Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/18/2135/17

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2024.18.2135.17

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hörtnagl über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB, Rechtsanwälte in **** Z, Adresse 1, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 03.07.2024, Zl ***, betreffend zwei Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.01.2025,

zu Recht:

1. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. (konsenslose Änderung der Betriebsanlage) wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abgeändert, dass es

bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG):

„Das Hotel der CC am Standort **** Y, Adresse 2, ist eine gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 genehmigte Betriebsanlage, welche im Laufe der Zeit durch zahlreiche Bescheide nach der GewO 1994 abgeändert wurde.

AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Y, Adresse 2, hat es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC zu verantworten, dass die GmbH vor dem 23.11.2023 im Freien auf den Gpn **1, **2 und **3, alle KG Y, im unmittelbaren Nahebereich des Spielplatzes der gegenständlichen Hotelanlage einen „Baumpfad“, welcher unter anderem auch einen Laufsteg in 3 bis 4 Metern Höhe umfasste, errichtet und damit die gewerberechtlich genehmigte Betriebsanlage geändert hat, ohne dass eine hierfür erforderliche gewerberechtliche Änderungsgenehmigung vorgelegen hat.

Die Bewilligungspflicht begründet sich darin, dass der „Baumpfad“ geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit von Personen, die diesen aufsuchen, zu gefährden (durch erhöhte Verletzungs-/Absturzgefahr). So sind beispielsweise entsprechende Absturzsicherungen und eine statisch-konstruktive Betrachtung der einzelnen Konstruktionselemente zur Sicherstellung der Standsicherheit und Tragfähigkeit des „Baumpfades“ notwendig.“

bei der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (§ 44a Z 2 VStG):

„§ 366 Abs 1 Z 3 erster Fall Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022, in Verbindung mit den §§ 74 Abs 1 und 2 Z 1 und 81 GewO 1994, BGBl I Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 96/2017“

bei der verhängten Strafe und der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG):

„EUR 1.800,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage) gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022“

und bei der Entscheidung über die Kosten (§ 44a Z 5 VStG):

„EUR 180,00 gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 57/2018“

zu lauten hat.

2. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. (konsensloser Betrieb der Betriebsanlage nach der Änderung) wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abgeändert, dass es

bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG):

„Das Hotel der CC am Standort **** Y, Adresse 2, ist eine gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 genehmigte Betriebsanlage, welche im Laufe der Zeit durch zahlreiche Bescheide nach der GewO 1994 abgeändert wurde.

AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Y, Adresse 2, hat es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC zu verantworten, dass zumindest vom 23.11. bis 05.12.2023 im Freien auf den Gpn **1, **2 und **3, alle KG Y, der zuvor im unmittelbaren Nahebereich des Spielplatzes der gegenständlichen Hotelanlage errichtete „Baumpfad“, welcher unter anderem auch einen Laufsteg in 3 bis 4 Metern Höhe umfasste, geöffnet sowie von Personen benutzt wurde und damit die GmbH die gewerberechtlich genehmigte Betriebsanlage abgeändert betrieben hat, ohne dass eine hierfür erforderliche gewerberechtliche Änderungsgenehmigung vorgelegen hat.

Die Bewilligungspflicht begründet sich darin, dass der „Baumpfad“ geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit von Personen, die diesen aufsuchen, zu gefährden (durch erhöhte Verletzungs-/Absturzgefahr). So sind beispielsweise entsprechende Absturzsicherungen und eine statisch-konstruktive Betrachtung der einzelnen Konstruktionselemente zur Sicherstellung der Standsicherheit und Tragfähigkeit des „Baumpfades“ notwendig.“

bei der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (§ 44a Z 2 VStG):

„§ 366 Abs 1 Z 3 zweiter Fall Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022, in Verbindung mit den §§ 74 Abs 1 und 2 Z 1 und 81 GewO 1994, BGBl I Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 96/2017“

bei der verhängten Strafe und der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG):

„EUR 2.100,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Tage 3 Stunden) gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022“

und bei der Entscheidung über die Kosten (§ 44a Z 5 VStG):

„EUR 210,00 gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 57/2018“

zu lauten hat.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zu 1. und 2. nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer Folgendes vorgeworfen:

1. Datum/Zeit:01.08.2023 - 23.11.2023

Ort:**** Y, Adresse 2

Die Firma CC betreibt auf dem Standort in **** Y, Adresse 2, eine genehmigte Betriebsanlage für ein Hotel, die erstmalig mit ha. Konzessions-Bescheid vom 02.10.1973 Zl: *** genehmigt wurde und für div. durchgeführte Änderungen weitere Betriebsanlagenänderungsbescheide der ha. Behörde vorliegen.

Sie, Hr. AA, geb. XX.XX.XXXX, haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. CC am Standort in **** Y, Adresse 2, und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass die ggst. Betriebsanlage zumindest im Zeitraum zwischen 01.08.2023 und 23.11.2023 geändert wurde, ohne Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung. Es wurde auf Gp. Nr. **1, **2 und **3 KG. Y, im unmittelbaren Nahbereich des Spielplatzes der ggst. Hotelanlage, ein Laufsteg in 3 - 4 m Höhe – sogenannter "Baumpfad" errichtet. Dies stellt eine genehmigungspflichtige Änderung an der ggst. Betriebsanlage dar, da durch die Errichtung dieses "Baumpfades" die Schutzinteressen gern. § 74 Abs. 2 GewO, insbesondere der Schutz der Benützer des ggst. "Baumpfades", negativ beeinträchtigt werden können (in Bezug auf Tragfähigkeit der Bäumen, zwischen denen der Laufsteg errichtet wurde, Absturzsicherungen etc.).

