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LVwG-2023/48/2971-12•LVwG T LVwG-2023/48/2971-12
LVwG-2023/48/2971-12Tribunal administratif régional31 juil. 2024
Airbnb<br/>Gewerbliche Vermietung
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr.in Müller, LL.M. über die Beschwerde des AA, vd RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 06.11.2023, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.03.2024,
zu Recht erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat daher gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Euro 440,00, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
3. Eine ordentliche Revision ist gegen diese Entscheidung gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Nachfolgendes Straferkenntnis vom 06.11.2023 wird bekämpft:
„1.Datum/Zeit:jedenfalls 08.08.2023 – 11.08.2023
Ort:**** Z, Adresse 2
Sie, AA, geb. am XX.XX.XXXX, haben die Wohnung Top ** an der Adresse Adresse 2, **** Z, zumindest im oben angeführten Zeitraum zu einem anderen als dem bewilligten bzw. als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benutzt, indem Sie die zu Wohnzwecken bewilligte Wohnung Top ** über die Online-Plattform „Airbnb“ angeboten und zumindest im oben angeführten Zeitraum an Gäste vermietet haben. Diese Nutzung der Wohnung Top ** zur gewerblichen Beherbergung von Gästen stellt als Änderung des Verwendungszweckes gemäß § 28 Abs. 1 fit. c Tiroler Bauordnung 2022 eine bewilligungspflichtige Maßnahme dar, wofür keine entsprechende Baubewilligung vorliegt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
1. § 67 Abs 1 lit m Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl.Nr. 44/2022.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
0 Tage(n) 20 Stunde(n) 0 Minute(0)
§ 67 Abs 1 letzter Satz TBO 2022, LGBl. Nr. 44/2022
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 220,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 2.420,00“
Dagegen brachte der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig Beschwerde ein und brachte vor, dass die Wohnung als Arbeitsplatz inseriert worden sei und als solche verwendet worden sei. Es sei nicht richtig, dass diese zu Erholungszwecken verwendet worden sei. Es erfülle auch sonst den Tatbestand der gewerblichen Beherbergung nicht und sei die Vermietung der Wohnung über Airbnb nur als Raummiete erfolgt.
Im Übrigen sei die Vermietung bereits beendet und der Mietvertrag zum ehestmöglichen Zeitpunkt einvernehmlich aufgelöst worden. Dies ergebe sich auch aus dem Aktenvermerk vom 24.08.2023, Zl ***.
Es sei sohin die Wohnung als Arbeitsplatz verwendet worden und sei es dem Beschwerdeführer nicht darauf angekommen, die Wohnung gegen den Verwendungszweck zu verwenden. Auch der Versuch der Verschleierung von Tatsachen liege nicht vor, da ohne Probleme der Beschwerdeführer rausgefunden werden konnte. Der Erschwerungsgrund liege sohin nicht vor. Die Intensität der Beeinträchtigung sei gering, zumal es nur drei Tage seien, die angelastet worden seien. Es werde daher beantragt, das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu unter Absehung von der Strafe dem Beschwerdeführer zu ermahnen in eventu die Strafe entsprechend zu mildernd.
Nach Vorlage des Beschwerdeaktes samt dem Behördenakt und dem eingeholten Bauakt führte das Landesverwaltungsgericht Tirol am 26.03.2024 eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch und vernahm den erhebenden Beamten zu der Amtshandlung am 09.08.2023. Der Beschwerdeführer hat es vorgezogen, nicht zur Verhandlung zu erscheinen.
In weiterer Folge wurde das Erkenntnis mündlich verkündet. Das Protokoll zur mündlichen Verkündung wurde dem Beschwerdeführervertreter am 05.04.2024 zugestellt. Der Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses wurde mit Schreiben vom 08.04.2024 gestellt.
