Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/30/2338-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2024.30.2338.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Rieser über die Beschwerde des afghanischen Staatsangehörigen AA, geb. xx.xx.xxxx, vertreten durch BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 23.07.2024, Zl ***, betreffend die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Dem Beschwerdeführer wird seinem Antrag entsprechend ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt:

Mit dem vom Beschwerdeführer angefochtenen Bescheid wurde der am 10.08.2021 schriftlich per E-Mail vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und am 26.01.2022 persönlich bei der Österreichischen Botschaft X eingebrachte Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ im Rahmen einer Familienzusammenführung gemäß § 46 NAG abgewiesen. Die Abweisung wurde zusammengefasst damit begründet, dass der Beschwerdeführer nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Zuerkennung der Asylberechtigung an seine Ehefrau CC (= die Zusammenführende im Sinne des § 46 NAG) persönlich bei der zuständigen Behörde im Ausland den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für die Familienzusammenführung eingebracht hat. Die belangte Behörde ist von einer Antragstellung bei einer persönlichen Vorsprache und Abgabe des Antragsformulars am 26.01.2022 ausgegangen. Folglich seien nach Rechtsansicht der belangten Behörde die Privilegierungen nach Art 12 der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22.09.2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung in der geltenden Fassung nicht auf das gegenständliche Aufenthaltsverfahren anzuwenden. Daraus resultiere, dass der Beschwerdeführer die Erfüllung der in § 11 Abs 2 NAG genannten Erteilungsvoraussetzungen nachzuweisen habe. Da die in § 11 Abs 2 Z 4 und Abs 5 NAG geforderten ausreichend hohen regelmäßigen Einkünfte nicht vorliegen würden, entsprechende Nachweise auch nicht eingebracht wurden und von dieser Erteilungsvoraussetzung auch nach Durchführung der in § 11 Abs 3 NAG vorgesehenen Interessensabwägung im Sinne des Art 8 der EMRK nicht abgesehen werden könne, sei der gegenständliche Antrag abzuweisen gewesen.

In der rechtzeitig eingebrachten Beschwerdeschrift vom 19.08.2024 wurde Folgendes ausgeführt:

BEGRÜNDUNG

Darstellung des Sachverhalts

Die Beschwerdeführer (nachfolgend: BF) ist der Ehemann von CC, geb. xx.xx.xxxx, StA Afghanistan. Dieser wurde ihr mittels mündlich verkündetem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.2021 gem. § 3 Abs. 1 iVm § 34 Abs. 2 AsylG 2005 der Status der Asylberechtigten zuerkannt.

Am 02.06.2021 nahm die Zusammenführende erstmals Kontakt zum ÖRK für die Beratung zu den Möglichkeiten einer Familienzusammenführung mit ihrem Ehemann. Zu diesem Zeitpunkt hielt sich der BF in Afghanistan auf.

Am 09.08.2021 beantragte der BF rechtsfreundlich vertreten durch das Österreichische Rote Kreuz, Landesverband Tirol schriftlich einen Einreisetitel gem. § 35 AsylG an der Österreichischen Botschaft W um sein gemeinsames Familienleben mit der zusammenführenden Person in Österreich fortsetzen zu können, Infolge einer neuerlichen Beurteilung der innerstaatlichen höchstgerichtlichen Judikatur zur RI- 2003/86/EG entschied sich die rechtsfreundliche Vertretung jedoch am 10.08.2021 einen Antrag gem. § 46 NAG iVm Art 4 lit a, Art 9ff RI2003/86/EG an der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland, der Österreichischen Botschaft X einzubringen.

In Antwort auf das Antragsschreiben vergab die Österreichische Botschaft X am 12.10.2021 einen Vorsprachetermin für den 26.01.2022, welchen der Antragsteller auch wahrnahm. Im Zuge dessen erhielt der Antragsteller einen Verbesserungsauftrag einen Strafregisterauszug, Heiratsurkunde, Krankenversicherung, Einkommensnachweise, Identitätsnachweise der Zusammenführenden sowie deren Aufenthaltsberechtigung nachzureichen. Diese Unterlagen wurden am 08.02.2022 von der rechtsfreundlichen Vertretung an die Österreichische Botschaft X geschickt. Am 04.04.2022 sprach der Antragsteller nochmals an der Österreichischen Botschaft X vor.

Am 23.06.2022 bestätigte die Bezirkshauptmannschaft Y den Eingang des Verfahrensaktes.

Am 25.08.2022, übernommen am 31.08.2022 erging ein Verbesserungsauftrag der Bezirkshauptmannschaft Y, Nachweise iSd § 1 1 Abs. 2 NAG zu erbringen. Mit Schreiben vom 21.09.2022 übermittelte die rechtsfreundliche Vertretung den Mietvertrag der Zusammenführenden, eine Krankenversicherungsbestätigung, einen KSV-Auszug, die Geburtsurkunde des BF und den Konventionsreisepass der Zusammenführenden.

Am 11.07.2023, zugestellt am 17.07.2023 erging ein neuerlicher Verbesserungsauftrag, mit dem der BF aufgefordert wurde Einkommensnachweise vorzulegen. Hierzu nahm die rechtsfreundliche Vertretung mit Schreiben vom 20.07.2023 Stellung.

Am 29.03.2024 erging ein E-Mail der Bezirkshauptmannschaft Y an die rechtsfreundliche Vertretung, in der erstmals die Rechtsansicht geäußert wurde, dass eine persönliche Antragstellung innerhalb der Dreimonatsfrist vorgeschrieben sei und um Mitteilung ersucht, warum die Antragstellung schriftlich erfolgte. Die rechtsfreundliche Vertretung erstattete daraufhin mit Schreiben vom 03.04.2023 eine Anfragebeantwortung.

Mit Bescheid der der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 23.07.2024, zur Zahl ***, zugestellt an die rechtsfreundliche Vertretung am 25.07.2024, wurde der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot Weiß Rot Karte plus abgewiesen.

