Transparenzgebots jedenfalls im Vergabeakt zu dokumentieren. ,,Die bloße Angabe des geschätzten Auftragswerts ohne Dokumentation der hierfür grundlegenden Erwägungen oder Prüfungen genügt hierfür mangels Nachvollziehbarkeit nicht; vielmehr sind sämtliche für die Schätzung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu dokumentieren" .4
[36]Sollte daher der Vergabeakt keine Dokumentation über die Erwägungen und Berechnungen des geschätzten Auftragswerts enthalten, kann dieser auch nicht für die Beurteilung der Preisangemessenheit des Angebots der präsumtiven Bestbieterin herangezogen werden. Es ist auch nicht Aufgabe des Nachprüfungsverfahrens nachträglich den geschätzten Auftragswert für die AG zu plausibilisieren.
[37]Sollte der Vergabeakt eine Dokumentation zur Berechnung des Auftragswerts enthalten, wird dieser aus den oben ausgeführten Gründen bestritten und hat das LVwG Tirol nach der Jud des VwGH den vom AG geschätzten Auftragswert durch einen Sachverständigen überprüfen lassen.5
Beweis:wie bisher;
PV,
Von den AG vorzulegender Vergabeakt
3. Keine ordnungsgemäße Angebotsprüfung
[38]Aufgrund der Ausführungen in den Stellungnahmen der AG steht fest, dass die rechtlich gebotene vertiefte Angebotsprüfung bei der präsumtiven Zuschlagempfängerin nicht durchgeführt wurde. Die Stellungnahmen der AG enthalten nur spärliche lnformationen zur Angebotsprüfung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und vermögen die behauptete Plausibilität der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weder zu erklären noch zu begründen.
[39]Die Prüfung der Nachprüfungsbehörde hat sich nunmehr auf die Unterlagen des Vergabeakts zu beschränken. Es ist daher nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörde die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise ersatzweise für den AG zu prüfen oder die Angebotsprüfung für den AG zu vervollständigen.
[40]Sollte das LVwG Tirol anhand des Vergabeakts feststellen, dass keine bzw keine ausreichend detaillierte und begründete vertiefte Angebotsprüfung von sachkundigen Personen durchgeführt wurde und/oder keine nachvollziehbare Dokumentation über diese Prüfung vorliegt, ist die angefochtene Entscheidung bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären.6
Beweis:wie bisher;
Von den AG vorzulegender Vergabeakt
4. Nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises I Nichteinhaltung von Kalkulationsvorschriften
[41]Wie bereits ausgeführt, wird von den AG die Plausibilität des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht begründet und daher von der Antragstellerin auch unter Verweis auf das bisherige Vorbringen bestritten.
[42]Aufgrund der hohen Abweichung des Gesamtpreises der mitbeteiligten Partei von dem Ge-samtpreis des Angebots der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass der Gesamtpreis bzw einzelne Positionspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unplausibel und betriebswirtschaftlich nicht erklärbar sind.
[43]Da eine unplausible Preisgestaltung zumeist auch mit einer Verletzung der Kalkulationsvorschriften der ÖNORM B 2061 einhergeht, ist davon auszugehen, dass die Kalkulation des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch gegen die Kalkulationsvorschriften verstößt.
[44]Diesbezüglich ist auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag (insb Pkt 8.3) zu verweisen. Ergänzend ist den Vorbringen der AG Folgendes zu entgegnen:
[45]Da die Antragstellerin naturgemäß die Kalkulation (die Einheitspreise und die Detailkalkulation mit den Leistungsansätzen etc) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht kennt, kann sie nur auf Basis ihrer bisherigen Erfahrungen mit den zu erbringenden Leistungen und der eigenen Kalkulation Rückschlüsse auf die Plausibilität der Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anstellen. Wie bereits mehrfach ausgeführt, muss davon ausgegangen werden, dass die von der Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise im Hinblick auf die zu erbringenden Leistungen betriebswirtschaftlich nicht erklärbar sind und/oder ein Verstoß gegen Kalkulationsvorschriften vorliegt.
[46]Dass sich aus dem Vergabeakt - wie von den AG in der Stellungnahme vom 27.3.2025 Pkt 3.3 vorgebracht - allenfalls keine Hinweise auf Preisauffälligkeiten ergeben, kann gegenständlich das Ergebnis einer unvollständigen Angebotsprüfung bzw unvollständigen Dokumentation sein.
[47]Die Einholung einer LSD-BG Auskunft ist - wie von den AG vorgebracht - jedenfalls nicht geeignet, um eine Kalkulation auf die Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften zu überprüfen. Vielmehr hätte die AG zB bei der Pos 40.1 1.79B, Aufzahlung Sonn- und Feiertagsarbeit, wo die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen besonders niedrigen Zuschlag ausgewiesen hat, überprüfen müssen, ob dieser mit den anzuwendenden kollektivvertraglichen Vorschriften übereinstimmt.
Wenn nein, wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gewesen. zwingend auszuscheiden.
