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LVwG-2024/25/2975-3•LVwG T LVwG-2024/25/2975-3
LVwG-2024/25/2975-3Tribunal administratif régional30 déc. 2024
Arbeitsvertrag oder Dienstzettel
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, Adresse 1, P-**-* Z, Y, X, vertreten durch BB, Adresse 2, **** W, vom 20.11.2024, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V vom 15.10.2024, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Höhe der Geldstrafe auf Euro 1.200,00 (im Nichteinbringungsfall 19 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) herabgesetzt wird.
Bei der verletzten Rechtsvorschrift wird eingefügt: „§ 22 Abs 1 in Verbindung mit § 28 Z 1 LSD-BG BGBl I Nr 44/2016 in der Fassung BGBl I Nr 111/2022.“
3. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 120,00 neu festgesetzt.
4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigten folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über sie verhängt:
„1. Datum/Zeit:18.01.2024, 10:15 Uhr
Data/Hora:18.01.2024, 10:15 a.m.
Ort:**** U, Adresse 3
Localizacäo:**** U, Adresse 3
Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und sohin als Verantwortliche der Firma CC mit Sitz in Adresse 1,**-* Y/Portugal, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 LSD-BG, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des Rahmenzeitraums (§ 19) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zum Zeitpunkt der Erhebung zugänglich gemacht wurden. Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABI. Nr. L 288 vom 18.10.1991 S. 32, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder
des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge, Arbeitszeitaufzeichnungen und
Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt, zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der
Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder dem Amt für
Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung nicht in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat.
Folgende Lohnunterlagen wurden nicht in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:
Arbeitsvertrag oder Dienstzettel in deutsch oder englisch (im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABI. Nr. L 288 vom 18.10.1991 S. 32) für
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: Kranfahrer
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: Kranfahrer
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Geb: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: Portugal
Tätigkeit: angelernter Bauarbeiter (Zimmerer)
Arbeitsantritt: 16.01.2024 08:00
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 18.01.2024 10:15; **** U, Adresse 3
Na qualidade de gerente comercial e, portanto, responsävel pela empresa Pensamento Ideal Lda. com sede na Adresse 1,**-* Y/Portugal, que e a entidade patronal na ace^äo dos §§ 3 para. 2, 8 para. 1 ou 19 para. 1, que os documentos relativos aos salärios a seguir enumerados näo estavam disponiveis no local de trabalho (destacamento) durante
o periodo de emprego (na Alemanha) ou durante todo o periodo de destacamento ou durante
o periodo de enquadramento (§ 19) e näo estavam diretamente acessiveis no local em formato eletrönico no momento do inquerito. Comete uma infragäo administrativa quem näo conservar o contrato de trabalho ou a ficha de emprego, na acegäo da Diretiva 91/533 relativa ä obrigagäo de a entidade patronal informar o trabalhador sobre as condigöes aplicäveis ao
seu contrato de trabalho ou ä sua relagäo de trabalho, JO L 288 de 18.10.1991 p. 32, as folhas de salärio, as folhas de pagamento do salärio ou as folhas de transferencia bancäria, os registos salariais relativos aos subsidios e suplementos devidos em fungäo de actividades especificas ou da afetagäo especifica, os registos do tempo de trabalho e os documentos relativos ä classificagäo salarial, a menos que a classificagäo possa ser deduzida de outros documentos salariais, para efeitos de verificagäo da remunera?äo devida ao trabalhador destacado durante o periodo de emprego, de acordo com a legislagäo austriaca, em alemäo ou ingles, no local de trabalho (missäo) ou näo a disponibiliza em formato eletrönico ao Organismo de Luta Antifraude ou ao Fundo de Ferias e Compensagöes dos Trabalhadores da Construgäo Civil diretamente no local no momento do inquerito, mesmo que o emprego do trabalhador individual na Äustria tenha terminado antes.