Il.Rechtliche Würdigung

Dem abweisenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y ist zu entnehmen, dass die Anträge auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot Karte Plus" abzuweisen gewesen wären, da „der Antrag in Bezug auf die Frist aus Artikel 12 der Richtlinie [gemeint: RL/2003/86/EG] nicht rechtzeitig eingebracht wurde, die Privilegierung nicht zur Anwendung gelangt und der Antragstel1er die Erfüllung der in § 11 Abs. 2 [gemeint: NAG] genannten allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nachzuweisen hat." Dies sei im gegenständlichen Fall nicht erfolgt.

Festgestellt worden sei, dass der Antrag am 10.08.2021 schriftlich und am 26.01.2022 persönlich bei der ÖB X eingebracht wurde. Das wird nicht bestritten. Beim BF handelt es sich um den Ehegatten der Zusammenführenden und leiblichen Vater ihrer ebenfalls in Österreich aufenthaltsberechtigten Kinder, was von der Bezirkshauptmannschaft auch nicht bestritten wird.

Mit Blick auf die vermeintlich nicht rechtzeitig erfolgte persönliche Beantragung des Verfahrens weist der BF nochmals auf sein Vorbringen vom 03.04.2024 hin, wonach eine von der Inlandsbehörde im abweisenden Bescheid bemühte Dreimonatsfrist zur persönlichen Antragstellung dem NAG für die Erteilung von Aufenthaltstiteln zum Zwecke der Familienzusammenführung mit dem Ehepartner nicht zu entnehmen ist.

In den europarechtlichen Bestimmungen des Art. 12 iVm Art 7 der RI- 2003/86/EG, auf die die Bezirkshauptmannschaft hier direkt rekurriert, ist einer solchen Frist nur insoweit Rechnung getragen, als dass dem Mitgliedstaat die Möglichkeit eingeräumt wird, von Familienangehörigen eines anerkannten Flüchtlings Nachweise zu Unterkunft und Einkommen sowie Krankenversicherung zu verlangen, wenn ein Antrag auf Familienzusammenführung nicht binnen 3 Monaten gestellt wird. Diese KANN-Bestimmung hat ihre Umsetzung jedoch stets im kodifizierten Recht des Mitgliedstaates zu erfahren, denn es steht jedem Mitgliedstaat ja frei, auch günstigere Bestimmungen als diese „Mindeststandards“ vorzusehen.

Österreich hat von dieser Möglichkeit, eine zeitliche Befristung zur Familienzusammenführung von Ehegatten von Asylberechtigten im NAG keinen Gebrauch gemacht. Im AsylG existiert zwar eine solche zeitliche Befristung (vgl. § 35 Abs. 1 AsylG), jedoch kommt das AsylG nicht zur Anwendung da im vorliegenden Fall § 34 Abs. 6 AsylG gilt, d.h. die Bestimmungen der 34 und 35 AsylG daher nicht anzuwenden sind, Zwar verweist § 60 AsylG, der bei einem Verpassen der Dreimonatsfrist für ein Verfahren gem. § 35 AsylG zur Anwendung käme, auf die Bestimmungen des § 11 NAG, aber nicht andersherum. Aus der Begründung des abweisenden Bescheides und den vorherigen Korrespondenzen geht auch nicht hervor, wodurch die Bezirkshauptmannschaft zur Ansicht gelangt eine Frist zur persönlichen Antragstellung sei zur Erteilung von Aufenthaltstiteln nach den Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetztes rechtlich überhaupt gedeckt.

Zur nachgewiesenen schriftlichen Antragstellung ist anzumerken, dass den europarechtlichen Bestimmungen der RI- 2003/86/EG nicht zu entnehmen ist wie und wo ein Antrag auf Familienzusammenführung gestellt werden muss. Allerdings sollte der Lage von Flüchtlingen wegen der Gründe, die sie zur Flucht gezwungen haben und sie daran hindern, ein normales Familienleben zu führen, besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden. Deshalb sollten günstigere Bedingungen für die Ausübung ihres Rechts auf Familienzusammenführung vorgesehen werden (Erwägungsgrund 8 der RI- 2003/86/EG). So sieht zwar das AsylG eine Antragstellung an „einer mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausfand' vor, jedoch nicht in welcher Form diese zu erfolgen hat, Dem BF stand aber ein Verfahren nach dem AsylG unstrittig nicht offen. Nur deshalb kamen hier aufgrund die Bestimmungen des NAG zum Tragen l , die der besonderen Lage von Flüchtlingen in diesem Punkt jedoch keine besondere Aufmerksamkeit schenken. Hier wird lediglich die Pflicht zur persönlichen Antragstellung (§ 19 NAG) an „der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland' 21 NAG) bestimmt, völlig unabhängig ob die Antragsteller diese zumeist nicht im Herkunftsland gelegene Vertretungsbehörde physisch überhaupt innerhalb allfälliger Fristen erreichen können. Mit einer solchen Interpretation liefe Österreich Gefahr, die praktische Wirksamkeit der in der RI- verbrieften Rechte zu untergraben.