2. Datum/Zeit:23.11.2023 - 22.05.2024

Ort:**** Y, Adresse 2

Die Firma CC betreibt auf dem Standort in **** Y, Adresse 2, eine genehmigte Betriebsanlage für ein Hotel, die erstmalig mit ha. Konzessions-Bescheid vom 02.10.1973 Zl: *** genehmigt wurde und für div. durchgeführte Änderungen weitere Betriebsanlagenänderungsbescheide der ha. Behörde vorliegen.

Sie, Hr. AA, geb. XX.XX.XXXX, haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. CC am Standort in **** Y, Adresse 2, und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass die ggst. Betriebsanlage zumindest im Zeitraum zwischen 23.11.2023 und 22.05.2024 in geänderter Art und Weise betrieben wurde, ohne Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung. Es wurde auf Gp. Nr. **1, **2 und **3 KG. Y, im unmittelbaren Nahbereich des Spielplatzes der ggst. Hotelanlage, ein Laufsteg in 3 - 4 m Höhe - sogenannter "Baumpfad" errichtet und auch betrieben. Dies stellt eine genehmigungspflichtige Änderung an der ggst. Betriebsanlage dar, da durch die Errichtung dieses "Baumpfades" die Schutzinteressen gern. § 74 Abs. 2 GewO, insbesondere der Schutz der Benützer des ggst. "Baumpfades", negativ beeinträchtigt werden können (in Bezug auf Tragfähigkeit der Bäumen, zwischen denen der Laufsteg errichtet wurde, Absturzsicherungen etc.).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 366 Abs. 1 Zif. 3 1. Fall iVm. §§ 81 und 74 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994-GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018

2. § 366 Abs. 1 Zif. 3 2. Fall iVm. §§ 81 und 74 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018

Über den Beschwerdeführer wurden daher zu 1. gemäß § 366 Abs 1 Z 3 1. Fall Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 42/2018, und zu 2. gemäß § 366 Abs 1 Z 3 2. Fall Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 42/2018, zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils Euro 3.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Tage 15 Stunden) verhängt sowie Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt Euro 600,00 vorgeschrieben.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wird im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass der „Baumpfad“ fachgerecht errichtet worden sei und daher von ihm keine Gefahr für Leib und Leben ausgehe. Außerdem sei der vorgeworfene Tatzeitraum vom 23.11.2023 bis 22.05.2024 unrichtig, der „Baumpfad“ sei im Winter nicht zugänglich und im Sommer gesperrt gewesen. Abgesehen davon liege eine Doppelbestrafung vor, die Betriebsanlage sei auch nicht geändert, sondern allenfalls erweitert worden. Zudem sei die Strafhöhe bei Weitem überhöht, es lägen zahlreiche Milderungsgründe vor. Zudem sei der „Baumpfad“ von den vorliegenden Bewilligungsbescheiden bereits umfasst. Im Übrigen sei bereits eine entsprechende Befundung durch einen technischen Sachverständigen in die Wege geleitet worden. Es werde daher beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafe erheblich herabzusetzen.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahmen in den Akt der belangten Behörde, in die von der belangten Behörde nachgereichten Unterlagen (gemäß nachfolgender Aufzählung):

-die gegenständliche Betriebsanlage betreffenden Bescheide, ua der Bescheid vom 30.12.2016, Zl ***, bezüglich der Errichtung und den Betrieb eines Kinderspielplatzes und eines Streichelzoos samt Ansuchen und signiertem Übersichtsplan (OZ 2 und 5);

-der Aktenvermerk von DD vom 05.12.2023 betreffend eine Nachkontrolle (OZ 3);

-die Stellungnahme des forstfachlichen Amtssachverständigen EE vom 21.12.2023 und die Stellungnahme des forstfachlichen Amtssachverständigen FF vom 27.05.2024 (OZ 4);

-der Bericht der PI Y (GG) vom 28.05.2024 über Kontrollen am 22., 25. und 26.05.2024 (OZ 3);

-der Akt zur Verfahrensanordnung vom 26.06.2024, Zl *** (OZ 4);

-die Akten betreffend eine Übertretung im Zusammenhang mit der „JJ“ zu den Zln *** und LVwG-2024/34/1036 (OZ 17);

durch die Einholung eines Gutachtens des hochbautechnischen Amtssachverständigen KK mit Schreiben 06.12.2024 (OZ 11) und durch die Einsichtnahme in das Verwaltungsstrafregister (OZ 11). Weiters wurde am 29.01.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung abgehalten, im Zuge derer der Beschwerdeführer als Partei, der Vertreter der belangten Behörde DD und zwei Polizeibeamte als Zeugen sowie der hochbautechnische Amtssachverständige einvernommen wurden (VHS in OZ 15).

II.Sachverhalt:

Das Hotel der CC (in der Folge: GmbH) am Standort **** Y, Adresse 2, ist eine gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 genehmigte Betriebsanlage, welche im Laufe der Zeit durch zahlreiche Bescheide nach der GewO 1994 abgeändert wurde.

Unter anderem betreibt die GmbH auf den Gpn **4, **3 und **5, alle KG Y, den zur Betriebsanlage gehörigen Kinderspielplatz samt Streichelzoo. Die belangte Behörde genehmigte diese Betriebsanlagenänderung mit Bescheid vom 30.12.2016, ***, gewerberechtlich.