[48]Die Antragstellerin geht daher aufgrund des auffallend niedrigen Gesamtpreises davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei ihrer Kalkulation
den falschen Kollektivvertrag zu Grunde geregt hat, und/oder
die kollektivvertraglichen Mindestlöhne nicht eingeharten hat, und/oder
e bei den umgelegten Lohnnebenkosten unplausible und betriebswirtschaftlich nicht erklärbare Ansätze vorgenommen hat und/oder
Ansätze für Gerätekosten verwendet hat, die im K6- und im K7-Blatt auszuweisen sind, unplausibel und nicht erklärbar sind und/oder
. zu hohe Leistungsansätze angenommen hat und/oder
unzulässige Preisverschiebungen vorgenommen hat und/oder
die in der Ausschreibungsunterlage in Pkt 3.1.2. festgelegten Kalkulationsvorschriften (Kalkutation gem ÖNORM B 2061) nicht eingehalten hat.
Beweis:wie bisher;
Von der AG vorzulegender Vergabeakt
[49]Da die Vergabekontrollbehörde gem der RspT nicht nur zu prüfen hat, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter unterlagen geprüft worden ist, sondern - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen unterlagen auch die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen hat, beantragt die Antragsteilerin zur Überprüfung der Kalkulation des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin I sofern die Zuschlagsentscheidung nicht bereits aus einem anderen Grund (zB unterlassene vertiefte Angebotsprüfung) oder sich die fehlende Preisplausibilität und Ausschreibungswidrigkeit der Preisgestaltung nicht bereits für das LVwG aus dem Vergabeakt ergibt - die Einholung eines Sachverständigengutachtens (Bereich: Bau- wesen - Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauabrechnung).
Beweis:Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Bauwesen - Kalkulation Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauabrechnung zu den Fragen, ob
i.die Angebotspreise der mitbeteiligten Partei betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind;
ii. alle direkt zuordenbaren Material-, Gerätekosten einkalkuliert wurden;
iii. die Leistungsansätze nachvollziehbar sind und
iv.die Karkuration der Angebote von pyror den Bestimmungen der ÖNORM B 2061 entspricht.
[50]Die präsumtive Zuschlagsempfängerin führt richtig aus, dass das VGW zur Frage der Behebbarkeit eines fehlenden K-Blattes ausgeführt hat, dass im „Einzelfall zu prüfen ist ob die Wettbewerbsstellung des Bieters dessen Angebot die Unterlagen nicht angeschlossen waren gegenüberseinen Mitbietern durch die Behebung des Mangels (nachträglich) verbessert werden könnte" (vG 4.1 O .2O22VGW- 1 2 3/0 7 2l I 0039 I 2022=ZV B 20221 85 11)
[51]lm gegenständlichen Fall kann zunächst nicht nachvollzogen werden, ob bzw in wieweit der AG diese Einzelfallprüfung isd zitierten Rsp vorgenommen hat' Der VGW hat im angeführten Verfahren ausgeführt, dass eine nachträgliche Erstellung von K-Blättern (im Ausgangsfalls K3- und K4-Blatt) mit einem potenziellen wettbewerbsvorteilverbunden ist. Dies muss gegenständlich auch für die nachträgliche Erstellung des K6-Blatt gelten. ln der Entscheidung des VGW wird zudem ausgeführt' dass es nicht ausreicht, K-Blätter nachzureichen, die als Datum der "Erstellung" das Datum eines nach Angebotslegung erfolgten Ausdruckens aufweisen. Damit kann nicht gesichert nachvollzogen werden, ob der Zeitpunktier Erstellung des K-Blatts nach Ablauf der Angebotsfrist liegt.
[52]Da weder die präsumtive Zuschlagsempfängerin noch die AG vorbringen' dass auf dem nachgereichten K6-Bratt das Datum der Angebotslegung oder früher aufscheint, ist davon auszugehen, dass das nachgereichte K6-Blatt ein späteres Datum(nach Ablauf der Angebotsfrist)aufweist. Damit kann auch im gegenständlichen Fall nicht ausgeschlossen werden, dass das K6-Blatt erst nach Ablauf der Angebotsfrist erstellt wurde.
[53]Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist daher auch aufgrund dieses unbehebbaren Mangels auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung auch aus diesem Grund aufzuheben'
Beweis:wie bisher;
Von der AG vorzulegender Vergabeakt
6. Antragslegitimation der Antragstellerin
[54]Die präsumtive Zuschlagsempfängerin behauptet, dass der Antragstellerin keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zukomme, weil sie mit dem Angebot ein Vadium mit einer angeblich zu kurzen Laufzeit abgegeben habe'
[55] Dieses Vorbringen ist in mehrfacher Hinsicht rechtlich falsch
[56]Die präsumtive Zuschlagsempfängerin vermeint, dass das mit dem Angebot abzugebende Vadium eine Laufzeit bis mindestens 2.6.2025 aufweisen müsse und daher bis zu diesem Datum in Anspruch genommen werden können. Das wird damit argumentiert, dass die Angebotsbindefrist (5Monatenach Ablauf der Angebotsfrist 18.12 .2024) der 19.5.2025 ist, weil der 18.5.2025 auf einen Sonntag falle und das Vadium, das eine Laufzeit bis 2 Wochen nach der Bindefrist auf, aufweisen muss ,daher eine Laufzeit bis zum Montag, 2'6'2025 aufzuweisen habe.
[57]Dazu ist zunächst auszuführen, dass die präsumtive Zuschlagempfängerin begründungslos davon ausgeht, dass eine Angebotsbindefrist nicht an einem Sonntag ablaufen könne und sich automatisch auf den folgenden Werktag verlängert. Dieses Vorbringen wird bestritten.