'm gegenständlichen Fall befand sich der BF zum Zeitpunkt der Statuszuerkennung an die Zusammenführende nicht in Pakistan und hatte dort auch noch keine Einreisegenehmigung. Im Gegenteil sah er sich persönlich in Afghanistan einer großen Gefährdungslage ausgesetzt und musste sorgsam abwägen, auf welchem Wege er sicher eine österreichische Auslandsvertretung erreichen könne. Zunächst vermeinte der Antragsteller, dass ihm dies aufgrund beruflicher Kontakte für den Iran leichter gelingen würde. Aus diesem Grund erfolgte die Beantragung der Familienzusammenführung zunächst schriftlich an der Botschaft W, die für Verfahren nach dem NAG jedoch nur insoweit örtlich zuständig ist, als dass Antragsteller auch in ihrem Konsularbezirk einen ordentlichen Wohnsitz haben und rechtmäßig aufhältig sind. Dieser war für den Antragsteller jedoch nicht zu beschaffen. Somit blieb als örtlich zuständige Auslandsvertretungsbehörde nur die Österreichische Botschaft X über, an die deshalb der fristwahrende schriftliche Antrag gerichtet wurde. Erst mit E-Mail vom 12.10.2021 beantwortete diese den schriftlichen Antrag mit Bekanntgabe eines Vorsprachetermins für den 26.01.2022. Freilich hätte von der Botschaft X (so wie andere Botschaften das gem. § 22 Abs. 1 NAG auch handhaben) ein Verbesserungsauftrag zur persönlichen Vorsprache erteilt werden können um im Fall des Nicht-Entsprechens den Antrag gem. § 22 Abs. 2 NAG zurückzuweisen oder ohne weiteres einzustellen. Nichts anderes bestimmt übrigens auch § 13 Abs. 3 AVG, welchen die Bezirkshauptmannschaft in seinen rechtlichen Erwägungen völlig außer Acht lässt.

Dass die Botschaft keinen formalen Verbesserungsauftrag in Bezug auf das schriftliche Antrag vom 10.08.2021 erteilt hat, ist nicht dem BF anzulasten völlig unabhängig davon, wann dieser eine Terminvereinbarung zur persönlichen Vorsprache versucht hätte. Zum damaligen Zeitpunkt war der Parteienverkehr aufgrund der Covid19-Pandemie u.a. auch an der Österreichischen Botschaft X ausgesetzt und war dort selbst nach dessen Wiederaufnahme regelmäßig mit einer Wartezeit auf Vorsprachetermine von mehr als 3 Monaten auszugehen, was die Terminreservierung im gegenständlichen Fall auch beweist.

Der hier abgewiesene Antrag war rechtzeitig, selbst wenn er am 10.08.2021 und damit am letzten Tag des mit mündlicher Statuszuerkennung vom 10.05.2021 vermeintlich beginnenden Fristenlaufes gestellt wurde.2 Denn ein allfälliger Formmangel war mit der persönlichen Vorsprache zum erstmöglichen, von der Auslandsvertretungsbehörde genannten Termin am 26.01.22, behoben bzw. geheilt — womit der schriftliche Antrag jedenfalls als ursprünglich richtig eingebracht zu gelten hätte.

Dass die Rechtsansicht, nach der ein Antrag nach den Bestimmungen des NAG unter Berufung auf die RI- 2003/86/EG binnen 3 Monaten persönlich zu stellen wäre und eine schriftliche Antragstellung nicht anzuerkennen wäre, verfehlt ist, hat das LVwG Tirol mit Erkenntnissen vom 22.11.20193 und 21.12.2023 4 in einem ähnlichen Fall bereits zu Recht erkannt. Während jedoch ein schriftlicher Antrag allenfalls nach Behebung der ihn zeichnenden Formmängel als ursprünglich richtig eingebracht zu werten ist, wäre dagegen ein bloßes Bemühen um eine Terminreservierung zur persönlichen Antragseinbringung (wie von der Inlandsbehörde mit Schreiben vom 29.03.2024 nahegelegt) nicht als fristwahrend einzustufen.5 Das LVwG Nö urteilte am 26.05.2020 ähnlich und sprach aus, dass ein schriftlicher fristenwahrender Antrag und spätere persönliche Vorsprache (auch bei mehrfacher begründeter Terminverschiebung) keine verspätete Antragseinbringung bewirke. Ein schriftlicher Antrag sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Außerdem dürfe mangels gesetzlicher Verankerung der 3-Monatsfrist die Bestimmungen der RL 2003/86/EG, wie im vorliegenden Fall, nicht zu Ungunsten der Betroffenen unmittelbar angewandt werden.6 Das tut die Behörde im gegenständlichen Fall jedoch, wenn sie von einer verpassten, allfälligen Frist zur persönlichen Antragstellung ausgeht und die Erteilung eines Aufenthaltstitels vom Nachweis der Erteilungsvoraussetzungen des § 1 1 NAG bzw. der in Art. 7 der RI- 2003/86/ EG genannten Voraussetzungen abhängig macht.

Selbst wenn die Behörde davon ausgeht, dass eine Frist von 3 Monaten zur persönlichen Antragseinbringung gelten würde um sich auf die Bestimmungen der RI- 2003/86/EG berufen zu können, gehen aus dem abweisenden Bescheid keine Ermittlungsschritte hervor, inwieweit ein allfälliges Verpassen dieser Frist objektiv entschuldbar sein könnte.' Hier ist insbesondere auf die Informationspflicht hinzuweisen, welche die Mitgliedstaaten trifft damit ihre Bürger oder diesen gleichgestellten Drittstaatsangehörigen die sich aus den unionsrechtlichen Bestimmungen ergebenden Rechte effektiv wahrnehmen können. Weder die Zusammenführende noch der BF wurden von den Österreichischen Behörden zu den Möglichkeiten und Voraussetzungen der Beantragung einer Familienzusammenführung informiert. Das Beschaffen und Zusammentragen der für eine Familienzusammenführung notwendigen Dokumente und deutscher Übersetzungen konnte sohin erst nach der Statuszuerkennung an die Zusammenführende und ihrer entsprechenden Aufklärung durch die rechtsfreundliche Vertretung stattfinden. Im Heimatland des BF, in welchem sich dieser zum Zeitpunkt der Statuszuerkennung an seine Ehegattin aufhielt, unterhält die Republik Österreich wie bereits ausgeführt keine Auslandsvertretung und würdigt die Inlandsbehörde an keiner Stelle die Kosten und Wartezeiten, die mit der Beschaffung der Einreisegenehmigung für das Land der örtlich zuständigen österreichischen Berufsvertretungsbehörde, Pakistan, verbunden sind. Eine frühere Vorsprache als im gegenständlichen Fall geschehen, wäre dem BF somit auch nicht möglich gewesen, selbst wenn die Behörde kontrafaktisch in der Lage gewesen wäre, einen früheren Vorsprachetermin anzubieten.