Os seguintes documentos relativos aos salärios näo estavam disponiveis ou näo foram disponibilizados em alemäo ou ingles no local de trabalho (afetagäo) na Alemanha:
näo apresentou um contrato de trabalho ou uma ficha de emprego em alemäo ou ingles (na acegäo da Diretiva 91/533 relativa ä obrigagäo de a entidade patronal informar o trabalhador
sobre as condigöes aplicäveis ao seu contrato de trabalho ou ä sua relagäo de trabalho, JO n.o L288 de 18.10.1991, p. 32)
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16/01/2024 08:00
Local de trabalho e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Condutor de grua
Inicio do trabalho: 16.01.2024 08:00
Local de trabalho e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16.01.2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascimento: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16.01.2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascimento: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16.01.2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Condutor de grua
Inicio do trabalho: 16/01/2024 08:00
Local de trabalho (atribuigäo) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U,
Adresse 3
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
OcupaQäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16/01/2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupa?äo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16.01.2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Data de nascimento: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Profissäo: Operärio semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16/01/2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16.01.2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascimento: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16/01/2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Nascido em: xx.xx.xxxx
Nacionalidade: Portugal
Ocupagäo: Trabalhador semi-qualificado da construgäo civil (carpinteiro)
Inicio do trabalho: 16.01.2024 08:00
Local de trabalho (tarefa) e hora de registo: 18/01/2024 10:15; **** U, Adresse 3
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
Violou assim a(s) seguinte(s) disposipäo(öes) legal(ais):
Wegen dieser (diesen) Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n)
verhängt:
Por esta(s) infragäo(öes) administrativa(s), ser-lhe-ä(äo) aplicada(s) a(s) seguinte(s) sangäo(öes)
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
2 Tage(n) 0 Stunde(n)
0 Minute(n)
§ 28 erster Strafsatz Lohn- und
SozialdumpingBekämpfungsgesetz
(LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt
geändert durch BGBl. I Nr.
174/2021
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 300,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch
mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
Alem disso, de acordo com o § 64 da Lei das Sanpöes Administratives de 1991 - VStG, deve
pagar
300,00 euros a titulo de contribuigäo para as despesas do processo penal, ou seja, 10% da
coima, mas pelo menos 10,00 euros por cada infrapäo (um dia de prisäo e compensado com
100,00 euros).
Assim, o montante total a pagar (coima/custas/despesas de caixa) e de
€ 3.300,00“
Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde, in der das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten wird. In der Beschwerde und in der Stellungnahme vom 12.12.2024 wird seitens der Rechtsvertretung zusammengefasst vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin handelsrechtliche Geschäftsführerin der CC sei. Die Arbeitsverträge im Sinn des § 22 Abs 1 Z 1 LSD-BG seien am Kontrollort bereitgehalten worden. Auch wenn diese nicht als Arbeitsverträge, sondern als „Entsendungsvereinbarungen“ betitelt gewesen seien, hätten sie alle Informationen enthalten, die ein Arbeitsvertrag nach dem § 22 LSD-BG auszuweisen hat. Die einzigen Unterlagen, die nicht bereitgehalten und zugänglich gemacht wurden, waren die Lohnzahlungsnachweise für Jänner. Diese seien auch gar nicht angefordert worden und hätten erst bis zum 20.02.2024 vorliegen müssen. Die Beschwerdeführerin kenne das LSD-BG und die Verpflichtung aus § 22 Abs 1 Z 1, dass die Arbeitsverträge oder Dienstzettel bereitgehalten werden müssen. Sie habe sich mit dieser Bestimmung auch vor der Entsendung auseinandergesetzt und die „Entsendungsvereinbarungen“ als funktionale Arbeitsverträge für Österreich erstellt, in die sie alle Informationen aufgenommen habe, um eben den Anforderungen des § 22 Abs 1 Z 1 LSD-BG zu genügen. Während des Arbeitseinsatzes in Österreich seien auf die von ihr entsandten Arbeitnehmer nur die Bestimmungen in diesen Entsendungsvereinbarungen und die österreichischen Gesetze zur Anwendung gekommen. Portugiesische Verträge seien nicht anwendbar gewesen. Die in den Entsendungsvereinbarungen angesprochene Ergänzung sei nur so zu verstehen gewesen, dass die Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses gewahrt bleiben soll. Womöglich sei diese Formulierung unglücklich gewählt, es hätte nie zu einer Vermengung von portugiesischen Arbeitsverträgen und Entsendungsvereinbarungen kommen sollen. Deshalb hätten diese Entsendungsvereinbarungen für sie die Arbeitsverträge im Sinn des § 22 Abs 1 Z 1 LSD-BG dargestellt.