II.Sachverhalt:
Die Eigentumwohnung Top ** in der Adresse 2, **** Z, wurde laut Baubescheid der Stadt Z vom 19.09.1973, Zl *** im 1. OG des Wohnhauses bewilligt. Es handelt sich dabei um eine Wohnung von der Größe von 44,55 m3 im Erdgeschoss, eine Zwei-Zimmer-Wohnung mit einem Vorraum, Bad/WC, einem Schlafzimmer, eine Küche, einem Wohnraum und einer Loggia. Als Verwendungszweck wurde mit diesem oben angeführten Baubescheid die Wohnung von Geschäftslokal in Wohnung abgeändert und bewilligt. Der Abstellplatz AP ** ist laut Grundbuch dieser Wohnungseigentumseinheit zugeordnet.
Eigentümerin der gegenständlichen Wohnung Adresse 2 Top ** in **** Z, ist die Vermieterin des Beschwerdeführers, von der er die Wohnung samt Keller *** und Abstellplatz Nr ** laut Mietvertrag vom 13.01.2020 von 10.01.2020 bis 20.01.2023 zu einem Mietzins von netto monatlich EUR 554,55 zzgl USt sowie Betriebskosten in Höhe von EUR 254,00 angemietet hat. Mit Mietvertrag vom 01.12.2022 wurde die Wohnung den Beschwerdeführer von 10.01.2023 bis 10.01.2026 zu einem monatlichen Nettomietzins von EUR 589,00 zzgl USt und EUR 252,00 Betriebskosten vermietet.
Ab 01.06.2022 legte der Beschwerdeführer ein Airbnb-Online-Inserat für die gegenständliche Wohnung an, wie dies aus den an die belangte Behörde übermittelten Daten von CC unzweifelhaft zu entnehmen ist. Folgendes Inserat mit der Beschreibung wurde über die Plattform Airbnb veröffentlicht und über die dann die Gäste für den Tatzeitraum die Wohnung gebucht haben:
„Große Moderne Wohnung Mit Gratis Parkplatz!
[…]
Preis: 43 USD
Typ: gesamte Unterkunft
[…]
Schlafzimmer: 1.00
Badezimmer: 1.00
[…]
Straße: Adresse 2
Hausnummer: **
[…]
Gastgeber: DD
[…]
Ausstattung:
Wlan
Babybett
Küche
Reisebett für Kinder
Kostenloser Parkplatz außerhalb des Grundstücks
Warmwasser
Bettwäsche
Extrakissen und –decken
Kostenloser Parkplätze an der Straße
Ethernet-Verbindung
Mikrowelle
Kaffeemaschine
Kühlschrank
Geschirrspülmaschine
Geschirr und Besteck
Heizung
Grundausstattung zum Kochen
Ofen
Herd
Waschmaschine
Unterkunft auf nur einer Ebene
Rauchmelder
Kohlenmonoxidmelder
Erste-Hilfe-Set
Feuerlöscher
Grundausstattung
Langzeitaufenthalte sind möglich
Haarshampoo
Abschließbares Zimmer
Kleiderbügel
Föhn
Bügeleisen
Laptop-freundlicher Arbeitsplatz
Safe
Privates Wohnzimmer
Privater Eingang
Beschreibung:
Diese Wohnung überzeugt durch die ruhige aber sehr zentrale Lage (15 Gehminuten zum Zentrum). Der perfekte Ausgangsort, um Z und die Umgebung zu erkunden.
Die Unterkunft
Schöne neue Wohnung Richtung Innenhof. 15 Gehminuten ins Zentrum.
Zugang für Gäste
Du wirst die gesamte Wohnung buchen. Keine anderen Gäste werden während deines Aufenthalts in der Wohnung sein!
Weitere wichtige Hinweise
Es gibt kostenloses Internet. Alle Lebensmittel, die sich in der Küche befinden dürfen verbraucht werden. Wenn Du etwas kaufst, kannst Du es in der Küche oder im Kühlschrank für den nächsten Gast lassen.
Hausordnung:
Hausregeln
Check-in: Nach 15:00
Check-out: 11:00
Eigenständiger Check-in mit Schlüsselbox
Rauchen verboten
Keine Haustiere
Keine Partys oder Veranstaltungen
Zusätzliche Regeln
Anweisungen vor Ihrer Ankunft lesen und nicht vor 15:00 Uhr einchecken werden!
Ab 22:00 Uhr erklären Sie sich damit einverstanden, die Nachtruhe zu wahren und alle Geräusche auf niedrige Lautstärke zu reduzieren.
