Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/50/0468-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.05.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.50.0468.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Schreier über die Beschwerde der AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z (belangte Behörde) vom 4.1.2024, ***, betreffend zwei Verwaltungsübertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG 2006, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 400,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrenslauf:

Mit Straferkenntnis vom vom 4.1.2024, ***, legte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin folgenden Sachverhalt zur Last:

„1.Datum/Zeit:27.03.2023, 11:30 Uhr

Ort:**** Y, Adresse 1

Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführer gern. § 9 (1) VStG und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma CC, welche Gewerbeinhaber des Gastgewerbes gern. § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 in der Betriebsart Restaurant, Gisa-Zahl: ***, entstanden am 19.12.2017, welche das Restaurant „DD“ am Standort in **** Y, Adresse 1 betreibt, zu verantworten, dass nicht ausreichend dafür Sorge getragen wurde, dass in den Räumlichkeiten des Restaurants „DD“ in **** Y Adresse 1, die Hygienevorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene i.d.g.F. eingehalten werden, wie anlässlich einer Kontrolle durch ein Lebensmittelaufsichtsorgan für den Bezirk Z am 27.03.2023 um 11.30 festgestellt wurde.

Entgegen der Verordnung (EG) Nr. 852/2004, Anhang II, Kapitel I, Zif. 1 idgF, welche besagt, dass Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, sauber und stets instandgehalten sein müssen, war im Kühlraum der Wandbereich massiv verunreinigt, wurde am Boden im Kühlraum eine massiv verunreinigte Gummimatte (auf welcher Lebensmittel in Behältern und Gemüse direkt abgelegt waren) vorgefunden, war das Personal-WC verunreinigt, war der Boden im Umkleideraum verschmutzt, war der Duschraum mit Getränken, Gerätschaften und Müll vollgestellt, waren die Gummidichtungen der Kühlschublade in der Küche (Lagerung der Bananen) verunreinigt, war im Trockenlager der Boden im Bereich der Lagerung der Schneidbretter verunreinigt, war der geflieste Sockel für die Lagerung von Lebensmittel verunreinigt und zudem war der Türrahmen der Tür zum Eingang des Trockenlagers verunreinigt und beschädigt.

Durch diese Verunreinigungen und Beschädigungen wird Bakterienwachstum, Schimmelbildung, Schädlingsbefall und die Verbreitung von Bakterien und Keimen begünstigt, wodurch Lebensmittel nachteilig beeinflusst werden.

2. Datum/Zeit:27.03.2023, 11:30 Uhr

Ort: **** Y, Adresse 1

Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführer gern. § 9 (1) VStG und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma CC, welche Gewerbeinhaber des Gastgewerbes gern. § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 in der Betriebsart Restaurant, Gisa-Zahl: ***, entstanden am 19.12.2017, welche das Restaurant „DD" am Standort in **** Y, Adresse 1 betreibt, zu verantworten, dass nicht ausreichend dafür Sorge getragen wurde, dass in den Räumlichkeiten des Restaurants „DD“ in **** Y Adresse 1, die Vorschriften des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, BGBl. I 13/2006 eingehalten werden, wie anlässlich einer Kontrolle durch ein Lebensmittelaufsichtsorgan für den Bezirk Z am 27.03.2023 um 11.30 festgestellt wurde.