Für die Art der Tätigkeit sei der Arbeitsvertrag oder der Dienstvertrag ein bloß gewichtiges Indiz. Die vorgelegten Entsendungsvereinbarungen wären entsprechend dieser Indizwirkung und Zweckausrichtung als Arbeitsverträge oder Dienstzettel zumindest als zur Zweckerreichung gleichwertige Dokumente zu beurteilen gewesen. Da sämtliche Informationen in den Entsendungsvereinbarungen ausgewiesen worden seien, sei dies durch eine Auslegung abzuleiten. Zweck der Überprüfung seien die nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelte. Die Entsendungsvereinbarungen zeigten, dass die österreichischen Gesetze und Kollektivverträge zur Anwendung gelangen sollen. Bei einer richtigen und sachgerechten Auslegung der Entsendungsvereinbarung ergebe sich somit, dass den Arbeitnehmern die kollektivvertraglichen Zulagen zustanden. Sinn und Zweck sei die Überprüfung des Entgeltes, insbesondere in Zusammenschau mit den restlichen, ordnungsgemäß vorgelegten Dokumenten, woraus sich auch die Zulagen und Überstundenentgelte ergeben würden.
Die Beschuldigte habe somit ihre Verpflichtungen eingehalten und sei ihr kein Verschulden zur Last zu legen, da sie alles ihr Zumutbare unternommen habe, um den gesetzlichen und behördlichen Anforderungen zu entsprechen. Sie habe all jene Unterlagen vor Ort bereitgehalten, die sie für die Erfüllung der Bereithaltepflicht nach § 22 LSD-BG als zweckdienlich erachtete. Bis auf die Arbeitsverträge oder Dienstzettel seien sämtliche Unterlagen bereitgehalten worden. Sie sei stets der Überzeugung gewesen, dass die bereitgehaltenen Entsendungsvereinbarungen die Arbeitsverträge oder Dienstzettel im Sinn des § 22 LSD-BG darstellten. Damit habe sie nicht einmal Fahrlässigkeit zu verantworten. Das geschützte Rechtsgut sei auch nicht abstrakt besonders bedeutsam und die Beeinträchtigungsintensität sei als gering anzusehen, da eine Überprüfung anhand der Entsendungsvereinbarungen möglich gewesen wäre und auch wären die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung gemäß § 45 Abs 1 Z 6 VStG vorgelegen, da der Aufwand der Strafverfolgung, gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre. Die Verletzung öffentlichen Interessen sei als gering anzusehen.
Die belangte Behörde hätte die Beschwerdeführerin anzuhören gehabt. Auch sei ihr auf die Stellungnahmen des Amtes für Betrugsbekämpfung zu ihrem Rechtfertigungsschreiben vom 01.08.2024 kein Parteiengehör gewährt worden, womit ein Verfahrensmangel vorgelegen wäre.
Die Strafhöhe sei jedenfalls unverhältnismäßig hoch, sie habe die Arbeitsverträge unwissentlich nicht vorgelegt. Die Beschwerdeführerin lebe in ungünstigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen. Sie verfüge über kein Vermögen und ihr monatliches Nettoeinkommen betrage lediglich Euro 820,00, darüber hinaus sei sie sorgepflichtig für eine achtjährige Tochter. Damit wäre auch der auferlegte Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens rechtswidrig und verletzte die Beschwerdeführerin in ihren subjektiven Rechten.