Für jeden Gast, der mehr als die in der Reservierung angegebene Anzahl von Gästen im Ort übernachtet, werden 15 €/Tag des Aufenthalts berechnet. Dies schließt Übernachtungsgäste ein. Bitte stellen Sie sicher, dass Sie in Ihrem Buchungsprozess die richtige Anzahl von Gästen auswählen. Dazu gehören auch Kinder.
Diese Wohnung dient nur zu Wohnzwecken. Jegliche Geschäfte, insbesondere Prostitution, sind verboten und führen zur Stornierung und werden der Polizei gemeldet.
Einheimische müssen den Gastgeber vor der Sofortbuchung kontaktieren. Dies dient dazu, Partys in unserem Gebäude zu verhindern.
Check-out ist bis 11:00 Uhr. Für einen nicht autorisierten späten Check-out wird eine Gebühr von 50 € erhoben. Wenn die nicht rechtzeitige Räumung zu anderen Verlusten führt, werden Ihnen diese ebenfalls in Rechnung gestellt. Dies schließt Rückerstattungen an Gäste ein, ist aber nicht darauf beschränkt.
Dies ist eine Nichtraucherwohnung. Jede Art von Rauch ist verboten. Bei Verstoß gegen diese Regel wird eine Gebühr von 200 € pro Tag erhoben. Jeder verlorene Schlüssel wird mit 75 € pro verlorenem Gegenstand ersetzt. Dazu gehören unter anderem Parkausweise.
Haustiere sind in der Wohnung nicht erlaubt. Das Mitbringen eines Haustieres in die Wohnung führt zur sofortigen Stornierung. Jegliche Schäden am Apartment, die durch Ihr Haustier verursacht werden, werden in Rechnung gestellt. Dies umfasst unter anderem die professionelle Reinigung und/oder den Austausch von Artikeln.
Gerne können Sie die voll ausgestattete Küche nutzen. Die Reinigungspauschale deckt eine regelmäßige Reinigung des Apartments ab. Wenn Sie die Wohnung extrem verschmutzt hinterlassen, wird eine weitere Reinigungsgebühr erhoben. Zu extremer Verschmutzung zählen unter anderem ungereinigtes Geschirr, in der Wohnung herumliegende Lebensmittel und Abfälle sowie verschüttete Flüssigkeiten.
Wenn Sie nicht kochen können, tun Sie es nicht! Jeder kaputte Artikel wird in Rechnung gestellt. Dazu gehören unter anderem verbrannte Pfannen und Töpfe.“
Aus den Rezensionen zu seinem Onlineinserat bestätigt sich, dass der Beschwerdeführer die Dienstleistungen erbrachte, sogar für weitere Wünsche und Beschwerden erreichbar war, rasch – zumindest vor der Ankunft - antwortete und die gewünschten Veranlassungen setzte. Moniert wurde jedoch von einer Person, dass das Shampoo und andere angeführten Toilettenartikel gefehlt hätten.
Vom 08.08. bis 11.08.2023 hat ein Gästeehepaar die Wohnung über Airbnb zu einem Preis von GBP 368,51 gebucht und bezahlt (Foto von Buchungsbestätigung auf Handy des Gastes). Der erhebende Beamte hat bei der Amtshandlung am 09.08.2023 die Ehefrau angetroffen, der mit ihrem Ehemann in dieser Wohnung für drei Tage wohnte und Urlaub machte, wie er dies dem erhebenden Beamten angegeben hat. Die Schlüsselübergabe erfolgte kontaktlos über einen Schlüsseltresor vor dem Haus, der an einem Fahrrad montiert ist. Es wurde dem erhebenden Beamten bestätigt, dass sämtliche Dienstleistungen, die im Online-Inserat von Airbnb angeboten werden, auch erhalten wurden. Die gesamte Wohnung stand ihm zur Verfügung während des dreitägigen Zeitraums.