[58]Selbst für den Fall, dass die Ausführungen zutreffen sollten, ist zu berücksichtigen, dass es bei der Inanspruchnahme der Bankgarantie um den Zugang bei der ausstellenden Bank ankommt. Nach st Rsp ist daher bei Bankgarantien die Ablaufhemmung gem S 903 Satz 3 ABGB zu berücksichtigen, wonach der nächstfolgende Werktag für den Zugang maßgebend ist, wenn der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag oder anerkannten Feiertag fällt (für Bankgarantien siehe zB OGH 19.4.2012,6 ob 52t12).
[59]Die mit dem Angebot abgegebene Bankgarantie erfüllt daher jedenfalls die Voraussetzungen der Ausschreibung, weil diese aufgrund der Ablaufhemmung gem S 903 Satz 3 ABGB automatisch erst am 2.6.2025 abläuft.
[60]Zuletzt käme der Antragstellerin nach st Rsp (siehe insb EuGH Rs C-689/13, PFE), selbst wenn ihr Angebot - was ausdrücklich bestritten wird - auszuscheiden ist, Antragslegitimation zu, weil das Angebot von EE auszuscheiden ist und die AG in diesem Fall gezwungen wäre, das Vergabeverfahren zu widerrufen und die Leistungen neu auszuschreiben.“
Festgehalten wird, dass die Auftraggeberin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 22.08.2024, eine Urkunde gelegt hat, welche zum Akt genommen und wie folgt, bezeichnet wurde:
KostenschätzungBeilage./9
II.Sachverhalt:
Die Aufraggeberin hat im Rahmen eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für Straßenmarkierungsarbeiten samt Nebenarbeiten im Stadtgebiet der Stadt X für den Zeitraum 2025-2028 ausgeschrieben. Die Bekanntmachung erfolgte am 21.11.2024. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung war für die Dauer von zwei Jahren mit der Option auf eine Verlängerung um zwei weitere Jahre, somit maximal für den Zeitraum 2025-2028, ausgeschrieben. Gegenständlich handelt es sich um Bauleistungen.
Zwei Firmen haben jeweils ein Angebot gelegt und handelt es sich dabei um die Firma AA (Antragstellerin) und um die Firma EE (präsumtive Zuschlagspartei der Rahmenvereinbarung).
Ausgeschrieben wurde nach dem Bestbieterprinzip und erfolgte die Bewertung, laut Ausschreibung Seite 17, nach Punkten:
„Nettoangebotspreismaximal 80 Punkte
Reaktionszeitmaximal 12 Punkte
Qualität des Schlüsselpersonals maximal 8 Punkte“
Die Angebotsabgabefrist endete am 18.12.2024, 11.00 Uhr. Die Angebotsöffnung erfolgte am 18.12.2024 von 11.00 Uhr bis 11.30 Uhr.
Der geschätzte Nettoauftragswert beläuft sich auf 3,2 Millionen Euro. Laut der gegenständlichen Ausschreibung waren alle Bestandteile der Angebote ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter *** einzureichen.
Die Antragstellerin reichte ein vollständiges Angebot ein. Die präsumtive Zuschlagspartei der Rahmenvereinbarung reichte ein Angebot ein, bei welchem das K6-Blatt lediglich in der Kopfzeile ausgefüllt war, die Gerätepreise jedoch gänzlich fehlten.
Der Angebotspreis der Antragstellerin belief sich auf4.429.130,50 Euro zwei Jahre
(2.214.565,25 Euro ein Jahr).
Der Angebotspreis der präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung belief sich auf
(1.498.057,75 Euro ein Jahr).
Aus den Ausschreibungsunterlagen geht als Sicherstellung unter anderem der Nachweis eines Vadiums in der Höhe von 5% des Bruttoangebotspreises, mit einer Laufzeit von 14 Tagen nach Zuschlagsfrist = Angebotsbindefrist + 14 Tage, hervor. Der Nachweis über den Erlag des Vadiums war dem Angebot beizulegen. Das Fehlen eines solchen Nachweises stellte einen unbehebbaren Mangel dar (Beilage./2, Seite 24).
Das Enddatum der Frist zum Erlag des Vadiums der Antragstellerin war mit 01.06.2025, das Enddatum für den Erlag des Vadiums für die präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung war mit 04.06.2025, jeweils in den diesbezüglichen Beilagen zu den Angeboten, festgelegt.
Aus dem Deckblatt der Ausschreibung (Beilage./B) gehen die geforderte Beilagen zum Angebot hervor, wie folgt:
Nachweis des Schlüsselpersonals (Pflicht)
Begleitschreiben zur Angabe der Reaktionszeit (Pflicht)
K3-Blatt (Pflicht)
K4-Blätter (Pflicht)
K6-Blatt (Pflicht)
K7-Blätter (Pflicht)
Verbandsregisterauszug für Bieter und Subunternehmer (Pflicht)
Vadium gemäß Vorbemerkungen Punkt 5.7 (Pflicht)
„Online-Formblätter müssen direkt am Beschaffungsportal ausgefüllt werden. Alle in den Formblättern geforderten Unterlagen (siehe Downloaden Formblatt) und geforderte Beilagen müssen ausgefüllt und dem Angebot beigefügt werden. Ihr Angebot kann erst dann abgegeben werden, wenn alle Online-Formblätter ausgefüllt wurden und alle geforderten Beilagen hochgeladen wurden. Online-Formblätter und geforderte Beilagen sind integrierender Bestandteil ihres Angebotes.