Es werde deshalb die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung beantragt, in eventu Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.
In der mündlichen Verhandlung führte der Vertreter der Finanzpolizei Folgendes aus:
„Es wurden bei der Kontrolle der Finanzpolizei ein blauer Ordner vorgelegt, in dem sich die gesamten Entsendevereinbarungen der 12 Arbeitnehmer enthielten. Arbeitsverträge oder Dienstzettel waren darin nicht enthalten. Diese wurden alle abgelichtet – wie gesagt – nur die Entsendungsvereinbarungen bezüglich der 12 Arbeitnehmer vorgewiesen, nicht die Arbeitsverträge oder Dienstzettel. Deshalb hat die Einsatzleiterin mit dem Vorarbeiter ausgemacht, dass er den Dienstgeber darüber informiert, dass die Arbeitsverträge bzw Dienstzettel nachzureichen sind. Uns wurden jedoch nur die Entsendungsvereinbarungen nachgereicht, die wir bereits auf der Baustelle kopiert hatten. In Punkt 6 der Entsendevereinbarung wird immer auf den Arbeitsvertrag verwiesen, weshalb wir diesen verlangten.
Wenn ich gefragt werde, welche Tatsachen aufgrund der Entsendungsvereinbarung überprüft werden konnten und welche nicht bzw was in den Entsendungsvereinbarungen gegenüber den Arbeitsverträgen bzw Dienstverträgen gefehlt hat, so verweise ich auf die Stellungnahme des Amtes für Betrugsbekämpfung vom 15.10.2024.
Darüberhinausgehend verweise ich darauf, dass wenn die Kontrolle im ersten Monat der Entsendung erfolgt, noch keine Lohnzettel bzw Banküberweisungsbelege vorgelegt werden können, da die Lohnabrechnung für den laufenden Monat noch nicht erfolgt ist. Somit kann nicht genau die Entlohnung festgestellt werden, die sich dann eben aus dem Arbeitsvertrag bzw aus dem Dienstzettel ergibt. Daraus ergeben sich die Lohneinstufung, die Überstundenabgeltung, Diäten und sonstige Zusatzleistungen. Im Arbeitsvertrag ist auch geregelt, wann das Arbeitsverhältnis beginnt und wann es endet, in der Entsendungsvereinbarung wird der Entsendezeitraum festgehalten, aber nicht die Dauer des Arbeitsverhältnisses an sich.“
II.Sachverhalt:
AA ist handelsrechtliche Geschäftsführerin und das zur Vertretung nach außen befugte Organ der Firma CC in Y/Portugal. Am 18.01.2024 waren zwölf Arbeitnehmer dieser Firma als Zimmerer bzw Kranfahrer auf der Baustelle in U, Adresse 3, im Einsatz. Bei einer Kontrolle durch die Finanzpolizei konnten hinsichtlich aller zwölf Arbeitnehmer Entsendungsvereinbarungen vorgelegt werden, nicht jedoch Arbeitsverträge oder Dienstzettel. Nachdem der Vorarbeiter mit der Firma telefoniert hatte, wurden der Finanzpolizei wieder nur die bereits auf der Baustelle bereitgehaltenen Entsendungsvereinbarungen übermittelt und nicht die Arbeitsverträge oder Dienstzettel der Arbeitnehmer. In Punkt 6. der Entsendungsvereinbarungen wird jeweils auf den Arbeitsvertrag verwiesen. Bei den Entsendungsvereinbarungen handelt es sich jeweils um einen Zusatz zum Arbeitsvertrag.
Die Beschwerdeführerin verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von Euro 820,00, sie hat kein Vermögen und ist sorgepflichtig für eine achtjährige Tochter.