Der von der GmbH in der Zeit vom Juni 2023 bis vor dem 23.11.2023 errichtete „Baumpfad“ befindet sich hauptsächlich auf der Gp **1, KG Y, wobei zum Teil auch die angrenzenden Gpn **3 und **2, beide ebenfalls KG Y, beansprucht werden. Er bildet sohin keinen Bestandteil des zuvor zitierten Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Z vom 30.12.2016, ***, zumal der „Baumpfad“ zwar an den mit diesem Bescheid genehmigten Spielplatz unmittelbar angrenzt, jedoch andere Flächen (wie zB die Gp **1, KG Y) beansprucht (siehe unten Abb 1).

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Technische Beschreibung des Baumpfades:

Den Ausgangs- bzw Zugangsbereich bildet eine erhöhte Plattformkonstruktion, welche nordöstlich des zuvor erwähnten Spielplatzes errichtet wurde. Der Zugang zu dieser Plattform befindet sich südöstlich, wobei hier zur Überwindung des vorhandenen Niveauunterschiedes zwischen Gelände und Plattform eine Treppenanlage in Holzbauweise mit vier Auftritten erstellt wurde. Auf dieser Plattform wurden zwei vorgefertigte Kinderspielhäuser aufgestellt, wobei eines dieses Häuser aus zwei Teilen besteht und ein Teil eine sehr geringe Höhe aufweist.

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Die konstruktiven Bauteile dieser Plattform wurden aus Kanthölzern erstellt, auf welche in weiterer Folge Holzbretter als Wandverkleidung und Bodenbelag angebracht wurden. Talseitig (südwestseitig) wurden an der Holzverkleidung zusätzlich Spiegelflächen mit Holzunterkonstruktionen („Verzerrungsspiegel“) angebracht und Konsolen mit aufgesetzten Gartenzwergen.

Als Absturzsicherung wurde eine Holzkonstruktion mit 1,10 m Höhe erstellt, an welcher zum Teil eine Holzverschalung und zum Teil Glaselemente als Füllungen angebracht wurden. Den oberen Abschluss dieser Absturzsicherung bilden Holzbretter mit einer Breite von ca 14 cm.

Unterhalb dieser Plattform wurde ein Lagerbereich ausgebildet, wobei sich der Zugang zu diesem an der Nordwestseite befindet.

Nordwestlich dieser oben angesprochenen Plattform beginnt der eigentliche „Baumpfad“, wobei für diesen fünf auf den Gpn **1 und **3, beide KG Y, befindliche Bäume, zur Auflagerung der Tragkonstruktion verwendet wurden. An diesen angesprochenen Bäumen wurden die tragenden Elemente, welche aus Kanthölzern mit unterschiedlichen Dimensionen bestehen, mittels Verschraubungen bzw mittels Nägeln befestigt. Im südwestseitigen Bereich des „Baumpfades“ wurden an zwei Bäumen größere Aussichtsplattformen ausgebildet. In diesen Bereichen wurden zur zusätzlichen Abstützung der Plattformen Verstrebungen aus Kanthölzern erstellt. Aufgrund der großen Spannweiten zwischen den einzelnen Bäumen mussten zur Aufnahme der Tragkonstruktion zusätzlich Säulenelemente aus Kanthölzern mit Queraussteifungen vorgesehen werden, welche mittels Einzelfundamenten, Winkeleisen, bzw Einschlaghülsen im Bodenbereich verankert wurden. Der „Baumpfad“ verläuft in verschiedene Richtungen und weist zum Teil Abzweigungen innerhalb des Verlaufes auf. Zudem wurden nnerhalb des Verlaufes des „Baumpfades“ zum Teil unterschiedliche Rampenneigungen und Niveauunterschiede ausgeführt, wodurch zur Überwindung zum Teil zusätzlich Treppenanlagen mit unterschiedlichen Steigungsverhältnissen eingebaut werden mussten. Eine der ausgebildeten Rampenneigungen innerhalb des „Baumpfades“ musste aufgrund der extremen Neigung und zur Vermeidung von Rutschgefahren zusätzlich mit Holzleisten versehen werden. Der Ausgangsbereich bzw ein weiterer Zugangsbereich zum „Baumpfad“ befindet sich im nordöstlichen Bereich des Pfades, welcher sich im erhöhten Bereich des sich hier ansteigenden Geländes befindet. Auch hier musste eine Treppenanlage mit zwei Antritten zur Überwindung des hier vorhandenen Niveauunterschiedes zwischen Gelände und Pfad ausgebildet werden.

Den Fußbodenbelag des „Baumpfades“ bilden zum Teil Holzbretter und zum Teil Glaselemente, wobei diese Glaselemente nur zweiseitig aufgelagert wurden.

Die Tragkonstruktion der Absturzsicherungen besteht aus Kanthölzern, an denen zum Teil Bretter – teilweise sägerauh – sowie Glaselemente als Verkleidung angebracht wurden. Den oberen Abschluss dieser Absturzsicherungen bilden wiederum Holzbretter. Diese angebrachten Absturzsicherungen wiesen zum Teil unzureichende Höhen auf, da – wie oben bereits angesprochen – innerhalb des „Baumpfades“ unterschiedliche Höhen vorhanden sind, auf welche zum Teil bei den Höhen der erforderlichen Absturzsicherungen nicht Rücksicht genommen wurde.

Innerhalb als auch außerhalb des „Baumpfades“ wurden außerdem diverse Elektroinstallationen – zum Teil auch mit Starkstrom – zur Beleuchtung des „Baumpfades“ vorgenommen.