Angebote, Preisauskünfte und Teilnahmeanträge sind ausschließlich elektronisch abzugeben!
Elektronische Einreichung von Angeboten und Teilnahmeanträgen unter ***.“
Aus dem Vergabevermerk (Beilage./1) geht unter anderem das K6-Blatt als Pflichtbeilage hervor.
Auszugsweise wird aus der Ausschreibung (Beilage./2) zitiert, wie folgt:
Seite 5:
„Verzeichnis der Beilagen/Unterlagen des Bewerbers/Bieters
sind vom Bewerber / Bieter vollständig auszufüllen:
Das Angebot hat eine Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen Unterlagen, der Nachweise für die Befugnis, die Zuverlässigkeit, die finanzielle und wirtschaftliche sowie die technische Leistungsfähigkeit, die von der Auftraggeberin im Sinne des Bundesvergabegesetzes 2018 verlangt wurden, sowie jener Unterlagen, die gesondert eingereicht werden (z.B. Proben, Muster, Pläne, Skizzen, etc.) zu beinhalten. Sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte oder vom Bieter für notwendig erachtete Erläuterungen oder (besondere) Erklärungen sowie Vorbehalte sind dem Angebot beizulegen.
Alle Bestandteile des Angebots sind ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter *** einzureichen. Alle Bestandteile des Angebots (insbesondere Formblätter und Beilagen) sind entsprechend auszufüllen bzw. zu erstellen, einzuscannen und elektronisch auf das Beschaffungsportal hochzuladen.
Sämtliche Beilagen/Unterlagen sind mit dem Angebot vollständig abzugeben und bilden einen integrierenden Bestandteil des Angebotes. …“
Seite 9:
„Das gegenständliche Angebot ist ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter *** bis zum angegebenen Abladedatum und Uhrzeit (Einlangen) einzureichen. Das Risiko des rechtzeitigen Einganges des Angebotes trägt der Bieter. Verspätet eingelangte Angebote werden nicht berücksichtigt. Eine Abgabe nach Ablauf der Angebotsfrist ist nicht möglich.
…………..
Alle Bestandteile des Angebotes sind ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin *** einzureichen. Alle Bestandteile des Angebotes (insbesondere Formblätter und Beilagen) sind entsprechend auszufüllen bzw zu erstellen, einzuscannen und elektronisch auf das Beschaffungsportal hochzuladen.
………….
Ein Angebot ist erst dann rechtzeitig eingelangt, wenn der gesamte Abgabeprozess (Uploaden, Signieren und Verschlüsseln) auf dem Beschaffungsportal fristgerecht abgeschlossen ist. Unterlagen in Papierform werden eben so wenig berücksichtigt, wie eine Einreichung per Fax oder E-Mail.
Soweit der Auftraggeber auf dem Beschaffungsportal elektronisch befüllbare Formulare zur Verfügung stellt, ist der Bieter verpflichtet, diese Formulare elektronisch zu befüllen. Dies gilt selbst dann, wenn der Bieter das Formular zusätzlich auch in anderer Form (zum Beispiel als Word-Dokument oder als Pdf-Dokument) zur Verfügung stellt.“
Zu Punkt 2.5, Vergabe- und Vertragsunterlagen wird ausgeführt (Seite 10 der Ausschreibung), wie folgt:
„Die Bieter sind vorvertraglich verpflichtet, die Vergabeunterlagen vollständig, sorgfältig und fachmännisch zu prüfen. Soweit der Bieter im Vergabeverfahren feststellt, dass Vergabeunterlagen fehlerhaft, unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind, muss er die vergebende Stelle darüber unverzüglich informieren und für Aufklärung sorgen. Mit Abgabe des Angebots bestätigt der Bieter, dass er die Vergabeunterlagen der geforderten Prüfung unterzogen hat, dass allfällige Fragen zu den Vergabeunterlagen vollständig beantwortet sind und die Vergabeunterlagen eine ausreichende Grundlage für die Angebotsabgabe bilden.“
Zu Punkt 2.13., Teilvergabe (Seite 15 der Ausschreibung):
„Das Nichtauspreisen von Positionen oder die Abgabe von Nullpreisen in Positionen führt zum Ausscheiden des Angebotes.“
Zu Punkt 2.18., Nachreichung von fehlenden Unterlagen (Seite 16 der Ausschreibung):
„Sofern sich für den Bieter kein Vorteil aus der Nachreichung fehlender Unterlagen ergibt und es sich um einen behebbaren Mangel handelt, werden die fehlenden Unterlagen (einmal) nachgefordert. Werden die Nachweise nicht binnen längstens sieben Tagen ab Aufforderung nachgereicht, wird das Angebot als unvollständig ausgeschieden.“
Zu Punkt 3.1.2., Erstellung der Preise, Detailkalkulation – K-Blätter (Seite 17 der Ausschreibung):
„Die Ermittlung der Einheitspreise hat nach ÖNORM B 2061 zu erfolgen. Der Anbieter hat die Detailkalkulation gemäß den folgenden Formblättern zu erstellen:
K3 Mittellohnpreis, Regielohnpreis, Gehaltpreis
K4 Materialpreise
K6 Gerätepreise
K7 Preisermittlung aller angebotenen Positionen.