Das Familienleben zwischen dem BF und seiner Ehegattin sowie seiner Kinder in Osterreich besteht unentwegt fort, daran ändert auch der Vorhalt der Behörde nichts, wonach der BF seit nunmehr 8 Jahren getrennt von seiner Familie lebe. Die Behörde übersieht augenscheinlich, dass diese Trennung nicht freiwillig geschah, sondern unmittelbar in den Ursachen der Flucht selbst begründet lag. Die damit eingetretene räumliche Trennung beläuft sich lediglich deshalb auf einen solch langen Zeitraum, weil zunächst die Fehlentscheidung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl 3 Jahre nach Asylantragstellung erst weitere 3 Jahre nach der diesbezüglichen Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht korrigiert worden war und der Zusammenführenden internationaler Schutz gewährt wurde. Auch die Inlandsbehörde im gegenständlichen Verfahren trägt ihre Mitverantwortung an der langen Trennungsdauer, schließlich brauchte sie mehr a's 2,5 Jahre um den Antrag endlich einer Erledigung zuzuführen. Die Beurteilung, eine besonders berücksichtigungswürdige Situation der Familie läge angesichts dieser langen Trennungsdauer nicht vor und sei zudem Merkmal einer jeden Familienzusammenführung ist zu entgegnen, dass, um einen logischen Zirkelschluss zu vermeiden, gerade aufgrund dieser Trennungssituation dem Leid der Betroffenen und der Familienzusammenführung als vom Gesetzgeber intendierten Mittel zur Fortsetzung des gemeinsamen Familienlebens an einem Ort ein besonderes Augenmerk zu schenken ist.

Das Familienleben des BF mit seiner Gattin und den inzwischen volljährigen Kindern soll an einem Ort fortgesetzt werden, wofür aufgrund der Schutzgewährung gegenüber der Zusammenführenden und der gemeinsamen Kinder der Herkunftsstaat von vornherein nicht in Betracht kommt und auch kein gemeinsames Aufenthaltsrecht für einen anderen Staat besteht. Daher kommt für die Fortsetzung des gemeinsamen Familienlebens im vorliegenden Fall nur Österreich in Betracht.

Es ergeht daher der

ANTRAG

der Beschwerde stattzugeben, den angefochtenen Bescheid zu beheben und dem Beschwerdeführer eine Rot-Weiß-Rot Karten plus gem. § 46 NAG zu erteilen.

In eventu:

den angefochtenen Bescheid im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung abzuändern und dem Beschwerdeführer eine Rot-Weiß-Rot Karten plus gem. § 46 NAG zu erteilen.

der Beschwerde stattzugeben, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung einer neuen Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen“

Zur Sachverhaltsfeststellung wurde in den vorgelegten Aufenthaltsakt der belangten Behörde Einsicht genommen. In weiterer Folge wurde am 21.01.2025 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt. Zur Beschwerdeverhandlung sind der bevollmächtigte Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und ein Vertreter der belangten Behörde erschienen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gab Folgendes an:

„Der Antragsteller ist afghanischer Staatsangehöriger. Er hält sich zurzeit entweder in Afghanistan oder im Iran auf. Die Ehefrau als Familienzusammenführende lebt mit ihren drei mittlerweile erwachsenen Kindern in V, Adresse 2. Im Falle einer Familienzusammenführung würde der Beschwerdeführer zur Familie in die Wohnung in V zuziehen. Die jüngste Tochter des Beschwerdeführers, Frau DD, besitzt den Flüchtlingsstatus. Den beiden älteren Geschwistern wurde vom Bundesverwaltungsgericht der Status des subsidiär Schutzberechtigten im Erkenntnis vom 10.05.2021 zuerkannt. Der Antragsteller hat im gegenständlichen Falle nur die Möglichkeit einer Familienzusammenführung nach dem NAG. Der Beschwerdeführer hat selbst kein gesichertes Einkommen, keinen nachgewiesenen Krankenversicherungsschutz und auch keinen Nachweis für etwaige Kenntnisse der deutschen Sprache. Eine Unterkunft würde bei der Familie in V zur Verfügung stehen.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers verfügt selbst über kein Einkommen. Die drei gemeinsam im Haushalt lebenden mittlerweile volljährigen Kinder des Beschwerdeführers gehen alle einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nach. Die Ehefrau des Beschwerdeführers bezieht selbst auch keine Sozialhilfeleistungen. Der Unterhalt wird von den drei erwerbstätigen Kindern bestritten. Ein Krankenversicherungsschutz wird wahrscheinlich im Rahmen einer Mitversicherung bei der ÖGK bestehen. Aus dem Akt ergibt sich nachweislich, dass der erstmalige Antrag auf einen Aufenthaltstitel im Rahmen einer Familienzusammenführung mit der Ehefrau am 10.08.2021 per E-Mail bei der österreichischen Botschaft in X eingebracht wurde. Der diesbezügliche Antrag und der anschließende Mailverkehr befinden sich im vorgelegten Aufenthaltsakt der belangten Behörde. Unstrittig ist, dass die Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 Abs 2 NAG nicht zur Gänze erfüllt werden können. Nicht nachgewiesen werden kann das gesicherte Einkommen der Zusammenführenden. Eine passende Unterkunft und ein etwaiger Krankenversicherungsnachweis könnten gegebenenfalls vermutlich nachgereicht werden. Ich möchte ergänzend noch ausführen, dass zum Zeitpunkt der schriftlichen Einbringung des Antrages am 10.08.2021 der Parteienverkehr wegen der Coronapandemie bei der österreichischen Botschaft in X ausgesetzt war und eine persönliche Vorsprache zur persönlichen Einbringung des Antrages nicht möglich gewesen wäre. Deshalb wurde eine schriftliche Einbringungsform gewählt und ein schriftlicher Antrag per E-Mail rechtzeitig am letzten Tag der 3-Monate-Frist bei der Botschaft eingebracht.