Unter anderem erfolgte eine Reinigung der Wohnung, der Bettwäsche und der Handtücher. Es stand ihnen die Küchenausstattung zur Verfügung war gratis WLAN verfügbar. Aus den Rezensionen ist auch erkennbar, dass die Reinigungsdienste tatsächlich durchgeführt und die angebotenen Gegenstände (Haarshampoo, Handtücher, Bettwäsche, Föhn, etc) meist zur Verfügung standen. Die Reinigung der Wohnung und der zur Verfügung gestellten Gegenstände und Kochutensilien wurde gelobt.
Der Mietvertrag wurde aufgrund des gegenständlichen Vorfalles von der Vermieterin mit Ende September 2023 einvernehmlich aufgelöst.
Der Beschwerdeführer hat die Firma EE GmbH an seiner Wohnadresse mit dem Geschäftszweig Vermietung von Appartements, Zimmer und Studios mit 06.01.2023 registriert. Diese Firma ist laut Firmenbuchauszug nach wie vor in Betrieb.
Der Beschwerdeführer hatte vom 22.08.2019 bis 02.12.2019 das Gewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste. Die Gewerbeberechtigung wurde mit 02.12.2019 zurückgelegt. Seitdem hat er keine Gewerbeberechtigung mehr angemeldet.
Der Beschwerdeführer ist nicht unbescholten.
III.Beweiswürdigung:
Da der Beschwerdeführer es vorzog, nicht zur Verhandlung zu erscheinen, konnte nur im Wesentlichen das Ermittlungsverfahren mit Einsichtnahme in den Akt, Bauakt, Erhebungen durch Registerdatenabfragen und Einvernahme des erhebenden Zeugen durchgeführt werden. Der Mietvertrag und die Eigentumsverhältnisse lassen sich unstrittig aus dem Akteninhalt und dem Grundbuch erkennen. Aus dem GISA lässt sich erkennen, dass der Beschwerdeführer keine gewerberechtliche Berechtigung zur Beherbergung von Gästen hat. Dass der Beschwerdeführer für die Wünsche und Beschwerden rasch erreichbar war, ergibt sich unzweifelhaft aus den guten Rezensionen.
Die baurechtliche Bewilligung der gegenständlichen Wohnung in dem Wohnhaus ergibt sich aus dem Baubescheid der Stadt Z vom 19.09.1973. Der Abschluss der Mietverträge und die entsprechende einvernehmliche Auflösung ergeben sich einerseits aus den beiden von der Vermieterin vorgelegten Mietverträgen, aus dem Behördenakt und der Information der Vermieterin, dass der Mietvertrag mit Ende September 2023 einvernehmlich aufgelöst wurde.
Aus dem Strafregisterauszug lassen sich die entsprechenden Verurteilungen erkennen und insbesondere jene des zitierten LVwG-Erkenntnisses. Aus dem Firmenbuch lässt sich erkennen, dass der Beschwerdeführer eine aufrechte Firma zur Vermietung von Appartements und Zimmern betreibt, jedoch keine Gewerbeberechtigung dafür vorliegt.
Die konkreten Daten hinsichtlich Airbnb lassen sich unzweifelhaft aus dem vorgelegten Datenregister Beilage ./C erkennen, die von CC an die belangte Behörde übermittelt worden sind. Diesbezüglich liegen keine gegenteiligen Beweise vor. Dass die Wohnung mit den inserierten Dienstleistungen nicht im Tatzeitraum von den angetroffenen Gästen vom Beschwerdeführer über die Onlineplattform gebucht worden wäre, war daher unzweifelhaft festzustellen, da auch keine gegenteiligen Beweise vorlagen.
Insbesondere liegen auch keine gegenteiligen Beweise vor, dass zum nicht eine Beherbergung im festgestellten Sinn mit den zusätzlichen Dienstleistungen und Gegenstände für die Buchung zu einem Preis von GBP 386,51 erfolgt sei. Diesbezüglich wird auch auf die Zeugeneinvernahme des erhebenden Beamten in der Verhandlung vom 26.03.2024 verwiesen, der wahrheitsgetreu von seinen Erhebungen und der Auskunft des dort angetroffenen Gasts berichtete, seine schriftlichen Berichte und Fotos wahrheitsgemäß ausführte. Der Zeuge teilte insbesondere mit, dass er sowohl auf Deutsch als auch auf Englisch die Befragungen vornimmt. Dies war bisher immer einwandfrei möglich und sei es nicht notwendig gewesen, über Internet über sein Handy eine Dolmetscher- oder Übersetzungsfunktion zu bemühen.