Entgegen § 21 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, BGBl. 113/2006, welcher besagt, dass Unternehmer im Sinne des Art 17 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 die lebensmittelpolizeilichen Vorschriften einzuhalten haben, deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen haben, war zum Zeitpunkt der Kontrolle das Handwaschbecken im Vonraum zum Personal-WC nicht zugänglich und somit nicht verwendbar, da es mit Wäsche am Boden und im Waschbecken vollkommen verstellt war und daher eine Nutzung nicht möglich war. Außerdem war der Spender für Einweghandtücher mit Geschirrtüchern verhängt und somit nicht benutzbar. Aufgrund der vorgefundenen Mängel (nach Benutzung des WC's keine Möglichkeit der Verwendung des Handwaschbeckens oder einer hygienischen Möglichkeit der Trocknung der Hände) wurde festgestellt, dass die Lebensmittelunternehmerin keine Eigenkontrollen gesetzt hat (z. B. jederzeitiger Zugang zum hygienischen Händewaschen nach der WC-Benutzung) und somit die Eigenkontrolle als unzureichend zu beurteilen ist, woraus folgt, dass keine Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung getroffen wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 90 Abs. 3 Ziffer 1 Lebensmittelsicherheits- Verbraucherschutzgesetz - LMSVG 2006 - BGBl I Nr. 13/2006 i.V.m. Anhang II, Kapitel I, Zif. 1 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene idgF

2. § 90 Abs. 4 Zif. 2 i.V.m. § 21 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 256/2021 iVm Art. 17 der VO (EG) Nr. 178/2002 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

Falls dies uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. €1.000,00

1 Tage(n) 4 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG

2. €1.000,00

1 Tage(n) 4 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 90 Abs. 4 Lebensmittelsicherheits- und

Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, BGBL I Nr. 13/2006

zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 256/2021

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 2.200,00“

Dagegen erhob die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin Beschwerde und führte an Beschwerdegründe an:

„II.

Beschwerdegründe:

Dieses Straferkenntnis wird seinem gesamt Inhalt nach angefochten. Als Beschwerdegründe werden Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht.

Im Einzelnen wir die Beschwerde ausgeführt wie folgt:

1. Zum Beschwerdeqrund der Verletzung von Verfahrensvorschriften / Mangelhaftigkeit des Verfahrens / Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

Unter diesem Beschwerdepunkt wird die Mangelhaftigkeit des durchgeführten Ermittlungsverfahrens gerügt:

Das Verfahren I. Instanz ist insoweit mangelhaft geblieben, als die Erstbehörde verpflichtet gewesen wäre, grundlegende Feststellungen über die Geschäftsverteilung der CC, über den Gastronomiebetrieb, die Geschäftszeiten und die näheren Umstände bei der Überprüfung durch ein Lebensmittelaufsichtsorgan zu treffen, was unterlassen worden ist.

1. 1Bei umfassender Erhebung des Sachverhaltes wäre festzustellen gewesen, dass am Montag, den 27.03.2023 am Vormittag Lieferanten das Gastlokal „DD“ in Y beliefert haben, wobei die gelieferten Waren, insbesondere Lebensmittel vom Personal eingelagert worden sind. Hinzu kommt, dass die Fahrer von Lieferanten die gelieferten Lebensmittel und Waren trotz wiederholtem Ersuchen wahllos abstellen, wo es ihnen gerade gefällt. Es entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass beim Transport und bei der Einlagerung von Lebensmitteln, wie beispielsweise von Zwiebeln, Salaten, Kartoffeln, etc., die in Netzsäcken geliefert werden, Schalen und Verunreinigungen zu Boden fallen, die nach Abschluss der Einlagerungsarbeiten entfernt werden; anschließend erfolgt die Reinigung der Lager- und Produktionsräumlichkeiten des Gaststättenlokals.

Bei der Beurteilung des Zustandes einer Betriebsstätte ist insbesondere auf die internen Betriebsabläufe, wie der Wareneingang, Wareneinlagerung sowie auf die Produktion Bedacht zu nehmen und in die Beurteilung mit einzubeziehen: Es ist nicht möglich und stellt eine überspannte Anforderung dar, dass im Zuge der Lebensmittelanlieferungen und der anschließenden Einlagerungsarbeiten noch während dieser Betriebsabläufe zeitgleich ein Putztrupp Reinigungsarbeiten gefordert wird. Die Reinigungsarbeiten werden sinnvollerweise erst nach Abschluss der Einlagerungsarbeiten durchgeführt.