Die Detailkalkulation ist Bestandteil des Angebotes.“
Die Angebotsöffnung fand am 18.12.2024 statt. Die Angebotsprüfung fand am 07.01.2025 statt und wurde bei der Angebotsprüfung gesehen, dass das K6-Blatt beim Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei lediglich mit einer Kopfzeile ausgefüllt war, ansonsten aber komplett leer war. Der Zeuge LL (Auftraggeberin) hat Herrn KK (Auftraggeberin), diesbezüglich telefonisch kontaktiert und Herrn KK mitgeteilt, dass das K6-Blatt nicht ausgefüllt war. Herr KK, welcher sich noch im Urlaub befand, hat den Betriebsleiter der präsumtiven Zuschlagspartei, Herrn MM, angerufen und per Telefon das ausgefüllte K6-Blatt angefordert.
Per E-Mail kam sodann am 20.01.2025 das ausgefüllte K6-Blatt zur Auftraggeberin. Nicht festgestellt werden kann, wann genau dieser Anruf erfolgte, da der Zeuge LL bei seiner Einvernahme aussagt, dass die Nachforderung am 14.01.2025 telefonisch erfolgte und Herr KK aussagte, dass diese Nachforderung am 20.01.2025 per Telefon erfolgte. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, ob die Nachreichung des K6-Blattes fristgerecht entsprechend der Ausschreibungsunterlage, Punkt 2.18., gewesen wäre.
Unabhängig davon wurde das K6-Blatt nicht, wie in der Ausschreibungsunterlage gefordert, hochgeladen und über das vemap bei der Auftraggeberin „eingebracht“. Sowohl der Zeuge LL, als auch KK gaben jeweils bei ihrer Einvernahme an, dass die Vorlage des K6-Blattes nach den Ausschreibungsunterlagen und nach der Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung eine Pflichtvorlage war (Aussage LL am 13.05.2025, Seite 5 und Aussage KK bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, Seite 10).
Zum gegenständlichen Telefonat, welches entweder am 14.01.2025 oder 20.01.2025 stattfand, gibt es keinen Aktenvermerk. Herr KK, befand sich bei der Nachforderung des K6-Blattes im Urlaub und hätte dieser, wenn er nicht im Urlaub gewesen wäre, dieses K6-Blatt auch über vemap nachgefordert (Aussage KK, Seite 11).
Feststeht weiters, dass der Endpreis nach der Nachreichung des fehlenden K6-Blattes (Gerätepreise) sich nicht verändert hat. Die Auftraggeberin konnte jedoch die Gerätepreise nicht nachvollziehen, da das K6-Blatt nicht ausgepreist war.
Schon alleine aus diesem Grund, gemeint die unzulässige Nachreichung des nunmehr ausgefüllten K6-Blattes, welches einen integrierenden Bestandteil und ein Pflichtbestandteil bei Abgabe des Angebotes darstellte, war das Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei nicht vollständig und hätte daher die präsumtive Zuschlagspartei ausgeschieden werden müssen. Die Auftraggeberin führte in ihren Ausschreibungsunterlagen mehrfach an, dass lediglich vollständig über vemap eingereichte Angebote (samt Formblättern und Beilagen) berücksichtigt werden können Weiters wurde dieses K6-Blatt per E-Mail und damit entgegen den Ausschreibungsbestimmungen (Hochladen über vemap) an den öffentlichen Auftraggeber im Nachhinein übermittelt, was ebenfalls wider der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage durch die Auftraggeberin zugelassen worden ist.
Wenn in den Ausschreibungsunterlagen ausschließlich das Einreichen der gesamten Unterlagen über vemap gefordert wird, muss die Auftraggeberin sich selbst daran halten und kann nicht ein Nachreichen einer Unterlage per Email erlauben bzw zulassen. Weiters hat die Auftraggeberin eine solche Version des vemaps zur Verfügung zu stellen, welches bei einem behebbaren Mangel auch ein Nachreichen über vempa ermöglicht hätte.
Die Auftraggeberin hat die Vorlage des K6-Blattes als Pflichtbestandteil des Angebotes gefordert. Fordert die Auftraggeberin von einem Bieter die Vorlage dieses Kalkulationsblattes für die sachgemäße und vollständige Preisaufgliederung bzw Herleitung der jeweiligen einzelnen Positionen und kommt der Bieter, wie gegenständlich, der Aufforderung nicht nach (es wurde argumentiert, dass es einen Softwarefehler beim Hinaufladen/technischer Komplikationen gegeben haben könnte), ist es für die Auftraggeberin nicht möglich, die Preise entsprechend zu überprüfen. Die Ausführungen der präsumtiven Zuschlagspartei, „es wurden alle in den Vertragsbestimmungen der jeweiligen Positionsgruppen anageführten Leistungen kalkuliert und einkalkuliert“, stellt keine ausreichende und vor allem keine nachvollziehbare Begründung der Kalkulation dar. Dadurch war die Plausibilität des Angebotspreises nicht gegeben und das Angebot wäre auszuscheiden gewesen. Die Auftraggeberin führt selbst sogar an, dass aus dem vorgelegten K7-Blatt (Preisermittlung aller angebotenen Preise) der Preis einzelner Positionen nicht nachvollzogen werden konnte, wenn das K6-Blatt (Gerätepriese) nicht nachgereicht wird. Auch aus diesem Grund war das Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei unvollständig und hätte auch aus diesem Grund ausgeschieden werden müssen.