Zweifelsfrei festgestellt werden konnte, dass es sich um die gegenständliche Top handelt, wo der Ortsausgenschein am 09.08.2023, und auch schon zuvor, vom erhebenden Beamten durchgeführt wurde und wo dementsprechend auch die Vermietung mit den Zusatzleistungen vom Beschwerdeführer während des Tatzeitraumes erfolgt ist.
IV.Rechtslage:
Die relevante Bestimmung des TROG 2022 idF LGBl Nr 43/2022 lautet:
㤠13
Beschränkungen für Freizeitwohnsitze
(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:
a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn
1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,
2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters
3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist; nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,
[…]
c) Wohnungen und sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen,
d) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen.
Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnungen oder sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Wohnungen insgesamt drei und die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.
(2) Im Rahmen der Vorschriften über Freizeitwohnsitze sind Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen jene Räumlichkeiten nicht zuzurechnen, an denen
a) Wohnungseigentum besteht, sofern diese vom Eigentümer oder von seiner Familie selbst genutzt werden, oder
b) Verfügungsrechte bestehen, die über den üblichen Inhalt gastgewerblicher Beherbergungsverträge hinausgehen.
(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,
a) die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes alszeitwohnsitz vorliegt oder
b) für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.
Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.
(4) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nur insoweit für zulässig erklärt werden, als die geordnete räumliche Entwicklung der Gemeinde entsprechend den Aufgaben und Zielen der örtlichen Raumordnung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:
a) die Siedlungsentwicklung,
b) das Ausmaß des zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung erforderlichen sowie des hierfür verfügbaren Baulandes,
c) das Ausmaß der für Freizeitwohnsitze in Anspruch genommenen Grundflächen, insbesondere auch im Verhältnis zu dem zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung bebauten Bauland,
d) die Gegebenheiten am Grundstücks- und Wohnungsmarkt sowie die Auswirkungen der Freizeitwohnsitzentwicklung auf diesen Markt,
e) die Art, die Lage und die Anzahl der bestehenden Freizeitwohnsitze,
f) die Auslastung der Verkehrsinfrastruktur sowie der Einrichtungen zur Wasserversorgung, Energieversorgung und Abwasserbeseitigung, die Auswirkungen der Freizeitwohnsitze auf diese Infrastruktur und deren Finanzierung sowie allfällige mit der Schaffung neuer Freizeitwohnsitze entstehende Erschließungserfordernisse.
(5) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nicht mehr für zulässig erklärt werden, wenn
a) der Anteil der aus dem Verzeichnis der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1 sich ergebenden Freizeitwohnsitze an der Gesamtzahl der Wohnungen entsprechend dem endgültigen Ergebnis der jeweils letzten Gebäude- und Wohnungszählung 8 v. H. übersteigt oder
b) im örtlichen Raumordnungskonzept zu Gunsten der Vorsorge für den geförderten Wohnbau eine Festlegung nach § 31a Abs. 1 erster Satz besteht oder eine solche Festlegung ausschließlich deshalb unterblieben ist, weil Grundflächen, die als Vorbehaltsflächen für den geförderten Wohnbau in Betracht kommen, nicht zur Verfügung stehen.
Bei der Berechnung des Freizeitwohnsitzanteils nach lit. a bleiben Freizeitwohnsitze, für die eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 8 erster Satz vorliegt, außer Betracht.
(6) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.
(7) Unbeschadet der Abs. 3 und 4 dürfen auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie auf Sonderflächen für Hofstellen Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, nicht errichtet werden. Im Übrigen darf im Fall von Freizeitwohnsitzen auf Sonderflächen für Hofstellen weiters das nach § 44 Abs. 7 lit. c zulässige Höchstausmaß der Wohnnutzfläche nicht überschritten werden.