Auf Nachfrage durch den Vertreter der belangten Behörde, ob im gegenständlichen Falle auch damals versucht wurde einen persönlichen Vorsprachetermin zu erlangen, gebe ich an, dass dies aufgrund der Vielzahl von Fällen, die wir bei der Botschaft in X zu behandeln hatten, und aufgrund dieser Erfahrungen nicht möglich war. Diesbezüglich wird auf das im Akt befindliche E-Mail der österreichischen Botschaft in X an die belangte Behörde vom 12.03.2024 verwiesen. Dort wird die damalige Praxis beschrieben.“

Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

Auf ein Verlesen des von der belangten Behörde vorgelegten Aufenthaltsaktes wurde verzichtet.

Im Rahmen der abschließenden Stellungnahme führte der Vertreter der belangten Behörde Folgendes aus

„Es wird grundsätzlich auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid verwiesen. Nach Rechtsmeinung der belangten Behörde wurde im gegenständlichen Falle der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels für die Familienzusammenführung nicht innerhalb der in der EU-Richtlinie vorgesehenen dreimonatigen Frist, sondern erst mit der persönlichen Einbringung und Unterfertigung des Antrages im Jänner 2022 eingebracht. Nur wenn die persönliche Vorsprache auf Verschulden der Botschaft verspätetet erfolgt wäre bzw diese Verspätung in der Sphäre der Botschaft in X gelegen wäre und nicht ein Verschulden beim Beschwerdeführer vorliegen würde, könnte man diese „verspätete“ Antragseinbringung im Januar 2022 noch als rechtzeitig akzeptieren. Nach Rechtsansicht der belangten Behörde wäre eine fristwahrende, rechtzeitige persönliche Antragstellung innerhalb von drei Monaten nach Zuerkennung des Flüchtlingsstatus an die Ehefrau des Beschwerdeführers möglich gewesen. Auf den Schriftverkehr mit der Botschaft in X wird verwiesen. Es wurde zumindest seitens des Beschwerdeführers nicht nachgewiesen, dass dies nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre. In weiterer Folge hätte der Beschwerdeführer das Vorliegen der Erteilungsvoraussetzung nach § 11 Abs 2 NAG jedenfalls nachweisen müssen. Eine diesbezügliche Erteilungsvoraussetzung liegt jedenfalls nicht zur Gänze vor, insbesondere das erforderliche gesicherte Einkommens. Es wird daher beantragt, dass der Beschwerde nicht stattgegeben und die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden möge.“

Der Vertreter des Beschwerdeführers gab folgende abschließende Stellungnahme im Rahmen der Beschwerdeverhandlung ab:

„Es wird vorerst auf die Beschwerdeausführungen verwiesen. Nach unserer Rechtsansicht wurde der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Familienzusammenführung rechtzeitig innerhalb der dreimonatigen Frist nach Erhalt des Flüchtlingsstatus eingebracht. In diesem Zusammenhang wird auch auf das E-Mail der Botschaft in X vom 30.08.2021 verwiesen. Darin wird als Rückantwort auf den Antrag vom 10.08.2021 ein Terminanfrageformular übermittelt. Dieses wurde mit E-Mail am 10.09.2021 retourniert. Es wird noch darauf hingewiesen, dass die Familie nach der Trennung in Österreich wieder zusammengeführt werden kann – in einem anderen Land ist dies jedenfalls nicht möglich. Eine Einreise nach Afghanistan ist jedenfalls weder möglich noch zumutbar. Es gibt auch diesbezüglich keinen Reisepass und dgl mehr. Es wird daher beantragt, dass dem gegenständlichen Antrag auf Familienzusammenführung in Anwendung der zitierten EU-Richtlinie stattgegeben und der beantragte Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ im Rahmen einer Familienzusammenführung erteilt wird.“

Beide Vertreter beantragen die Übermittlung der Reinschrift des Verhandlungsprotokolls und stimmten einer schriftlichen Entscheidungsausfertigung ausdrücklich zu.

Aufgrund des durchgeführten Beschwerdeverfahrens ergibt sich Folgender im Wesentlichen unstrittiger und bereits in der Begründung des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde dargelegter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist afghanischer Staatsangehöriger und hält sich entweder in seinem Heimatstaat Afghanistan oder im Iran auf. Der Antragsteller ist seit dem 22.02.1995 mit der afghanischen Staatsangehörigen CC, geb am xx.xx.xxxx, verheiratet. Aus der Ehe entstammen die gemeinsamen Kinder EE, geb am xx.xx.xxxx, FF, geb am xx.xx.xxxx, und DD, geb am xx.xx.xxxx. Nach einem gemeinsamen Familienleben flohen die Ehefrau des Beschwerdeführers und die seinerzeit noch minderjährigen drei leiblichen Kinder des Beschwerdeführers im Jahre 2015 nach Österreich und stellten am 28.08.2015 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.2021 wurde der Tochter des Beschwerdeführers der Status der Asylberechtigung gemäß § 3 Abs 1 Asylgesetz (AylG) zuerkannt. Der Ehefrau des Beschwerdeführers wurde der Status der Asylberechtigung gemäß § 3 Abs 1 iVm § 34 Abs 2 AsylG unter Bezugnahme auf den Asylberechtigungsstatus der Tochter zuerkannt. Den beiden Söhnen wurde mit dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.05.2021 der Status als subsidiär Schutzberechtigte gemäß § 8 Abs 1 AsylG in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan zuerkannt und eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigte befristet erteilt.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers und die drei nunmehr volljährigen gemeinsamen Kinder des Beschwerdeführers halten sich seit ihrer Flucht nach Österreich im Jahre 2015 ständig und aufenthaltsberechtigt in Österreich auf. Die drei Kinder des Beschwerdeführers gehen einer Beschäftigung im Bundesgebiet nach. Die Ehefrau als Zusammenführende geht selbst keiner Beschäftigung im Bundesgebiet nach. Der Lebensunterhalt der Zusammenführenden wird von ihren berufstätigen volljährigen Kindern bestritten. Ein Sozialhilfebezug liegt nicht (mehr) vor. Der Beschwerdeführer verfügt selbst über kein eigenes Einkommen (keine gesicherten festen Einkünfte). Ob eine Beschäftigungsaufnahme bzw rasche Integration am Arbeitsmarkt in Österreich nach einer etwaigen Einreise zeitnah möglich ist, ist nicht vorhersehbar. Eine finanzielle Unterstützung und eine Mitversicherung durch bzw über die drei in Österreich aufhältigen berufstätigen Kinder ist rechtlich möglich und auch erwartbar. Unstrittig wurde innerhalb der Dreimonatsfrist nach Zuerkennung des Asylstatus am 10.08.2021 vom bevollmächtigten Rechtsvertreter ein begründeter schriftlicher Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 NAG für die Familienzusammenführung mit der Ehefrau als Zusammenführende und den drei gemeinsamen Kindern eingebracht. Die schriftliche Antragsstellung innerhalb der in der zitierten EU-Richtlinie vorgesehenen Dreimonatsfrist wurde damit begründet, dass der Parteienverkehr in Zusammenhang mit COVID-19 an der Botschaft auf unbestimmte Zeit ausgesetzt war und wurde mit dem Antrag auch um einen Termin zur Verbesserung der persönlichen Antragstellung mit Aufnahme des Parteienverkehrs ersucht.