Zusammengefasst ist der „Baumpfad“ geeignet, eine Gefährdung für das Leben oder die Gesundheit von Personen, die diesen aufsuchen, hervorzurufen. Es besteht eine erhöhte Verletzungs- und Absturzgefahr. Dies wird im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der gegenständliche „Baumpfad“ ist dafür ausgelegt und dafür angedacht, dass dieser von Menschen – insbesondere Kindern – betreten werden kann, wodurch für dessen Errichtung jedenfalls entsprechende bautechnische Kenntnisse vorausgesetzt werden, was sich auf eine jedenfalls erforderliche statisch-konstruktive Betrachtung der einzelnen Konstruktionselemente begründet, um eine entsprechende Standsicherheit und Tragfähigkeit sicherstellen zu können.

So müssen insbesondere die tragenden Konstruktionselemente einer entsprechenden diesbezüglichen statisch-konstruktiven Betrachtung, unter Berücksichtigung insbesondere der zu erwartenden Eigen- und Nutzlasten unterzogen werden, da bei einer unzureichenden Dimensionierung dieser Bauteile ansonsten die Gefahr des „Versagens“ dieser Bauteile und somit die Gefahr des Einstürzens besteht. Auch die verwendeten Glasbauteile im Bodenbereich sowie zum Schutz vor Absturz als auch die dafür erforderlichen Tragelemente müssen einer entsprechenden diesbezüglichen Betrachtung unterzogen werden, um eine entsprechende Tragfähigkeit sowie Schutz vor Absturz sicherstellen zu können. Dabei muss sowohl das entsprechende Bruchverhalten als auch die Rutschfestigkeit berücksichtigt werden, um Verletzungen bei Glasbruch, Verletzungen durch herabfallende Glasbauteile sowie im Falle eines Begehens, entgegenwirken zu können.

Durch die gegebenen Fallhöhen von bis zu ca 4,0 m bedarf es zudem einer entsprechenden fachtechnischen Beurteilung dahingehend, ob die angebrachten und erforderlichen Absturzsicherungen ausreichende Höhen aufweisen und diese so ausgebildet wurden bzw werden, dass auch ein ausreichender Schutz für Kinder vor Absturz angeboten werden kann. Dabei sind die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung eines Hochkletterns bzw Besteigens sowie die erforderlichen Durchbrechungsweiten zu beachten. Wie oben bereits ausgeführt, wurde dieser Forderung beispielsweise insofern nicht entsprochen, als dass die vorhandenen Absturzsicherungen zum Teil unzureichende Höhen aufwiesen.

In Bezug auf die Ausführung ist überdies darauf zu achten, dass die einzelnen Elemente des „Baumpfades“ keine scharfen Kanten, Risse bzw Öffnungen aufweisen, welche Finger- bzw. Kordelfangstellen und damit eine entsprechende Gefährdung im Falle eines Sturzes darstellen können. Weiters dürfen keine spitzen, scharfkantigen Metall- und Kunststoffteile vorhanden sein, welche ein Gefährdungsbild darstellen können. Auch diesen Anforderungen wurde nicht vollinhaltlich entsprochen, da neben zum Teil scharfen Kanten auch Stellen festgestellt wurden, an denen Finger- und Kordelfangstellen bestehen. Zudem konnten teilweise spitze Teile (Nägel) an den Konstruktionselementen des „Baumpfades“ vorgefunden werden.

Im Freien unterliegen Elektroinstallation anderen Einflüssen als in der Wohnung. Sonne, Wind und Feuchtigkeit hinterlassen ihre Spuren, wodurch dies zu Beschädigungen an den Installationen und sogar Kabelbruch führen könnte. Daher müssen alle Materialien und Geräte für derartige Installationen witterungsbeständig sein, was bedeutet, dass alle Komponenten ausdrücklich für den Einsatz im Freien geeignet sein müssen. Zudem ist darauf zu achten, dass derartige Leitungen keine Stolperstellen darstellen und diese überdies zum Schutz vor Manipulation und unbefugter Benutzung ausreichend gesichert werden. Dies aufgrund des Umstandes, dass von derartigen Elektroinstallationen und bei unsachgemäßer Ausführung, ein erhebliches Gefährdungsbild (Berührungsspannung) für das Leben und die Gesundheit von Menschen zu erwarten ist. Dementsprechend bedürfen derartige Installationen auch einer sach- und fachgerechten Ausführung.

Der „Baumpfad“ war zumindest in der Zeit vom 23.11. bis 05.12.2023 geöffnet, dh von mehreren Stellen aus zugänglich, der „Hauptzugang“ führte jedoch über den eingangs erwähnten Spielplatz. Der „Baumpfad“ wurde in dieser Zeit von Hotelgästen und Besuchern der – ebenfalls von der GmbH durchgeführten – Veranstaltung „JJ“ begangen, es wurde auch Eintritt kassiert. Am 05.12.2023 wurde der „Baumpfad“ anlässlich einer behördlichen Schließung gesperrt, blieb jedoch – zumindest bis zum 03.12.2024 – im Wesentlichen unverändert weiter bestehen.

Die Errichtung und der Betrieb des „Baumpfades“ waren und sind gewerberechtlich nicht genehmigt. Der „Baumpfad“ ist auch nicht als Teil der öffentlichen Veranstaltung „JJ“ mit beleuchteten Figuren, welche von derselben GmbH im Freien ua auch auf den Gpn **1, **2 und **3, alle KG Y, in der Zeit vom 21.11. bis 05.12.2023 abgehalten wurde, anzusehen.