[…]“
Die relevante Bestimmung der Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022) idF LGBl Nr 44/2022 lautet:
㤠28
Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen
[…]
c)die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, soweit die Verwendung von Wohnungen zur gewerblichen Beherbergung von Gästen vor dem 1. September 2021 begonnen wurde;
[…]“
㤠67
Strafbestimmungen
(1) Wer
[…]
m) unbeschadet des § 13a Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 eine bauliche Anlage oder einen Teil davon zu einem anderen als dem bewilligten bzw. als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt oder anderen zur Benützung überlässt oder wer entgegen dem § 44 Abs. 8 erster Satz oder Abs. 9 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 auf einer Hofstelle eine gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine Hofstelle anderen zur Ausübung einer solchen Tätigkeit überlässt,
[…]
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro, zu bestrafen.
[…]“
V.Erwägungen:
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für die Beurteilung, ob eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes (§ 111 Abs 1 Z 1 oder Z 4 GewO 1994) vorliegt, verschiedene Kriterien im Einzelfall heranzuziehen. Eine Rolle spielen dabei beispielsweise die Vertragsdauer, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche oder die Reinigung der Räume. Es ist für die Abgrenzung zu einer Raummiete sohin relevant, ob mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum gleichzeitig üblicherweise damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (vgl VwGH 11.1.2012, 2010/06/0082, VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144, mwN). Es ist die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt, maßgebend (vgl Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 (2020) § 111 Rz 5 und die dort zitierte Judikatur).
Für die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung anzunehmen ist, ist unter Bedachtnahme aller Umstände im Einzelfall zu beantworten. Insbesondere sind dabei der Gegenstand des Vertrages, die Dauer des Vertrages, Verabredungen und Nebenverabredungen, wie weitere Dienstleistungen (Bettwäsche Reinigung), zu berücksichtigen. Nach Ansicht des VwGH liegt eine Gästebeherbergung gleichstehende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum, damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Somit wird bereits bei Zurverfügungstellung einer Wohnung und im Zusammenhang damit erfolgender Reinigung und Bereitstellung von Bettwäsche eine Beherbergung von Gästen angenommen. Zu beachten ist auch wie sich der Betrieb nach außen darstellt (VwGH, 23.06.2010, 2008/06/0200; 20.10.1992, 91/04/0216).
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht nur die von ihm selbst angemietete Wohnung als Raummiete untervermietet hat, sondern vielmehr mit entsprechenden Dienstleistungen und zusätzlichen Gegenständen seinen Gästen kurzzeitig, auch tageweise zur Verfügung gestellt hat, im konkreten Tatzeitraum für drei Nächte von 08. bis 11.08.2023. Es wurde die Küchenausstattung und Küchengerätschaften, Geschirr und Besteck, Föhn und Haarshampoo etc mitvermietet und zur Verfügung gestellt und wurde die Reinigung der Bettwäsche für das zur Verfügung gestellte Bettzeug und die Handtücher, die zur Verfügung gestellt wurde, danach wieder gereinigt. Es wurde auch Fernsehen und WLAN gratis zur Verfügung gestellt. Die Schlüsselübergabe erfolgte über einen Schlüsseltresor vor dem Haus und funktionierte auch sonst die Kommunikation mit Beschwerdeführer auch hinsichtlich Beschwerden oder Kontaktanfragen grundsätzlich
Im Sinne der ständigen Rechtsprechung stellt dies eine gewerbliche Beherbergung von Gästen dar, da über die bloße Raummiete hinausgehende Dienstleistungen (Reinigung etc.) sowie weitere Gegenstände zur Verwendung (Haarshampoo, Bettzeug und Bettwäsche, Handtücher, Föhn etc) zur Verfügung gestellt wurden.
In Ansehung all dieser Umstände steht für das Verwaltungsgericht fest, dass gegenständlich keine Wohnraumvermietung erfolgt ist, sondern die gegenständliche Wohnung zur Beherbergung von Gästen im Rahmen des Tourismus verwendet werden, zumal bereits die Erbringung von Dienstleistungen in nur einem geringeren Ausmaß für die Einstufung als Beherbergungsbetrieb ausreichend ist (vgl VwGH 10.01.2023, Ra 2022/04/0148). In Zusammenschau all dieser Umstände ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht sohin zweifelsfrei, dass eine gewerbliche Beherbergung durchgeführt wurde.