Zur Ermittlung des geschätzten Nettoauftragsvolumens von 3,2 Millionen Euro wurden von der Auftraggeberin der Preis des vergangen Jahres bzw die Preise der vergangenen Jahre angeschaut, ein 11%iger Nachlass, welcher von der Firma, die im Moment noch die Arbeiten durchführt, gewährt wurde dazu addiert und wurde der Preiskostenindex der Wirtschaftskammer angewandt und um diesen Indexpreis der Preis erhöht und berechnet. Die Massen wurden multipliziert und sodann die Einheitspreise zusammengezählt und ist die Auftraggeberin so auf das für diesen Auftrag gegenständliche, geschätzte Nettoauftragsvolumen für ein Jahr gekommen, wobei dieses dann mit zwei multipliziert wurde, da die gegenständliche Rahmenvereinbarung für zwei Jahre abgeschlossen werden soll. Dies wurde in einer Excel-Liste (Beilage./9) dokumentiert.
Es trafen sodann, wie bereits ausgeführt, die zwei hier relevanten Angebote ein. Von der Auftraggeberin wurde nach dem Eintreffen der Angebote zwar ein Preisvergleich mit Einheitspreisen anhand einer Liste (Beilage./4) erstellt. Aus dieser Beilage./4 ist ersichtlich, dass die Einheitspreise bei diversen Positionen sowohl von der Antragstellerin, als auch von der präsumtiven Zuschlagspartei bis zu 2/3 nach oben und nach unten divergieren und die Preise völlig auseinandergehen. Festgehalten wird weiters, dass die einzelnen Positionen der Beilage./9 (Kostenschätzung 2025 der Auftraggeberin) nicht ident sind mit den einzelnen Positionen im Preisvergleich mit den Einheitspreisen (Beilage./4).
Die Auftraggeberin hat jedoch lediglich jeweils den Endpreis/Nettoauftragspreis herangezogen, für sich selbst festgestellt, dass dieser Endpreis der präsumtiven Zuschlagspartei nahe an das von ihr selbst geschätzte Nettoauftragsvolumen herankommt und sodann am 04.03.2025 die nunmehr bekämpfte Bekanntgabe des beabsichtigten Abschlusses einer Rahmenvereinbarung gemäß § 155 BVergG gefällt. Diese Entscheidung wurde von der Antragstellerin nunmehr bekämpft.
Bestehen jedoch, wie im gegenständlichen Fall aus dem Preisvergleich ersichtlich, zwischen den Angeboten krasse Preisdifferenzen, ist eine Preisangemessenheitsprüfung durchzuführen und allenfalls eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen, weil ein hoher Anschein gegeben ist, dass der Preis des Angebots der präsumtiven Zuschlagspartei im Verhältnis zur Leistung außergewöhnlich niedrig ist.
Die Auftraggeberin hätte hier die Angemessenheit und Wirtschaftlichkeit der Einzelpreise bei beiden Anbietern überprüfen müssen, was die Auftraggeberin gänzlich unterlassen hat.
III.Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zur gegenständlichen Ausschreibung ergeben sich aus dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu Zl LVwG-2025/S3/0595 und insbesondere aus den vorgelegten Urkunden Beilage./A, Beilage./B, Beilage./1, Beilage./2.
Die Feststellung, dass das Angebot und sämtliche beigeschlossenen Unterlagen ausschließlich in elektronischer Form beim Beschaffungsportal der Auftraggeberin einzureichen waren, ergeben sich aus der Beilage./1, Seite 5 und Seite 9 und aus der Beilage./B.
Die Feststellung, dass das K6-Blatt gegenständlich eine Pflichtbeilage darstellt und darüber hinaus die Detailkalkulation Bestandteil des Angebotes ist, ergibt sich jedenfalls aus der gegenständlichen Ausschreibung (Beilage./2), aus dem Vergabevermerk (Beilage./1) und aus dem Deckblatt der gegenständlichen Ausschreibung selbst (Beilage./B) sowie aus der Aussage des Zeugen LL bei seiner Einvernahme vor dem Landesveraltungsgericht Tirol am 13.05.2025 und aus der Aussage des als Parteienvertreter einvernommenen KK bei seiner Aussage vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol ebenfalls am 13.05.2025, Seite 10.
Aus der Beilage./2, Seite 9, ergibt sich zweifelsfrei, dass von der Auftraggeberin Unterlagen in Papierform und Unterlagen, welche per Fax oder E-Mail eingelangt sind, nicht berücksichtigt werden.
Die Feststellungen zur Frist des Vadiums ergibt sich ebenfalls aus der gegenständlichen Ausschreibung Beilage./2, Seite 24.
Die Feststellung, wie das gegenständliche Nettoauftragsvolumen durch die Auftraggeberin berechnet wurde, ergibt sich aus der Aussage des als Parteienvertreter einvernommenen KK (Seite 11), welcher aussagte, dass die Preise des vergangenen Jahres angeschaut wurden, ein gewährter Nachlass von 11% der Vorgängerfirma dazugezählt wurde und der Preiskostenindex der Wirtschaftskammer den Preis noch einmal erhöht hat. Sodann wurden die Massen multipliziert und die Einheitspreise zusammengezählt und ist die Auftraggeberin so auf das geschätzte Nettoauftragsvolumen gekommen, wobei dieses noch mit zwei multipliziert worden ist, da die Rahmenvereinbarung für zwei Jahre ausgeschrieben wurde. Es kam sodann ein Nettoauftragswert von 3,2 Millionen Euro heraus.