1. 2Die Erstbehörde hat es ferner unterlassen, Feststellungen zur Geschäftsverteilung im Betrieb der CC zu treffen, obwohl hierfür Beweisergebnisse vorliegen.

Mit Mitteilung von 23.08.2023 wurde der Erstbehörde mitgeteilt, dass Frau EE als gewerberechtliche Geschäftsführerin der CC bestellt ist und für die Einhaltung der gesetzlichen, insbesondere der gewerberechtlichen Vorschriften und der einschlägigen Vorschriften, wie beispielsweise des Lebensmittelsicherheits- Verbraucherschutzgesetzes sowie für die fachlich einwandfreie Gewerbeausübung verantwortlich ist, dies unter Verweis auf die Eintragungen im Gewerbeinformationssystem GISA zur Firma CC.

Ferner wurde mitgeteilt, dass im Rahmen der Bestellung zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin Frau EE auch mit den Agenden der Einhaltung der Verwaltungsvorschriften betraut und als verantwortliche Beauftragte für das ganze Unternehmen der CC bestellt ist. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass über Frau EE im Hinblick auf die Beanstandungen am 27.03.2023 mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z zu GZ: *** vom 04.01.2024 wegen Übertretungen von Ordnungsvorschriften eine Geldstrafe verhängt worden ist, die letztlich auch für die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften, wie beispielsweise des Lebensmittelsicherheits- Verbraucherschutzgesetzes im Betrieb der CC verantwortlich ist. Verwiesen wird auch auf die Rechtfertigungen in den Verwaltungsstrafakten der Bezirkshauptmannschaft Z zu GZ: *** und ***.

Nicht unerwähnt bleiben darf in diesem Zusammenhang die interimistische Betrauung von Herrn FF, ehemaliger Mitarbeiter der CC am Betriebsstandort in Y mit der Überwachung des Betriebsablaufes und insbesondere der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften für kurzfristige Abwesenheiten der zuständigen Geschäftsführerin, Frau EE, am Betriebsstandort in Y. Möglicherweise ist FF am Vormittag des 20.03.2023 dem ihm übertragenen Aufgabenbereich nicht bzw. nicht ausreichendend nachgekommen, was zu den Beanstandungen geführt haben wird.

Im Hinblick auf diese Beanstandungen am 27.03.2023 sah sich die Firma CC trotz Fachkräftemangel gezwungen, das Beschäftigungsverhältnis mit Herr FF zu beenden: Als Konsequenz aus diesen Beanstandungen ist FF zwischenzeitlich nicht mehr bei der Firma CC beschäftigt. Frau EE als zuständige

Verantwortliche hat ein noch engmaschigeres Kontrollsystem mit ihrer umfangreicheren Betriebsanwesenheit in der Betriebsstätte in Y eingeführt, um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere der Hygienebestimmungen in Zukunft sicherzustellen.

1. 3 Unter Zugrundelegung der Gegebenheiten und Umstände sind natürlich die einzelnen Vorwürfe differenziert zu betrachten und zu würdigen.

1.3. 1Zur verunreinigten Gummimatte ist auf die am Vormittag des 24.03.2023 erfolgten Lebensmittelanlieferungen und deren Reinigung nach Einlagerung der Lebensmittel am selben Tag im Rahmen des Betriebsablaufes zu verweisen.

1.3. 2 Auch die Verunreinigungen des Wandbereiches im Kühlraum sind nach Abschluss der Einlagerungsarbeiten der gelieferten Lebensmittel noch am selben Tag gereinigt worden.