Der Verwendungszweck der gegenständlichen Wohnung ist „Wohnen“. Gegenständlich liegt eine gewerbliche Beherbergung vor. Insofern wurde die Wohnung entgegen dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benutzt. Eine Änderung des Verwendungszweckes der gegenständlichen Wohnung in eine gewerbliche Beherbergung erfolgte nicht und wäre bewilligungspflichtig. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich ausdrücklich ausgeführt, dass zur Beurteilung, ob eine Verwendungszweckänderung bewilligungspflichtig ist, „auf die abstrakte Einflussmöglichkeit abzustellen ist und nicht darauf, ob eine Maßnahme tatsächlich von Einfluss ist“ (vgl VwGH 26.05.2000, 2000/06/0037; 03.10.1978, 2524/77).
Es sind bautechnische Erfordernisse wie Brandschutz, Schallschutz und Nutzungssicherheit (Fluchtwege) entsprechend dem Stand der Technik zu erfüllen. Gerade bei einer gewerblichen Nutzung von baulichen Anlagen mit ständig wechselnden Gästen macht die Überprüfung auf Einhaltung insbesondere der vorher beschriebenen bautechnischen Erfordernisse im Rahmen eines baurechtlichen Verwaltungsverfahrens erforderlich. Eine Zulässigkeit der gewerblichen Beherbergung ist im gegenständlichen Fall aufgrund des Verwendungszweckes „Wohnen“ jedenfalls anhand von brandschutztechnischen Vorkehrungen nicht sichergestellt.
Es liegt somit eine bewilligungspflichtige Verwendungszweckänderung der hier in Rede stehenden Wohnung in eine gewerbliche Nutzung vor. Eine entsprechende Baubewilligung liegt jedoch nicht vor. Da die Wohnungen entgegen der Zweckbestimmung „Wohnen“ zu gewerblichen Zwecken benützt werden. Eine entsprechende Baubewilligung zur Nutzung der gegenständlichen Wohnung für eine gewerbliche Beherbergung liegt nicht vor.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes wurde die gegenständliche Wohnung folglich, jedenfalls zumindest im Tatzeitraum zur gewerblichen Beherbergung von Gästen genutzt. Eine entsprechende Gewerbeberechtigung zur Beherbergung konnte nicht festgestellt werden. Die Nutzung von derart bewilligten Räumlichkeiten zur Beherbergung von wechselnden Gästen ist insbesondere aus brandschutztechnischen Anforderungen baubewilligungspflichtig gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022.
Folglich hat der Beschwerdeführer nicht sichergestellt, dass für die gegenständliche Wohnung eine entsprechende baurechtliche Genehmigung vorliegt. Die gegenständliche Wohnung wurde somit durch die gewerbliche Beherbergung von Gästen verwendungszweckwidrig genutzt. Er hat somit die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nach § 67 Abs 1 lit m TROG 2022 in objektiver Hinsicht verwirklicht.
Hinsichtlich der subjektiven Verantwortung ist aufgrund der Feststellungen davon auszugehen, dass er eigenverantwortlich und eigenständig tätig war und er die gewerbliche Beherbung über die Online-Plattform durchführte, zumal dies auch nicht bestrittet wurde. Die verwendungszweckwidrige Nutzung ist somit dem Beschuldigten zuzurechnen.
Betreffend die subjektive Tatseite genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG ein fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und Täter nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Folglich hätte der Beschwerdeführer glaubhaft machen müsse, dass ihn kein Verschulden treffe. Er konnte jedoch die Rechtsvermutung des § 5 Abs 1 VStG nicht widerlegen. Dies insbesondere, da es ihm zumutbar war, sich über die baurechtlichen Voraussetzungen für das Anbieten und Vermietung der Wohnung samt Anbietung von Zusatzleistung mittels Inserat auf der Website „Airbnb.com“ bei der zuständigen Behörde (Bauamt) zu informieren und infolge entsprechende Handlungen zu setzten. Dies hat er jedoch nicht getan.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschuldigt nämlich gemäß § 5 Abs 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte; die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073). Um sich auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen bei der zuständigen Behörde; es ist nämlich Sache der Partei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (VwGH 26.06.2019, Ro 2018/03/0047). Derjenige, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle über die geltende Rechtslage zu erkundigen, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (VwGH 27.04.2017, Ro 2016/02/0020).