Die Feststellung, dass die Einheitspreise bei diversen Positionen zu 2/3 divergieren (diese Positionen werden vom Landesverwaltungsgericht Tirol aufgrund der Geschäftsgeheimnisse nicht aufgelistet) ergibt sich zweifelsfrei aus der Beilage./4. Ein Vergleich durch das Gericht hat hier krasse Preisunterschiede zu diversen Einzelpositionen der beiden Anbieter ergeben.
Die Feststellung, dass die Auftraggeberin sich bei ihrer Entscheidungsfindung lediglich am Gesamtpreis orientiert hat und dieser nahe dem geschätzten Nettoauftragsvolumen der Auftraggeberin kommt, und die Einheitspreise nicht überprüft hat, ergibt sich aus der Aussage des Herrn KK (Seite 11 und 12 Protokoll zur Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 13.05.2025).
IV.Rechtslage und Erwägungen:
Vorab wird zum Einwand der präsumtiven Zuschlagspartei, „die Antragstellerin wäre auszuscheiden gewesen, da diese das Vadium nicht zur Gänze erlegt hat“, ausgeführt, dass die Berechnung des Fristenlaufes nach § 33 Abs 2 AVG und Art 3 Abs 4 EG-VO 1182/71 zum selben Ergebnis führen, und zwar, dass die Frist der Gültigkeit des Vadiums am Montag, 02.06.2024 um 24:00 Uhr, endet. Gegenständlich ist von einer verfahrensrechtlichen und keiner materiellrechtlichen Frist auszugehen, sodass § 33 Abs 2 AVG zur Anwendung gelangt. Das zeitlich um einen Tag zu wenig erlegte Vadium ist nicht als unbehebbarer Mangel zu qualifizieren, da lediglich das gänzliche Fehlen eines Nachweises (laut Ausschreibung) als solcher zu qualifizieren ist. Der diesbezügliche Angebotsmangel der Antragstellerin ist daher behebbar und wäre das Offert somit nicht auszuscheiden gewesen.
Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 TVNG 2018. Gegenständlich handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 5 BVergG 2018.
Gemäß § 39 BVergG 2018 können Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens abgeschlossen wurde.
Gegenständlich wollte die Auftraggeberin gemäß § 39 BVergG 2018 den Auftrag mit einer Rahmenvereinbarung vergeben und wählte das offene Verfahren. Diese Rahmenvereinbarung wäre für zwei Jahre, mit einer Verlängerungsoption um weitere zwei Jahre, abzuschließen gewesen. Bekämpft wurde nunmehr nach § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG 2018 die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.
Die Ausschreibungsunterlage blieb unbekämpft und ist daher bestandsfest geworden.
„Gemäß § 135 Abs 1 BVergG 2018 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht, nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.“
„Gemäß § 135 Abs 2 BVergG 2018 ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen:
1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;
3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
4. die Angemessenheit der Preise;
5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.“
Die Auftraggeberin ist grundsätzlich bei der Prüfung der Angebote an die in der Ausschreibung festgelegten Kriterien gebunden. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen müssen alle Bieter darauf vertrauen können, dass sich die Auftraggeberin an die von ihr festgelegten Ausschreibungsbestimmungen hält. Ein Abgehen von den in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen ist unzulässig und rechtswidrig.
Bei der Auslegung der Angebote ist hinsichtlich der dem Angebot zu Grunde liegenden Ausschreibungsbedingung nach der von der Auftraggeberin zum Ausdruck gebrachten Absicht, wie sie vom redlichen Verkehr verstanden wird, auszugehen.
Gegenständlich war es so, dass die Ausschreibungsunterlage der Auftraggeberin klar festgelegte, dass ein Angebot erst dann rechtzeitig eingelangt ist, wenn der gesamte Abgabeprozess (Uploaden, Signieren und Verschlüsseln) auf dem Beschaffungsprotal fristgerecht abgeschlossen ist und Unterlagen in Papierform, ebenso wenig berücksichtigt werden, wie eine Einreichung per Fax oder E-Mail.
Weiters wurde in den Ausschreibungsunterlagen klar festgelegt, dass sämtliche Bestandteile ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin einzureichen sind.
Im Vergabevermerk, am Deckblatt der Ausschreibung und in der Ausschreibung selbst wurde die Vorlage des K6-Blattes gemeinsam mit den anderen K-Blättern als Pflichtbeilage verlangt und als Bestandteil der Detailkalkulation festgelegt.
Das K6-Blatt wurde jedoch von der präsumtiven Zuschlagspartei lediglich als leeres Blatt hochgeladen und bei der Auftraggeberin somit unvollständig „eingereicht“.
Das K6-Blatt wurde von der präsumtiven Zuschlagspartei per E-Mail erst nach Aufforderung der Auftraggeberin an die Auftraggeberin übermittelt. Dies widerspricht jedenfalls den vorab ausgeführten Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin.