1.3. 3 Aus welchem Grund die Klospülung nach erfolgter Notdurftverrichtung nicht gespült worden ist, ist absolut ärgerlich und unverständlich, zumal die Spülung des WC nach dessen Gebrauch bereits eine Frage der Kindererziehung ist und sämtliche Mitarbeiter der CC zur Einhaltung von Mindeststandards, wozu die WC-Spülung nach Gebrauch zählt, angehalten und unterwiesen werden. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass allenfalls ein Lieferant unberechtigt kurz vor der Kontrolle das WC aufgesucht und die Klospülung nicht betätigt hat: Bei einem unmittelbaren zeitlichen Konnex des WC-Gebrauchs zur Kontrolle wäre wahrscheinlich die Überprüfung des WC gar nicht möglich gewesen.

1.3. 4 Der Umkleideraum wie auch die übrigen Räumlichkeiten der Betriebsstätte werden täglich gekehrt und je nach Verschmutzung zumindest im 3-Tagesrhythmus gewischt; der Küchenbereich sowie die Lokalräumlichkeiten werden täglich nass gereinigt. Die beanstandete Verschmutzung des Bodens im Umkleideraum ist allenfalls im Zuge der letzten Benützung am Morgen des 27.03.2023 durch den Dienstnehmer der CC eingetreten. Im Übrigen sind auf dem Boden flächenhafte Abnutzungserscheinungen sichtbar, die aber keine Verschmutzung, sondern vielmehr nicht reinigbare Gebrauchsspuren darstellen.

1.3. 5 Es ist ausdrücklich untersagt, im Duschraum Gegenstände abzustellen. Diese Gegenstände sind von einem Dienstnehmer der CC offensichtlich in einem unbeaufsichtigten Augenblick dort abgestellt worden, was aber erst kurz vor der amtlichen Überprüfung erfolgt sein kann, zumal die Dusche täglich am Abend benutzt wird. Es ist möglich, dass im Rahmen der Vorbereitung von Reinigungsarbeiten eine Räumlichkeit vorübergehend zum Abstellen von Gegenständen für die Zeit der Reinigung verwendet wird, dies aber nur vorübergehend für eine kurze Zeitspanne.

1.3. 6 Die Verunreinigung der Gummidichtung der Kühlschublade in der Küche wäre und ist noch am gleichen Tag gereinigt worden.

1.3. 7 Die am Boden vorgefundenen Schneidbretter waren aufgrund deren Gebrauch und Abnutzung zur Entsorgung dort gelagert und wurden zwischenzeitlich entsorgt. Diese Schneidbretter wurden und werden nicht mehr verwendet. Mit der Entsorgung der Schneidbretter wären und wurden diese Bereiche auch gereinigt.

1.3. 8 Der geflieste Sockel wird nicht zur Lagerung von Lebensmitteln verwendet, sondern für die Zwischenlagerung gebrauchter Gerätschaften vor Reinigung. Es mag sein, dass der Türrahmen im unteren Bereich beschädigt ist, was aber keinen Einfluss auf die Funktionalität hat. Die Reinigung dieses Bereiches wäre aber ohnedies zeitnah erfolgt. Dieser Bereich befindet sich außerhalb des Produktionsbereiches der Lebensmittel.

1.3. 9 Bei den im Vorraum zum Personal-WC vorgefundenen Wäschestücken handelt es sich um Schmutzwäsche, für deren Lagerung in der Betriebsstätte in Y ein eigenes Behältnis vorhanden ist. Die Schmutzwäsche wird jeweils am Montag Vormittag zur Reinigung abgeholt, was offensichtlich zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht geschehen war. Die Schmutzwäsche wird vor Abholung gesammelt aufbewahrt. Der Schmutzwäsche-Abholdienst, hatte Verspätung, weshalb die gesammelte Schmutzwäsche in diesem fotografisch festgehaltenen Bereich nur kurzfristig gelagert war, was zur vorübergehenden Unbenutzbarkeit des dortigen Handwaschbeckens samt Spender für Einweghandtücher geführt hat. Die über dem Spender für Einweghandtücher gehängten Geschirrtücher waren bei Verwendung des Handwaschbeckens zu entfernen, sodass die Verwendung des Handwaschbeckens mit hygienischer Möglichkeit der Trocknung der Hände ohne Einschränkung möglich gewesen ist.