Im Lichte dieser Judikatur des Höchstgerichts vertritt das Verwaltungsgericht im Gegenstandsfall die Auffassung, dass es Sache des Beschwerdeführers bei Vermietung der verfahrensgegenständlichen Wohnung mit den entsprechenden Zusatzdienstleitungen über die Online-Plattform gewesen wäre, sich über die geltende Rechtslage über die zulässige Nutzung dieser Wohnung zu erkundigen, und zwar bei der zuständigen Behörde, was nicht einmal behauptet wurde. Er hätte sich bei Anwendung der gebotenen und ihm auch zumutbaren Sorgfalt mit den einschlägigen Vorschriften über die zulässige Nutzung dieser Eigentumswohnungen vertraut machen müssen, insbesondere auch unter der Berücksichtigung des Baubescheids und auch des Verbots zur Schaffung von Freizeitwohnsitz.
Der Beschwerdeführer konnte folglich nicht glaubhaft machen, dass er an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Er hat somit die ihr angelastete Übertretung somit auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und ist ihr zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten.
Aus der zweckwidrigen Vermietung der Wohnungen über Airbnb konnte er nicht unerhebliche Einnahmen lukrieren, die er für eine reine Raummiete nie erwirtschaften konnte und bei weitem den von ihm selbst bezahlten (Haupt-)Mietpreis übersteigt. Es war aufgrund dieser Umstände davon auszugehen, dass er zumindest vorsätzlich die Anmietung der Wohnung durchgeführt hatte, um diese über Airbnb kurzfristig an wechselnde Gäste mit den entsprechenden Dienstleistungen zu beherbergen und damit Einnahmen zu erwirtschaften.
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind nicht unerheblich. Insbesondere mit Blickrichtung auf die im Haus lebenden bzw befindlichen Personen ist es unerlässlich, gewerbliche Nutzungen einem baurechtlichen Konsens zuzuführen, damit ausreichend Fluchtwege zur Verfügung stehen und der Brandschutz gewahrt wird. Auch können ständig wechselnde Personen in einem Gebäude notorisch eine belästigende Lärmquelle für die ständigen Mieter darstellen. Durch die nicht konsensgemäße gewerbliche Verwendung der gegenständlichen Wohnung hat der Beschwerdeführer dieses Schutzziel unterlaufen und Einnahmen lukriert.
Gemäß § 67 Abs 1 letzter Satz TBO 2022 war der Strafrahmen bis zu Euro 36.300,00 festzusetzen. Bei dem festgesetzten Strafrahmen von Euro 2.200,00 und somit 6 % der zu verhängenden Geldstrafe erschien eine Herabsetzung insbesondere aufgrund des Erschwerungsgrundes des Vorsatzes und aus spezialpräventiven Erwägungen als erforderlich, eine Herabsetzung war jedenfalls nicht möglich. Insbesondere verschaffte sich der Beschwerdeführer durch die Umgehung der Verwendungszweckbewilligung der Wohnung für die gewerbliche Beherbergung ein nicht unbeträchtliches Einkommen. Durch die Gründung und den Betrieb einer eigenen Gesellschaft zur „Vermietung von Appartements, Zimmer und Studios“ ohne entsprechende Gewerbeberechtigung ist die festgesetzte Strafe nicht nur aus generalpräventiven, sondern gerade auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich. Milderungsgründe lagen nicht vor.
Die Strafe wurde im untersten Bereich des Strafrahmens festgesetzt. Eine Herabsetzung kam jedoch auch aus generalpräventiven Gründen zur Wahrung einschlägiger raumordnungsrechtlicher Schutzinteressen und die effiziente Verfolgung einschlägiger Verwaltungsübertretungen nicht in Frage.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
B e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr.in Müller, LL.M.
(Richterin)
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