Wenn die Auftraggeberin hier nunmehr meint, „dies sei der kürzeste Weg gewesen“, muss der Auftraggeberin entgegengehalten werden, dass dies jedenfalls, wie bereits ausgeführt, ihrer eigenen Ausschreibungsunterlage widerspricht. Der einvernommene Parteienvertreter der Auftraggeberin gab bei seiner Einvernahme sogar zu Protokoll, dass „wenn er im Büro gewesen wäre, diese Urkunde über VEMAP nachgefordert hätte“. Welche vemap-Version die Auftraggeberin zum damaligen Zeitpunkt verwendete, war daher für das Landesverwaltungsgericht Tirol irrelevant. Die Auftraggeberin muss jedenfalls, wenn sie derartige Bestimmungen in die Ausschreibungsunterlage aufnimmt, auch eine Version des vemap zur Verfügung stellen, welche das Nachreichen von Unterlagen, bei behebbaren Mängeln, über vemap ermöglicht. Diesbezüglich hat die Auftraggeberin sogar in der Ausschreibung unter Punkt 2.18., das Nachreichung von fehlenden Unterlagen, mit aufgenommen.
Darüber hinaus hat die Auftraggeberin selbst ausgeführt, dass das K6-Blatt eine Pflichtbeilage darstellt und die Detailkalkulationen Bestandteile des Angebotes sind und deshalb nicht von einem behebbaren Mangel ausgegangen werden kann, sondern das Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei unvollständig war und nach wie vor noch ist.
Auch wenn es sich grundsätzlich um einen behebbaren Mangel handeln würde, so geht aus der Ausschreibungsunterlage klar die Festlegung hervor, dass die Vorlage des K6-Blattes Pflicht war und sämtliche Bestandteile des Angebotes ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter *** einzureichen waren.
„Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
… 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder….“
Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind keiner Verbesserung zugänglich. Angebote, die den Ausschreibungsunterlagen widersprechen sind daher ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit nach § 126 BVergG 2018 auszuscheiden. Dies bezieht sich insbesondere auf in den Ausschreibungsunterlagen formulierte Ausscheidungstatbestände. In einem solchen Fall wird jede Abweichung von den Bestimmungen der Ausschreibung als widersprechendes Angebot zu qualifizieren sein.
Gegenständlich kommt es nicht darauf an, ob es sich um einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel handelt, da das Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei schlichtweg unvollständig war, Wie bereits ausgeführt ist von der Auftraggeberin in ihrer Ausschreibungsunterlage klar festgelegt worden, welche Formblätter und Urkunden (Pflichtbeilage der jeweiligen K-Blätter) dem Angebot beizulegen sind. Da das K6-Blatt als Pflichtbeilage nicht vorgelegt worden ist, war das Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei unvollständig.
Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht daher fest, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei unvollständig war (das K6-Blatt war nicht ausgefüllt) und damit ein Nachreichen dieser Unterlage aufgrund der eindeutigen Festlegungen in der Ausschreibung nicht möglich war. Die Auftraggeberin hat weiters die Nachreichung dieser Unterlage, entgegen ihrer eigenen Ausschreibungsbedingung, per Email zugelassen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagspartei war daher unvollständig und wäre von der Auftraggeberin auszuscheiden gewesen. Die gegenständliche Entscheidung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, war schon alleine aus diesem Grund rechtswidrig und musste daher für nichtig erklärt werden.
„Gemäß § 137 Abs 1 BVergG 2018 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.“
„Gemäß § 137 Abs 2 BVergG 2018 muss der öffentliche Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn
1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder
2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder
3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.“
Die Prüfung der Preisangemessenheit hat sowohl im Ober- als auch Unterschwellenbereich zu erfolgen. Da es sich bei der vertieften Angebotsprüfung nach der Judikatur um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minuziös nachvollzogen, sondern nur grob geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann.
Die Preisangemessenheitsprüfung ist als Plausibilitätsprüfung ausgestaltet, nach der eine minutiöse Überprüfung der gesamten Kalkulation nicht erforderlich ist. Bei dieser Prüfung ist von vergleichbaren Erfahrungswerden, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Wenn nach dieser Prüfung ua begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen, hat die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung anzuschließen.
Gegenständlich hat die Auftraggeberin, wie bereits mehrfach ausgeführt, die exorbitanten Preisunterschiede der Einzelpreise der Angebote der beiden Bieter überhaupt nicht beachtet und damit auch nicht geprüft. Vielmehr ging die Auftraggeberin vom angebotenen Nettoauftragsvolumen der Angebote aus und entschied sich für die präsumtive Zuschlagspartei, da deren Nettoauftragsvolumen am Nächsten zu ihrer eigenen Berechnung lag.
Das Landesverwaltungsgericht hat weiters die Preispositionen der Beilage./4 und der Beilage./9 verglichen und fällt auf, dass die Schätzung der Auftraggeberin weit über dem liegt, zu welchen Einzelpreisen (teilweise) die präsumtive Zuschlagspartei angeboten hat.
Schon alleine aus diesen beiden Gründen hätte eine Prüfung der Preisangemessenheit stattfinden müssen. Dies hat die Auftraggeberin vollständig unterlassen.
Insgesamt war daher dem Antrag der Antragstellerin Folge zu geben und die Entscheidung der Auftraggeberin, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, für nichtig zu erklären.
Vom Landesverwaltungsgericht Tirol wurde in diesem Verfahren eine einstweilige Verfügung erlassen. Da mit dem gegenständlichen Erkenntnis das Vergabenachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol beendet wird, ist die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 18.03.2025, Zl ***, aufzuheben.
Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Insofern war auszusprechen, dass die Auftraggeberin zum Gebührenersatz verpflichtet ist.
Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, **** Y, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Rosenkranz
(Richter)
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