In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf zu verweisen, dass während der kurzfristigen Abwesenheiten der zuständigen Geschäftsführerin, Frau EE, der interimistische Beauftragte Mitarbeiter FF, am Vormittag des 24.03.2023 für die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften zuständig war. Die Geschäftsführerin, Frau EE, hat daraus die Konsequenzen gezogen und das Beschäftigungsverhältnis trotz Fachkräftemangel mit Herr FF beendet.

Im Hinblick auf die erfolgten Unterweisungen des für den Fall der Abwesenheit der zuständigen Geschäftsführerin, Frau EE, in der kontrollierten Betriebsstätte damals beauftragten Mitarbeiters und die behördlichen Beanstandungen erfolgte als Konsequenz des Arbeitgebers die Kündigung des Mitarbeiters als einzig mögliche Sanktion.

Durch die zusätzlichen Vorkehrungen sowie durch die Einführung eines noch detaillierteren Überwachungssystems der Betriebsstätte ist künftig gewährleistet und sichergestellt, dass insbesondere die Hygienevorschriften in der Betriebsstätte der CC in Y eingehalten werden.

3. Zum Beschwerdegrund der inhaltlichen Rechtswidrigkeit:

Die obigen Ausführungen zu den Beschwerdegründen werden ausdrücklich auch zum Inhalt des Beschwerdegrundes inhaltliche Rechtswidrigkeit erhoben.

Vorab ist auf § 9 VStG zu verweisen:

Abs. 1 Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Abs. 2 Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Aufgrund einer unternehmensinternen Aufgabenverteilung ist nicht die Beschwerdeführerin, sondern die weitere Geschäftsführerin der CC, Frau EE, die auch gewerberechtliche Geschäftsführerin ist, ausschliesslich Verantwortliche für die Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittelsicherheit- und Verbraucherschutzgesetzes - LMSVG, BGBl. I 13/2006 sowie der Hygienevorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene in den Betrieben der CC. Die Einhaltung dieser Vorschriften fällt im Unternehmen der CC in den alleinigen Zuständigkeitsbereich von Frau EE.

Über diese Bestellung der Geschäftsführerin EE wurde die Erstbehörde bereits mit Rechtfertigung vom 31.07.2023 und sodann nochmals mit Mitteilung von 23.08.2023 nachweislich informiert.

Über Frau EE ist im Hinblick auf die Beanstandungen am 27.03.2023 mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z zu GZ: *** vom 04.01.2024 wegen Übertretungen von Vorschriften eine Geldstrafe verhängt worden ist, die auch für die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften, wie insbesondere des Lebensmittelsicherheits- Verbraucherschutzgesetzes im Betrieb der CC verantwortlich ist. Verwiesen wird auch auf die Rechtfertigungen in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Z zu GZ: *** und ***.

Im Hinblick auf diese Geschäftsverteilung und der damit verbundenen Verantwortlichkeiten im Unternehmen der CC, die der erkennenden Erstbehörde bereits zu Beginn des Verfahrens auch mitgeteilt worden ist, ist ausschließlich Frau EE für die Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen in den Betrieben der CC zuständig und verantwortlich, sodass das Verfahren gegen die Beschwerdeführerin AA einzustellen sein wird.

4. Zur Strafhöhe:

Bei der Strafbemessung ist auf die Verhältnismäßigkeit des Unrechtsgehaltes einer vorgeworfenen Verwaltungsübertretung mit der verhängten Strafe abzustellen, was nicht bzw. unzureichend erfolgt ist.

Unverhältnismäßig hoch erscheint die verhängte Geldstrafe von insgesamt € 2.000,00 zuzüglich Verfahrenskosten.