Im Zuge eines behördlichen Lokalaugenscheines am 23.11.2023, an welchem ua der Beschwerdeführer (als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH) teilgenommen hat, wurde in der Niederschrift festgehalten, dass auf der Gp **1 ein „Baumhaus“ mit Zugangsbereich und Beleuchtung ohne Vorliegen einer gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung errichtet wurde.

Der Beschwerdeführer war im November und Dezember 2023 handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH. Er hat in der Verhandlung keine Angaben zu seinen Vermögens- und Einkommensverhältnissen und Sorgepflichten gemacht. Vor dem 23.11.2023 war der Beschwerdeführer bereits rechtskräftig wegen mehrerer Übertretungen nach der GewO 1994 bestraft worden.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Betriebsanlage und zum Kinderspielplatz samt Streichelzoo gründen auf den vorgelegten Bescheiden und sind unstrittig.

Die Feststellung zur Errichtungszeit des „Baumpfades“ sowie zu den betroffenen Grundparzellen beruht auf den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. Unter Mitwirkung beider Parteien, dh auch der belangten Behörde, wurde ein Luftbild handschriftlich ergänzt, welches als Beilage A zur Verhandlungsschrift genommen wurde. Diese Festlegungen erfolgten somit ebenfalls unstrittig.

Die Genehmigungspflicht der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die im § 74 Abs 2 GewO 1994 erwähnten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen Einwirkungen hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (vgl VwGH 20.9.1994, 94/04/0068, zur GewO 1973). Das LVwG hat zur Beantwortung dieser Frage einen hochbautechnischen Amtssachverständigen beigezogen. Dieser erstattete mit Schreiben vom 06.12.2024 ein ausführliches schriftliches Gutachten, welches er in der mündlichen Verhandlung erläuterte und diesbezügliche Fragen beantwortete. Die technische Beschreibung und die getroffenen Schlussfolgerungen des Amtssachverständigen waren nachvollziehbar und sind vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten worden. Der Amtssachverständige stützte seine Beurteilung zwar auf einen Lokalaugenschein am 03.12.2024, Hinweise darauf – insbesondere seitens des Beschwerdeführers – dass sich der „Baumpfad“ seit der Errichtung im Jahr 2023 maßgeblich verändert hätten, liegen jedoch nicht vor. Es wurden maximal Verbesserungen (zB bei den Elektroinstallationen) vorgenommen, diese wurden jedoch vom Amtssachverständigen berücksichtigt. Deshalb konnte seine Beurteilung bedenkenlos den Feststellungen zugrunde gelegt werden. Selbiges gilt für den ebenfalls vom Amtssachverständigen erstellten Lageplan (Abb 1), welcher – wie auch der Amtssachverständige bestätigt hat – deutlich zeigt, dass die vom „Baumpfad“ beanspruchte Fläche außerhalb der für den Spielplatz genehmigten Fläche liegt. Da selbst der Beschwerdeführer in der Verhandlung das Beschwerdevorbringen, wonach der „Baumpfad“ Teil des genehmigten Spielplatzes sei, revidierte – er führte mehrfach aus, dass der „Baumpfad“ nichts mit dem Kinderspielplatz zu tun hätte – konnte die diesbezügliche Feststellung (vgl 3. Absatz im Sachverhalt) unstrittig getroffen werden.

Stattdessen wurde jedoch in der Verhandlung neu vorgebracht, dass der gegenständliche „Baumpfad“ als Teil der Veranstaltung „JJ“ (teilweise auch bezeichnet als „Winterwunderweg“ oder „Winter Wunderland“) anzusehen wäre. Die vom Beschwerdeführer begehrte Einsichtnahme in die diesbezüglichen Strafakten zu den Zahlen *** und LVwG-2024/34/1036 betreffend Übertretungen nach der GewO 1994 aufgrund der Veranstaltung „Winter Wunderweg“ hat jedoch ergeben, dass der „Baumpfad“ dort nicht einmal erwähnt wird. Selbst in der vom Beschwerdeführer im damaligen Verfahren selbst verfassten Beschreibung der Veranstaltung „JJ“ laut Eingabe vom 21.05.2024 ist lediglich von Dekorationsartikeln und einer Feuerstelle die Rede. Hinweise auf einen „Baumpfad“ lassen sich daraus in keinster Weise ableiten. Vielmehr ist es zweifellos so, dass der „Baumpfad“ – im Gegensatz zur „JJ“ – auf Dauer angelegt wurde. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach dieser gemeinsam mit der „JJ“ nur für wenige Tage im Jahr geöffnet sein hätte sollen, ist in Hinblick auf die Art und Weise der Ausführung des „Baumpfades“ und auch dessen Lage unmittelbar angrenzend an den Spielplatz des Hotels, wenig überzeugend. Hinzu kommt, dass sich ein als Zeuge in der Verhandlung einvernommener Polizeibeamter daran erinnern konnte, dass auch bei einer Halloween-Veranstaltung im Jahr 2023 Personen den „Baumpfad“ benutzt hatten. Da der Beschwerdeführer daher insgesamt nicht glaubhaft darlegen konnte, dass der „Baumpfad“ ausschließlich als Teil einer vorübergehenden Veranstaltung im Winter anzusehen ist, war aufgrund der obigen Ausführungen die gegenteilige Feststellung zu treffen. Die im drittvorletzten Absatz getroffenen Feststellungen zur „JJ“ gründen auch auf dem Erkenntnis des LVwG Tirol vom 23.07.2024, Zl LVwG-2024/34/1036-22, mit welchem über den Beschwerdeführer wegen der konsenslosen Änderung seiner Betriebsanlage im Zusammenhang mit der Veranstaltung „JJ“ eine Geldstrafe verhängt wurde.