Seitens der Österreichischen Botschaft X wurde zur Problematik der persönlichen Vorsprache für die Antragstellung im Sommer 2021 der belangten Behörde per E-Mail am 12.03.2024 Folgendes mitgeteilt:

„…

Aufgrund des regelmäßigen Personalwechsels an der Botschaft ist der Fall relativ schwierig nachzuvollziehen. Laut Durchsicht des Terminkalenders war zu diesem Zeitpunkt bereits wieder Normalbetrieb nach der Corona-Pandemie, es ist jedoch theoretisch möglich, dass nach schriftlichem Erstantrag der Antragsteller erst einen Termin mehrere Monate später erhalten hat. Es ist relativ üblich, aufgrund der großen Anzahl an Anträgen. Wir haben derzeit ebenso in manchen Bereichen Wartezeiten von mehreren Monaten.

Aus derzeitiger Sicht kann es also sein, dass eine persönliche Antragstellung innerhalb dieser Frist nicht möglich war.“

Aufgrund des durchgeführten Verfahrens ergibt sich auch, dass kein Erteilungshindernis nach § 11 Abs 1 NAG vorliegt. Von den Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 Abs 2 NAG fehlt in unstrittiger Weise die von der belangten Behörde als Abweisungsgrund herangezogene Erteilungsvoraussetzung nach § 11 Abs 2 Z 4 iVm Abs 5 NAG (fehlende feste und regelmäßige eigene Einkünfte des Beschwerdeführers).

Vom Vorhandensein eines Rechtsanspruches auf eine ausreichende und geeignete Unterkunft und auf einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz (Mitversicherung bei der ÖGK nach einer etwaigen erfolgten Einreise) wird ausgegangen und wurde diesbezüglich auch nichts Gegenteiliges in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt.

II.Gesetzliche Grundlagen:

Die im gegenständlichen Verfahren wesentlichen Bestimmungen des NAG lauten wie folgt:

„Allgemeine Voraussetzungen

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot (Art. 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

2a.gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Art. 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 2a, 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.

Bestimmungen über die Familienzusammenführung

§ 46. (1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41, einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 1, 4, 7a oder 7b, eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 1, eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“, sofern dieser Niederlassungsbewilligung eine Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 lit. f und i AuslBG zu Grunde liegt, oder eine „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ gemäß § 43c innehat,

1a.der Zusammenführende als nunmehriger Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ ursprünglich einen Aufenthaltstitel nach Z 1 innehatte,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a)einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ innehat,

b)einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs. 1, 4, 7a oder 7b innehat,

c)Asylberechtigter ist und § 34 Abs. 2 AsylG 2005 nicht gilt,

d)als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a verfügt oder

e)einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ innehat.

(1a) Bei Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 richtet sich die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nach der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden. Der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ an Familienangehörige von Inhabern eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 1 oder 7a ist für die Dauer von zwei Jahren auszustellen.

(2) Soll im Fall einer Familienzusammenführung gemäß Abs. 1 Z 2 oder Abs. 4 ein Aufenthaltstitel quotenfrei erteilt werden, hat die Behörde auch über einen gesonderten Antrag als Vorfrage zur Prüfung der Gründe nach § 11 Abs. 3 zu entscheiden und gesondert über diesen abzusprechen, wenn dem Antrag nicht Rechnung getragen wird. Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn gleichzeitig ein Antrag in der Hauptfrage auf Familienzusammenführung eingebracht wird oder ein solcher bereits anhängig ist.

(3) Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ ausgestellt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen. Gleiches gilt, wenn der nunmehrige Inhaber eines Aufenthaltstitels ursprünglich einen Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ innehatte.

(4) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist eine „Niederlassungsbewilligung“ zu erteilen, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und

3. der Zusammenführende eine „Niederlassungsbewilligung“, eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“, eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“, es sei denn der „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ liegt eine Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 lit. f und i AuslBG zu Grunde, innehat.

(5) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen gemäß §§ 43 Abs. 2 oder 44 kann eine „Niederlassungsbewilligung – ausgenommen Erwerbstätigkeit“ erteilt werden, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. im Fall von Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen im Sinne des § 44 Abs. 1 ein Quotenplatz vorhanden ist.