Mit dieser Strafbestimmung nach dem LMSVG werden höchst kriminelle Lebensmittelbetrügereien ebenso geahndet wie ein verunreinigter Boden eines Abstellraumes oder vorübergehend gelagerte Gegenstände in einer Dusche. Auch unter diesem Aspekt wie auch im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sind die gegenüber der Beschwerdeführerin verhängten Geldstrafen entsprechend tat- und schuldangemessen zu reduzieren.

Zum Beweis für das gesamte Vorbringen werden angeboten:

• Einvernahme der Beschwerdeführerin,

• Einvernahme der Zeugin EE, per Adresse **** Z, Adresse 3,

für deren Einvernahme ein Dolmetsch für die Sprache Mandarin beigezogen werden

wolle,

• Einholung des Aktes GZ. *** Bezirkshauptmannschaft Z.“

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der CC und vertritt seit 12.03.2019 selbständig. Die Mutter der Beschwerdeführerin, Frau EE ist ebenfalls handelsrechtliche Geschäftsführerin der CC und vertritt seit 01.03.2023 selbständig. Die Mutter der Beschwerdeführerin, Frau EE ist darüber hinaus noch gewerberechtliche Geschäftsführerin der CC.

Am 27.03.2023 um 11:30 Uhr fand im Betrieb Restaurant DD, Adresse 1, **** Y, eine Kontrolle durch Organe der Lebensmittelaufsicht statt.

Im Zuge dieser Überprüfung wurden durch die Lebensmittelaufsichtsorgane folgende Mängel festgestellt:

Im Kühlraum war der Wandbereich massiv verunreinigt, am Boden im Kühlraum wurde eine massiv verunreinigte Gummimatte (auf welcher Lebensmittel in Behältern und Gemüse direkt abgelegt waren) vorgefunden, das Personal-WC war verunreinigt, der Boden im Umkleideraum war verschmutzt, der Duschraum war mit Getränken, Gerätschaften und Müll vollgestellt, die Gummidichtungen der Kühlschublade in der Küche (Lagerung der Bananen) waren verunreinigt, im Trockenlager war der Boden im Bereich der Lagerung der Schneidbretter verunreinigt, der geflieste Sockel für die Lagerung von Lebensmittel war verunreinigt und zudem war der Türrahmen der Tür zum Eingang des Trockenlagers verunreinigt und beschädigt. Durch diese Verunreinigungen und Beschädigungen wird Bakterienwachstum, Schimmelbildung, Schädlingsbefall und die Verbreitung von Bakterien und Keimen begünstigt, wodurch Lebensmittel nachteilig beeinflusst werden.

Das Handwaschbecken im Vorraum zum Personal-WC war nicht zugänglich und somit nicht verwendbar, da es mit Wäsche am Boden und im Waschbecken vollkommen verstellt war und daher eine Nutzung nicht möglich war.

Außerdem war der Spender für Einweghandtücher mit Geschirrtüchern verhängt und somit nicht benutzbar. Aufgrund der vorgefundenen Mängel (nach Benutzung des WC's keine Möglichkeit der Verwendung des Handwaschbeckens oder einer hygienischen Möglichkeit der Trocknung der Hände) wurde festgestellt, dass die Lebensmittelunternehmerin keine Eigenkontrollen gesetzt hat (z. B. jederzeitiger Zugang zum hygienischen Händewaschen nach der WC-Benutzung) und somit die Eigenkontrolle als unzureichend zu beurteilen ist, woraus folgt, dass keine Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung getroffen wurden.

III.Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, insbesondere aus der im Akt der belangten Behörde enthaltenen Anzeige des Lebensmittelaufsichtsorganes vom 13.4.2023, vor allem aber aus den in der Anzeige enthaltenen Lichtbildern. Daraus sowie aus der ergänzenden Einvernahme der Lebensmittelaufsichtsorgane im Zuge der mündlichen Verhandlung ergeben sich die Feststellungen zu den beschwerdegegenständlichen Mängeln.