Die einen Absatz vorher getroffene Feststellung zum Betrieb und zur Zugänglichkeit des „Baumpfades“ konnte wiederum unstrittig aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers im Zuge seiner Einvernahme bei der mündlichen Verhandlung getroffen werden. Dort bestätigte er die Öffnung und Benützung des „Baumpfades“ in der betreffenden Zeit mehrfach ausdrücklich. Auch die Feststellung, dass für die Errichtung und den Betrieb keine gewerberechtliche Genehmigung vorlag bzw vorliegt konnte bedenkenlos getroffen werden, zumal dies im Zuge der Verhandlung vom Vertreter der belangten Behörde bestätigt und dieser Aussage auch vom Beschwerdeführer nicht widersprochen wurde.

Die Feststellung zum Lokalaugenschein am 23.11.2023 beruht auf dem Inhalt der im behördlichen Akt einliegenden Niederschrift vom selben Tag. Der Inhalt wurde nicht bestritten.

Die abschließende Feststellung zur Funktion des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Akt und ist unstrittig. Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen hat der Beschwerdeführer – trotz ausdrücklicher Aufforderung im Zuge der mündlichen Verhandlung – keine Angaben gemacht. Die festgestellten Vorstrafen resultieren aus dem Verwaltungsstrafregisterauszug vom 11.12.2024.

IV.Rechtslage:

1. § 74 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 96/2017, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„8. Betriebsanlagen

§ 74. (1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. […]

(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

[…]“

2. § 81 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 96/2017, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„§ 81. (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:

1. bescheidmäßig zugelassene Änderungen gemäß § 79c Abs. 2,

2. Änderungen zur Einhaltung von anderen oder zusätzlichen Auflagen gemäß § 79 Abs. 1 oder § 79b,

3. Änderungen zur Anpassung an Verordnungen auf Grund des § 82 Abs. 1,

4. Bescheiden gemäß § 82 Abs. 3 oder 4 entsprechende Änderungen,

5. Ersatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen durch gleichartige Maschinen, Geräte oder Ausstattungen; Maschinen, Geräte oder Ausstattungen sind gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nicht so abweichen, daß der Ersatz als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs. 1 zu behandeln ist.

6. Änderungen durch den Einsatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen, die unter Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 fallen oder in Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind, sofern § 76 Abs. 3 nicht entgegensteht,

7. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen und die auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles erwarten lassen, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen vermieden und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 3 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden,

8. Sanierung gemäß § 12 des Luftreinhaltegesetzes für Kesselanlagen, BGBl. Nr. 380/1988,

9. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen,

10. des Abfallwirtschaftskonzeptes (§ 353 Z 1 lit. c),

11. Änderungen von vorübergehender, vier Wochen nicht überschreitender Dauer, die keine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Personen bewirken und aus Anlass von Ereignissen oder Veranstaltungen, die in kulturellem oder sportlichem Interesse überregional breiter Kreise der Bevölkerung stattfinden, vorgenommen werden.

[…]“

3. § 366 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Strafbestimmungen

§ 366. (1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

[…]

3. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f);

[…]

(2) […]“

V.Erwägungen:

Gemäß § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu EUR 3.600,00 zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (vgl §§ 81ff GewO 1994).

Diese Strafbestimmung enthält zwei – alternative – strafbare Tatbestände. Bei der konsenslosen Änderung der Betriebsanlage handelt es sich um ein Zustandsdelikt, beim genehmigungslosen Betrieb der Betriebsanlage nach (genehmigungspflichtiger) Änderung in der Regel um ein fortgesetztes Begehungsdelikt (vgl VwGH 16.01.1981, 2901/80).

Tatbestandselemente einer Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 sind das Vorliegen einer (von der Änderung betroffenen) rechtswirksam genehmigten Betriebsanlage und die Vornahme einer (konsenslosen) Änderung bzw der Betrieb nach dieser Änderung.

Wenn eine gewerberechtlich nicht gedeckte Tätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit einer durch eine vorhandene Gewerbeberechtigung gedeckten Tätigkeit steht, trifft die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die unbefugte Tätigkeit den gewerberechtlichen Geschäftsführer (VwGH 27.02.1996, 95/04/0212). Der Beschwerdeführer wurde in dieser Funktion herangezogen (vgl auch § 370 Abs 1 GewO 1994).

zu Spruchpunkt 1. (konsenslose Änderung der Betriebsanlage):

Als gewerbliche Betriebsanlage ist die Gesamtheit jener Einrichtungen anzusehen, die dem Zweck des Betriebes eines Unternehmens gewidmet sind und im örtlichen Zusammenhang stehen (VwGH 10.12.1991, Zl 91/04/0090, 19.03.2003, Zl 2001/04/0065).

Unter dem Begriff „Änderung“ im Sinne des § 366 Abs 1 Z 3 erster Fall GewO 1994 (in Verbindung mit § 81 GewO 1994) ist jede durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte bauliche oder sonstige die Anlage betreffende Maßnahme zu verstehen (vgl VwGH 20.9.1994, 93/04/0081).