(6) Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ an Familienangehörige von Inhabern

1. eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ gemäß § 42,

2. einer „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ gemäß § 43c oder

3. eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder „Daueraufenthalt EU“, jeweils als ehemalige Inhaber eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ gemäß § 42,

sind von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen zu treffen. Der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ an Familienangehörige gemäß Z 3 ist für die Dauer von zwei Jahren auszustellen. In den Fällen der Z 1 und 2 richtet sich die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nach der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden.“

Die für das gegenständliche Verfahren ebenfalls maßgeblichen Rechtsvorschriften der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22.09.2023 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung lauten in der geltenden Fassung wie folgt:

„Artikel 7

(1) Bei Einreichung des Antrags auf Familienzusammenführung kann der betreffende Mitgliedstaat vom Antragsteller den Nachweis verlangen, dass der Zusammenführende über Folgendes verfügt:

a) Wohnraum, der für eine vergleichbar große Familie in derselben Region als üblich angesehen wird und der die in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden allgemeinen Sicherheits- und Gesundheitsnormen erfuellt;

b) eine Krankenversicherung für ihn selbst und seine Familienangehörigen, die im betreffenden Mitgliedstaat sämtliche Risiken abdeckt, die in der Regel auch für die eigenen Staatsangehörigen abgedeckt sind;

c) feste und regelmäßige Einkünfte, die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaates für seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen ausreicht. Die Mitgliedstaaten beurteilen diese Einkünfte anhand ihrer Art und Regelmäßigkeit und können die Höhe der Mindestlöhne und -renten sowie die Anzahl der Familienangehörigen berücksichtigen.

(2) Die Mitgliedstaaten können gemäß dem nationalen Recht von Drittstaatsangehörigen verlangen, dass sie Integrationsmaßnahmen nachkommen müssen.

Im Hinblick auf die in Artikel 12 genannten Flüchtlinge und/oder Familienangehörigen von Flüchtlingen können die in Unterabsatz 1 genannten Integrationsmaßnahmen erst Anwendung finden, wenn den betroffenen Personen eine Familienzusammenführung gewährt wurde.

Artikel 12

(1) Abweichend von Artikel 7 verlangen die Mitgliedstaaten in Bezug auf Anträge betreffend die in Artikel 4 Absatz 1 genannten Familienangehörigen von einem Flüchtling und/oder einem (den) Familienangehörigen keinen Nachweis, dass der Flüchtling die in Artikel 7 genannten Bedingungen erfüllt.

Unbeschadet internationaler Verpflichtungen können die Mitgliedstaaten in Fällen, in denen eine Familienzusammenführung in einem Drittstaat möglich ist, zu dem eine besondere Bindung des Zusammenführenden und/oder Familienangehörigen besteht, die Vorlage des in Unterabsatz 1 genannten Nachweises verlangen.

Die Mitgliedstaaten können von dem Flüchtling die Erfuellung der in Artikel 7 Absatz 1 genannten Voraussetzungen verlangen, wenn der Antrag auf Familienzusammenführung nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zuerkennung des Flüchtlingsstatuses gestellt wurde.“

III.Rechtliche Erwägungen:

Es ist grundsätzlich unstrittig und nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer unter Einhaltung der in der zitierten EU-Richtlinie vorgesehenen Drei-Monatsfrist nach Zuerkennung der Asylberechtigung an die Zusammenführende (Ehefrau des Beschwerdeführers) bei der zuständigen Vertretungsbehörde im Ausland einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Zuge einer Familienzusammenführung eingebracht hat. Der Antrag wurde vom bevollmächtigten Vertreter schriftlich und fristgerecht eingebracht. Begründet wurde die schriftliche und (noch) nicht persönliche Einbringung am Ende der dreimonatigen Frist damit, dass eine fristgerechte persönliche Vorsprache bei der zuständigen Botschaft COVID-19-bedingt nicht möglich gewesen sei. Jedenfalls wurde die diesbezügliche Argumentation und Begründung von der Österreichischen Botschaft in X in der Anfragebeantwortung im E-Mail vom 12.03.2024 nicht zwingend und nachweislich ausgeschlossen („Aus derzeitiger Sicht kann es also sein, dass eine persönliche Antragstellung innerhalb dieser Frist nicht möglich war“).

Seitens der Österreichischen Botschaft wurde der schriftliche Erstantrag entgegengenommen und zeitnah die Terminanfrage mittels E-Mail am 30.08.2021 beantwortet. Ein formeller Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG betreffend die Verbesserung des Formgebrechens der persönlichen Antragseinbringung geht aus dem vorgelegten Aufenthaltsakt und dem im Akt aufscheinenden E-Mail-Verkehr nicht hervor. Der Beschwerdeführer hat nachweislich am 26.01.2022 persönlich bei der zuständigen Österreichischen Botschaft vorgesprochen und bei dieser persönlichen Vorsprache auch das ausgefüllte und unterfertigte Erstantragsformular bei der Botschaft eingebracht. Zur Nachreichung noch fehlender Unterlagen wurde dem Beschwerdeführer bei der persönlichen Antragstellung ein weiterer Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG erteilt.

Nach § 13 Abs 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat viel mehr von Amtswegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht (vgl VwGH 17.06.2019, Ra 2018/22/0197).

Im gegenständlichen Fall wurde der Formmangel bei der Einbringung des Erstantrages am 10.08.2021 durch die persönliche Antragsstellung am 21.01.2022 behoben und gilt nach Rechtsauffassung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol das Anbringen als ursprünglich richtig (rechtzeitig) eingebracht. Entgegen der in der Begründung des angefochtenen Bescheides vertretenen Rechtsauffassung der belangten Behörde ist es für die Anwendung des Art 12 der zitierten Familienzusammenführungsrichtlinie nicht zwingend und ausdrücklich vorgeschrieben, dass der diesbezügliche Antrag binnen drei Monaten nach Zuerkennung der Asylberechtigung persönlich bei der zuständigen Vertretungsbehörde im Ausland eingebracht wird. Ein diesbezüglich vorliegender Formmangel des persönlichen Einbringens kann nach den allgemeinen Vorschriften des auch im gegenständlichen Verfahren anzuwendenden AVG auch heilen. Innerhalb der dreimonatigen Frist erfolgte nicht nur die Anfrage für eine Terminvereinbarung, sondern wurde auch ein konkret begründeter Antrag auf Familienzusammenführung nachweislich schriftlich bei der zuständigen Vertretungsbehörde eingebracht.