Die Funktion der Beschwerdeführerin – handelsrechtliche Geschäftsführerin – ergibt sich aus dem Auszug des Firmenbuchs vom 22.5.2023. Die Funktion der Mutter der Beschwerdeführerin – handelsrechtliche und gewerberechtliche Geschäftsführerin – ergibt sich aus dem Auszug des Firmenbuchs vom 22.5.2023 sowie aus dem Auszug des Gewerbeinformationssystems Austria (GISA) vom 22.5.2023. Beide Auszüge sind im Akt der belangten Behörde enthalten.

IV.Rechtliche Grundlagen:

Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, idF

BGBl I Nr 256/2021 (auszugsweise):

㤠90

[…]

(3) Wer

1. den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt,

[…]

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.“

(4) Wer

[…]

2. den Verpflichtungen der §§ 21, 22, 36 Abs. 7, 38, 47 Abs. 1 oder 52 zuwiderhandelt,

[…]

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

§ 21

Unternehmer haben hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs. 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 – PSG 2004, BGBl. I Nr. 16/2005, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen.

Verordnung (EG) Nr 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene (in weiterer Folge Lebensmittelhygieneverordnung):

„Artikel 4

Allgemeine und spezifische Hygienevorschriften

[…]

(2) Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die den Arbeitsgängen gemäß Absatz 1 nachgeordnet sind, haben die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II sowie etwaige spezielle Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 zu erfüllen.

[…]“

„ANHANG II

ALLGEMEINE HYGIENEVORSCHRIFTEN FÜR ALLE LEBENSMITTELUNTERNEHMER

(AUSGENOMMEN UNTERNEHMER, FÜR DIE ANHANG I GILT)

[…]

KAPITEL I

Allgemeine Vorschriften für Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird (ausgenommen die Betriebsstätten gemäß Kapitel III)

1. Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, müssen sauber und stets instand gehalten sein.

[…]

V.Erwägungen:

Zunächst ist auszuführen, dass nach § 9 Abs 1 VStG 1991 für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

§ 9 Abs 1 nimmt in Hinblick auf die Einhaltung der – für juristische Personen geltenden – Rechtsvorschriften die statutarischen Vertretungsorgane in die Pflicht; bei mehrgliedrigen Organen besteht daher grundsätzlich eine parallele – je selbstständige – Verantwortlichkeit aller Organwalter (zB VwGH 4. 7. 2001, 2001/17/0034; 16. 10. 2008, 2007/09/0369) – siehe Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG3 § 9 (Stand 1.7.2023, rdb.at).

Bezüglich einer vermeintlichen Arbeitsaufteilung ist festzuhalten:

Der VwGH bezeichnet eine interne Verantwortungsaufteilung häufig pauschal als „rechtlich irrelevant“ (zB VwGH 4. 7. 2008, 2008/17/0072; 15. 9. 2005, 2003/07/0021; 14. 9. 2001, 2000/02/0181; 24. 5. 1993, 92/10/0471; 24. 7. 1991, 91/19/0111; 2. 7. 1990, 90/19/0178; idS jetzt 2012/02/0052 RdW 2013/605 und 21. 8. 2014, 2011/17/0049). Unzureichend ist idS zweifellos eine mündliche interne Arbeitsaufteilung (idS – gerade in Bezug auf eine mündlich-innerbetriebliche Ressortabgrenzung – VwSlg 7696 A/1969); nach der Rsp trifft dies aber auch pauschal auf schriftliche, nicht satzungsgemäß vorgesehene Arbeitsaufteilungen zu (idS auch BVwG 10. 9. 2015, W148 2013580-1) - siehe Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG3 § 9 (Stand 1.7.2023, rdb.at).