Bei der konsenslosen Änderung einer genehmigten Betriebsanlage ist im Verwaltungsstrafverfahren die Frage der Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage zu prüfen. Indem nun § 74 Abs 2 GewO 1994 auf die erwarteten Wirkungen der (fertiggestellten und in Betrieb genommenen Anlage) abstellt, genügt es für die Tatbestandserfüllung (auch) des ersten Falles des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994, dass sich durch diese erwarteten Auswirkungen der Änderung neue oder größere Gefährdungen oder Belästigungen und so weiter im Sinne des § 74 Abs 2 GewO 1994 ergeben können (vgl VwGH 20.9.1994, 93/04/0087).

Der „Baumpfad“ ist aufgrund des örtlichen Naheverhältnisses und seines offensichtlichen Zweckes (Schaffung eines Zusatzangebotes für Hotelgäste) zweifellos als Teil der Betriebsanlage der GmbH des Beschwerdeführers anzusehen. Er stellt eine Abweichung vom vorliegenden Konsens, dh eine „Änderung“ im obigen Sinne dar.

Wie den getroffenen Feststellungen entnommen werden kann, ist die Ausstattung und Ausgestaltung des „Baumpfades“ mit einem erhöhten Gefahrenpotenzial (Verletzungs-/Absturzgefahr) für den vorgesehenen Kundenkreis (Kinder) verbunden, sodass er durchaus geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit von Personen, die diesen aufsuchen, zu gefährden. Eine Genehmigungspflicht gemäß § 74 Abs 2 Z 1 GewO 1994 hätte damit bestanden, diese wurde allerdings missachtet.

Durch die Errichtung des „Baumpfades“ lag sohin eine konsenslose Änderung vor, der objektive Tatbestand des § 366 Abs 1 Z 3 erster Fall GewO 1994 ist somit als verwirklicht anzusehen.

In Hinblick auf die subjektive Tatseite wird auf die untenstehenden Ausführungen zu Spruchpunkt 2. verwiesen.

zu Spruchpunkt 2. (konsensloser Betrieb der Betriebsanlage nach der Änderung):

Weiters konnte unstrittig festgestellt werden, dass der „Baumpfad“ nach seiner konsenswidrigen Errichtung auch betrieben wurde. Ob Kunden während des Betriebs der geänderten Betriebsanlage tatsächlich gefährdet wurden bzw wie viele Personen im Tatzeitraum die geänderte Betriebsanlage konkret besucht haben, ist für die Erfüllung des Tatbestandes der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 zweiter Fall GewO 1994 nicht erheblich (VwGH 24.10.2001, 99/04/0036).

Dementsprechend, vor allem auch unter Berücksichtigung der in den Feststellungen und unter Spruchpunkt 1. enthaltenen Ausführungen zum Gefährdungspotenzial des „Baumpfades“ ist auch der Tatbestand der zweiten Verwaltungsübertretung als objektiv verwirklicht anzusehen.

Zur subjektiven Tatseite ist zu 1 und 2. Folgendes auszuführen:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt (vgl VwGH 24.06.1998, 97/04/0081) – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 5 Abs 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Verbotsunkenntnis ist vorwerfbar, wenn sich der Täter trotz Veranlassung über den Inhalt der einschlägigen Normen nicht näher informiert hat. Es besteht also insoweit eine Erkundigungspflicht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich jedermann mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (vgl VwGH 14.01.2010, 2008/09/0175). Eine derartige Erkundigungspflicht ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für die jeweilige Tätigkeit erkennbar ist. Dies trifft im vorliegenden Fall auf den Beschwerdeführer als gewerberechtlichen Geschäftsführer eines Hotels in Hinblick auf die einschlägigen gewerberechtlichen Vorschriften zu.

Mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers gelingt es diesem nicht, mangelndes Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen glaubhaft zu machen. Als Geschäftsführer eines Gastronomiebetriebes, dessen umfangreiche Betriebsanlage über zahlreiche Änderungsgenehmigungen nach der GewO 1994 verfügt, muss er sich im Klaren darüber gewesen sein, dass die Errichtung eines „Baumpfades“ in unmittelbarer Nähe der genehmigten Betriebsanlage mit der Absicht, diesen auch Hotelgästen zur Verfügung zu stellen, genehmigungspflichtig sein muss. Das diesbezüglich von ihm erstattete Vorbringen, wonach zB eine andere Grundeigentümerin betroffen wäre und daher der „Baumpfad“ nicht als Teil der Betriebsanlage erachtet worden wäre, ist insofern wenig glaubhaft, als dass auch die übrigen von der Betriebsanlage betroffenen Flächen von der GmbH angepachtet wurden, wie der Beschwerdeführer in der Verhandlung selbst einräumt. Dass die Eigentumsverhältnisse nicht ausschlaggebend für den Umfang einer Betriebsanlage sein können, hätte ihm bei gehöriger Sorgfalt bekannt sein müssen.

Dementsprechend hätte er auch – spätestens nach dem behördlichen Lokalaugenschein am 23.11.2023 – zumindest von der Inbetriebnahme des „Baumpfades“ Abstand nehmen müssen. Die Rechtfertigung, wonach ihm nicht bewusst gewesen wäre, dass die Behörde, soweit in der Niederschrift vom 23.11.2023 von einem konsenslosen „Baumhaus mit Zugangsbereich und Beleuchtung“ auf der Gp **1 die Rede ist, damit den „Baumpfad“ angesprochen hätte, ist in Hinblick auf die Gesamtumstände unschlüssig. Hinzu kommt, dass die Behörde damals zeitgleich die selbe Feststellung für die „JJ“ getroffen hat. Wäre der Beschwerdeführer – wie er behauptet – tatsächlich der Ansicht gewesen, dass der „Baumpfad“ Teil der „JJ“ gewesen ist, dann müsste ihm allein schon deshalb spätestens am 23.11.2023 bewusst gewesen sein, dass der Betrieb des „Baumpfades“ unzulässig sein dürfte. Trotzdem hat er ihn geöffnet. Selbst wenn es nur eine Unachtsamkeit war, dann wiegt diese in einem derartigen Fall schwer.