Da das Landesverwaltungsgericht Tirol von einem durch nachträgliche Heilung rechtzeitig innerhalb der Dreimonatsfrist nach Zuerkennung der Asylberechtigung an die Zusammenführende eingebrachten Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ für die beabsichtigte Familienzusammenführung ausgeht, waren im gegenständlichen Fall für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels der Nachweis der erforderlichen ausreichenden Unterkunft, eines alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutzes und fester und regelmäßiger Einkünfte (§ 11 Abs 2 Z 2, 3 und 4 NAG) nicht erforderlich. Der Beschwerdeführer war auch als Angehöriger einer Asylberechtigten vom Nachweis von Deutschkenntnisse vor Zuzug gemäß § 21a Abs 4 Z 4 NAG befreit. Nach Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol liegen im gegenständlichen Falle die Voraussetzungen zur Anwendung des Art 12 der zitierten EU-Richtlinie und auch keine Erteilungshindernisse im Sinne des Art 11 Abs 1 NAG vor. Der Beschwerde war daher schon aus diesem Grunde stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und der beantragte Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ im Zuge einer Familienzusammenführung (§46 Abs 1 Z 2 lit c NAG) mit einer 12-monatigen Befristung zu erteilen.

Es wird weiter ausgeführt, dass im gegenständlichen Falle sogar bei einer Nichtanwendung des Art 12 der EU-Familienzusammenführungsrichtlinie der beantragte Aufenthaltstitel zur Ermöglichung einer Familienzusammenführung zu erteilen ist. Sowohl im Verfahren vor der belangten Behörde (siehe Begründung des abweisenden Bescheides) als auch im Beschwerdeverfahren verblieben als fehlende Erteilungsvoraussetzung die im § 11 Abs 2 Z 4 und Abs 5 NAG geforderten festen und regelmäßigen eigenen Einkünfte, die dem Beschwerdeführer eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen einer Gebietskörperschaft ermöglichen. Auch wenn die drei im Bundesgebiet niedergelassenen volljährigen Kinder des Beschwerdeführers für einen ausreichenden Lebensunterhalt des Beschwerdeführers sorgen, würde dies die Erteilungsvoraussetzung nach 11 Abs 2 Z 4 NAG noch nicht erfüllen.

In einem solchen wie den gegenständlichen Fall kann im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 11 Abs 3 NAG ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegen eines diesbezüglichen Erteilungshindernisses erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 der EMRK geboten ist. Aufgrund der Lebensgeschichte des Beschwerdeführers und seiner Kernfamilie (Ehegattin und drei bei der Flucht noch minderjähriger und nunmehr volljähriger Kinder) ist auszuführen, dass ein jahrelanges gemeinsames Eheleben und Familienleben des Beschwerdeführers zusammen mit seiner Ehefrau und seinen drei Kindern aufgrund politischer und vom Beschwerdeführer und seiner Familie nicht zu verantwortenden Umstände spätestens im Jahre 2015 abbrach und beendet wurde. Ein Familienkontakt konnte nachvollziehbar nicht mehr persönlich aber sehr wohl digital aufrechterhalten werden. Eine familiär und menschlich dringend gebotene und erwünschte Familienzusammenführung des Beschwerdeführers mit seiner Ehegattin und seinen drei leiblichen Kindern ist nachvollziehbar durch eine Einreise des Beschwerdeführers nach Österreich im Rahmen einer Familienzusammenführung realisierbar. Eine Familienzusammenführung im Herkunftsland des Beschwerdeführers (Afghanistan) ist der Ehefrau und den Kindern des Beschwerdeführers einerseits menschlich nicht zumutbar (siehe Ausführungen im Asylerkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes im Aufenthaltsakt) und andererseits auch rechtlich nicht möglich, da die Ehegattin und die drei gemeinsamen Kinder nur über Konventionsreisedokumente bzw Fremdenpässe verfügen, die zu einer Einreise nach Afghanistan nicht berechtigen. In einer Gesamtbetrachtung ist es gerade im gegenständlichen Einzelfall im Rahmen einer Ermessensentscheidung in Anwendung des § 11 Abs 3 NAG trotz nachweislichem Vorliegen des Erteilungshindernisses nach § 11 Abs 2 Z 4 NAG zur Aufrechterhaltung des über Jahre hinweg bestandenen und unfreiwillig und ohne erkennbare Schuld des Beschwerdeführers unterbrochenen Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 der EMRK unabhängig und trotz eines Zuwanderungsdruckes nach Österreich geboten, den vom Beschwerdeführer beantragten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ im Rahmen einer Familienzusammenführung zu erteilen. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände wäre und ist im Rahmen einer durchzuführenden Ermessensentscheidung nach § 11 Abs 3 NAG der verfahrensgegenständlichen Beschwerde stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und der beantragte Aufenthaltstitel zu erteilen.

Zusammenfassend war aufgrund des vorliegenden Sachverhalt und der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen daher der Beschwerde jedenfalls stattzugeben, der angefochtene Bescheid zu beheben und der beantragte Aufenthaltstitel aufgrund des vorhandenen und noch bis 03.11.2026 gültigen afghanischen Reisepasses mit einer 12-monatigen Gültigkeitsdauer zu erteilen.

Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 19 Abs 10 NAG die belangte Behörde die Herstellung einer Aufenthaltstitelkarte zu beauftragen und diese auszufolgen hat, wenn der Aufenthaltstitel – wie im gegenständlichen Fall – durch ein Verwaltungsgericht des Landes erteilt wird.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dr. Rieser

(Richter)