III.Beweiswürdigung:
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft V und des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Bezüglich ihres Einkommens hat die Beschwerdeführerin den Lohnnachweis für Oktober 2024 beigelegt.
IV.Rechtslage:
In diesem Verfahren sind folgende Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetzes, BGBl I Nr 44/2016, in der Fassung BGBl I Nr 111/2022, maßgeblich:
㤠22.
Bereithaltung von Lohnunterlagen
(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des Rahmenzeitraums (§ 19) den
1. Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABl. Nr. L 288 vom 18.10.1991 S. 32,
2. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge,
3. Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt
zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.
[…]
§ 25.
Ort der Verwaltungsübertretung
Bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)Orten als am Ort der Kontrolle begangen.
§ 28.
Nichtbereithalten und Nichtübermitteln der Lohnunterlagen
Wer als
1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1, Abs. 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält oder
4. Arbeitgeber oder Überlasser entgegen § 12 Abs. 1 Z 4 die Lohnunterlagen nicht übermittelt,
begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, zu bestrafen.“
V.Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin argumentiert damit, dass aus den von ihr bereit gehaltenen Entsendungsvereinbarungen die Finanzpolizei die von ihr benötigten Informationen bei richtiger Interpretation schließen hätte können. In ihrer Beschwerde gesteht sie allerdings selbst ein, dass sie Arbeitsverträge oder Dienstzettel im Sinn des § 22 Abs 1 Z 1 LSD-BG nicht bereithalten ließ, da sie davon ausgegangen wäre, dass die Entsendungsvereinbarung den österreichischen Bestimmungen Genüge tun würde.
Um von einer echten Entsendung sprechen zu können, muss aber ein Arbeitsverhältnis im Herkunftsland bestehen und der Arbeitsvertrag unbefristet abgeschlossen werden, womit eine Weiterbeschäftigung im Herkunftsland nach der Rückkehr gegeben sein muss. Die Entsendungsvereinbarungen enthielten jedoch nur den Entsendezeitraum, nicht aber die Dauer des Arbeitsverhältnisses an sich. Durch die Entsendung nach Österreich dürfen die Arbeitnehmer keine schlechteren Arbeitsbedingungen vorfinden als in ihrem Herkunftsland. Aus den Entsendungsvereinbarungen ging lediglich hervor, dass die Arbeitnehmer als angelernte Bauarbeiter tätig sind und zu einem Stundenlohn laut österreichischem Kollektivvertrag in der Höhe von Euro 16,74 entlohnt wurden. Da sich die Arbeitnehmer im ersten Monat der Entsendung befanden und noch keine Lohnzettel bzw Banküberweisungsbelege vorgelegt werden können, ist die Lohnabrechnung für den laufenden Monat noch nicht erfolgt. Somit konnten von den Organen der Finanzpolizei die Entlohnung nicht genau festgestellt werden, die sich eben aus dem Arbeitsvertrag bzw aus dem Dienstzettel ergeben würde. Darin enthalten sind unter anderem die Lohneinstufung, die Überstundenabgeltung, Diäten und sonstige Zusatzleistungen. Im Arbeitsvertrag ist auch geregelt, wann das Arbeitsverhältnis beginnt und wann es endet.
In Punkt 6. der Entsendungsvereinbarungen wurde immer auf den Arbeitsvertrag verwiesen, weshalb dieser von der Finanzpolizei zu einer vollständigen Kontrolle der Entlohnung benötigt wurde.
Zur Beschwerdeargumentation, wonach die Beschuldigte alles ihr zumutbare unternommen habe, um den gesetzlichen und behördlichen Anforderungen zu entsprechen, ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.04.2018, Ra 2017/11/0219 zu verweisen, wo unter anderem zum Ausdruck gebracht wird, dass die geäußerte Rechtfertigung, der Beschuldigte sei der Auffassung gewesen, dass die am Kontrolltag aufliegenden Lohnunterlagen ausreichend gewesen wären, weder verschuldensmindernd, geschweige denn schuldausschließend sein können, da von einem Unternehmer jedenfalls verlangt werden könne (was im Anlassfall auch nicht unzumutbar ist), dass er sich hinsichtlich der Ausübung seines Gewerbes der einschlägigen Rechtsvorschriften kundig macht, zu denen im Falle einer grenzüberschreitenden Entsendung ebenfalls die einschlägigen Bestimmungen nach dem LSD-BG zählen.