Beide Übertretungen stehen somit auch in subjektiver Hinsicht fest, es ist von Fahrlässigkeit auszugehen, bei Spruchpunkt 2. aufgrund der Missachtung des Ergebnisses des behördlichen Lokalaugenscheines am 23.11.2023 sogar von grober Fahrlässigkeit.

zur Strafbemessung zu 1. und 2.:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Übertretung ist beträchtlich, gehören doch die Vorschriften der GewO 1994 über die Genehmigungspflicht von Betriebsanlagen zu jenen Bestimmungen, die dem Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen dienen. Hinzu kommt, dass es sich bei den potenziell gefährdeten Personen vorwiegend um Kinder gehandelt hat.

Erschwerend ist außerdem zu werten, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt bereits mehrfach einschlägig vorbestraft war. Milderungsgründe liegen hingegen keine vor.

Obwohl hierfür Gelegenheit gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälligen Sorgepflichten gemacht. Im Zuge der vorzunehmenden Schätzung ist folglich von durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen (vgl VwGH 20.9.2005, 2003/05/0060).

Aufgrund der oben angeführten - für die Strafzumessung relevanten - Kriterien kann mit den nunmehr verhängten Geldstrafen in Höhe von Euro 1.800 bzw Euro 2.100,00, welche den gesetzlichen Strafrahmen von Euro 3.600,00 zu 50 % bzw rund 58 % ausschöpfen, das Auslangen gefunden werden. Die Differenzierung zwischen 1. und 2. trägt dem unterschiedlichen Maß beim Verschulden Rechnung. Geldstrafen in dieser Höhe sind jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretungen hinreichend Rechnung zu tragen.

Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach den §§ 20 und 45 Abs 1 letzter Satz VStG lagen nicht vor. Die Anwendung des § 20 VStG ist bereits mangels einer gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe ausgeschieden. Hinsichtlich des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG fehlt es an dem hier geforderten geringfügigen Verschulden. Der Beschwerdeführer hat vielmehr den typischen Unrechts- und Schuldgehalt der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Allerdings waren die beiden Strafvorwürfe an das Ermittlungsergebnis und an die Vorgaben des § 44a VStG anzupassen. In diesem Zuge waren insbesondere die Tatzeiten entsprechend den Feststellungen einzuschränken.

Dies war insofern möglich, als dass das LVwG Tirol zu einer „Modifizierung der Tatumschreibung“ dann berechtigt ist (VwGH 27.02.1995, 90/10/0092), wenn es nicht zu einem „Austausch der Tat“ kommt (vgl zB VwGH 25.9.2018, Ra 2018/05/0019). Die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat muss unverwechselbar konkretisiert sein, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf entsprechend zu reagieren und sein Rechtschutzinteresse zu wahren (VwGH 26.06.2003, 2002/09/0005). Dies war gegenständlich der Fall. Die von der belangten Behörde gewählte Tatumschreibung war zweifellos so präzise, dass der Beschwerdeführer seine Verteidigungsrechte wahren konnte und er auch nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (vgl dazu etwa VwGH 1.10.2018, Ra 2017/03/0086, mwN).

Abschließend ist zum Einwand des Beschwerdeführers, wonach ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vorliegen würde, festzuhalten, dass dieser Argumentation nicht gefolgt werden kann. Wie festgestellt, ist der auf Dauer angelegte „Baumpfad“ nicht Teil der vorübergehenden Veranstaltung „JJ“. Auch die vom Beschwerdeführer begehrte Einsichtnahme in die Strafakten zum Erkenntnis des LVwG Tirol vom 23.07.2024, Zl LVwG-2024/34/1036-22, hat ergeben, dass dem Beschwerdeführer dort im Zusammenhang mit dem konsenslosen Betrieb der „JJ“ nicht gleichzeitig – wie in der Verhandlung vorgebracht – die Errichtung eines Baumhauses auf der Gp **1 zum Vorwurf gemacht wurde. In der Begründung der Entscheidung wird lediglich der Inhalt der Niederschrift vom 23.11.2023 wiedergegeben. Ansonsten, insbesondere auch im Spruch des damaligen Straferkenntnisses ist weder von einem „Baumhaus“ noch von einem „Baumpfad“ die Rede. Daran ändert auch der Umstand, dass es sowohl zeitliche als auch flächenmäßige Überschneidungen zwischen „Baumpfad“ und „JJ“ gibt, nichts.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, dh der Beschwerde Folge zu geben, die verhängten Geldstrafen herabzusetzen und die Kosten des behördlichen Verfahrens jeweils neu zu bestimmen.

Weiters waren die relevanten Gesetzesbestimmungen zu konkretisieren sowie mit der zur Tatzeit gültigen Fassung zu versehen (vgl VwGH 27.06.2022, Ra 2021/03/00328).

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Erkenntnis stützt sich auf eine eindeutige und klare Rechtslage und die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hörtnagl

(Richterin)