Grundsätzlich ist auf die Bestimmung des § 22 Abs 1 Z 1 LSD-BG zu verweisen, wonach Arbeitsverträge oder Dienstzettel bereitgehalten werden müssen. Zu verlangen, dass die österreichischen Behörden aus mangelhaften Unterlagen die von ihnen benötigten Informationen erschließen müssten, wäre völlig überzogen. Deshalb wäre eben ein Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinn der österreichischen Vorschriften vorzulegen gewesen, damit für die Behörden Klarheit herrscht. Der Beschwerdeführerin ist es damit nicht gelungen, ihre Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.
Auch teilt das Verwaltungsgericht nicht ihre Ansicht, dass das geschützte Rechtsgut nicht besonders bedeutsam wäre. Zweck der verletzten Rechtsvorschrift ist die Ermöglichung einer wirksamen Kontrolle des Entgeltes von entsandten oder überlassenen Arbeitnehmern. Dafür sind die Lohnunterlagen am Arbeitseinsatzort bereitzuhalten. Wenn dies nicht der Fall ist und die angeforderten Unterlagen auch nicht auf Verlangen des Amtes für Betrugsbekämpfung diesem übermittelt werden, kann die Kontrolle der Entlohnung an Ort und Stelle nicht durchgeführt werden.
Auch bezüglich des Antrages auf Verfahrenseinstellung nach § 45 Abs 1 Z 6 VStG hat bereits die Erstbehörde zutreffend ausgeführt, dass von einem Missverhältnis im Sinn der Z 6 nur dann auszugehen ist, wenn mit der Einleitung und Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens ein üblicherweise nicht anfallender Aufwand verbunden wäre, der über den Normalfall weit hinausginge. Der Aufwand für die Finanzpolizei hielt sich im üblichen Rahmen und ist bereits erfolgt, womit sich für das Rechtsmittelverfahren kein weiterer unverhältnismäßiger Arbeitsaufwand ergibt.
Die Beschwerdeführerin war zur mündlichen Verhandlung über ihren Rechtsvertreter geladen, hat jedoch auf eine Teilnahme verzichtet.
Zutreffend ist, dass die Stellungnahmen des Amtes für Betrugsbekämpfung auf das Rechtfertigungsschreiben der Beschuldigten vom 01.08.2024 vor der Entscheidung nicht mehr dem Parteiengehör unterzogen wurde. Dieser Verfahrensfehler ist allerdings durch den Umstand saniert, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Rechtsmittel alles das vorbringen konnte, was sie im erstinstanzlichen Verfahren noch dargetan hätte.
Die Bestimmungen des § 64 Abs 1 und 2 VStG sind verbindlich und lassen der Behörde keinen Spielraum für die Bemessung des Verfahrenskostenbeitrages.
Da die Beschwerdeführerin eine Lohnbestätigung vorgelegt hat, aus der sich ihr monatliches Nettoeinkommen mit Euro 820,00 ergibt und sie vermögenslos und sorgepflichtig für eine achtjährige Tochter ist, hat sich das Verwaltungsgericht zu einer Herabsetzung der Geldstrafe auf das spruchgemäße Maß veranlasst gesehen, zumal die nunmehr herabgesetzte Geldstrafe für die Beschwerdeführerin ein ebensolches Unbill darstellen würde, wie wenn sie über einen mit österreichischen Verhältnissen vergleichbaren durchschnittlichen Lohn verfügen würde.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
zusätzlicher Hinweis:
Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Hohenhorst
(Richter)
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