Dazu wird insbesondere auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.03.2016, Ra 2016/02/0002 verwiesen (auszugsweise):

„ 14 Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten muss nicht durch eine Urkunde nachgewiesen werden, die von dem zur Vertretung nach außen Berufenen gefertigt ist. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten und die Zustimmung des zum verantwortlichen Beauftragten Bestellten können grundsätzlich formfrei erfolgen. Erforderlich ist nur, dass die Zustimmung gemäß § 9 Abs. 4 VStG nachweislich erfolgt ist, was nach der ständigen Rechtsprechung bedeutet, dass nur ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis aus der Zeit vor der Begehung der strafbaren Handlung zur Erbringung des Nachweises geeignet ist (vgl. das Erkenntnis vom 24. März 1994, Zl. 92/18/0176, mwN).

15 Aus dem einzigen diesbezüglichen Beweisergebnis, nämlich der Aussage von W. K. bei seiner Einvernahme am 14. Jänner 2015, er sei für die Baustelle "zuständig" gewesen, was in der "Vorankündigung von Bauarbeiten" seinen Niederschlag gefunden habe, schließt das Verwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht, W. K. habe "im Zuge der Niederschrift am 14.1.2015 seine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten dezidiert bekanntgegeben".

16 Bei einer schlichten Aufgabenverteilung unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH handelt es sich für sich genommen ohne Hinzutreten eines hinreichend erkennbaren Übertragungsaktes mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten nicht um eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG, sondern um eine interne Aufteilung der Zuständigkeiten im Unternehmen, die die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der (Mit)Geschäftsführer nicht berührt (zur internen Aufteilung vgl. das Erkenntnis vom 4. Juli 2008, Zl. 2008/17/0072).“

Aufgrund der oben zitierten Judikatur des Höchstgerichtes geht das Landesverwaltungsgericht Tirol daher davon aus, dass zum Tatzeitpunkt beide handelsrechtlichen Geschäftsführerinnen für die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Verwaltungs(-straf)vorschriften verantwortlich waren. Beide Geschäftsführerinnen gaben an, dass die mündlich getroffene Vereinbarung betreffend räumlicher Aufteilung zwischen Z und Y in der Corona Zeit, also in den Jahren 2020/2021, getroffen wurde. Hierzu ist zu entgegnen, dass Frau EE erst seit 1.3.2023 handelsrechtliche Geschäftsführerin der CC ist. Die Beschwerdeführerin hingegen aber schon seit 12.3.2019. Auch die Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dazu konnten das Landesverwaltungsgericht nicht davon überzeugen, dass eine gültige Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten vor dem Tatzeitpunkt erfolgt ist, zumal zB zum Thema Urlaubsvertretung die Zeugin ausgesagt hat, dass diese nicht festgelegt wurde, weil schließlich niemand weiß wann wer auf Urlaub geht – „Urlaubsvertretung haben wir nicht festgesetzt“. Hingegen brachte die Beschwerdeführerin vor, „wenn sie Urlaub nimmt dann wird aufgeteilt. Wenn sie zB 4 oder 5 Wochen Urlaub nimmt dann kommt schon eine Vertretung“

Zu Spruchpunkt 1:

Nach Anhang II Kapitel I, Z 1 der Lebensmittelhygieneverordnung müssen Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, sauber und stets instandgehalten sein.

Die Beschwerdeführerin wurde aufgrund dieser Bestimmuneng bestraft, da diverse Bereiche in der Betriebsstätte verunreinigt waren. Im Kühlraum war der Wandbereich massiv verunreinigt, am Boden im Kühlraum wurde eine massiv verunreinigte Gummimatte (auf welcher Lebensmittel in Behältern und Gemüse direkt abgelegt waren) vorgefunden, das Personal-WC war verunreinigt, der Boden im Umkleideraum war verschmutzt, der Duschraum war mit Getränken, Gerätschaften und Müll vollgestellt, die Gummidichtungen der Kühlschublade in der Küche (Lagerung der Bananen) waren verunreinigt, im Trockenlager war der Boden im Bereich der Lagerung der Schneidbretter verunreinigt, der geflieste Sockel für die Lagerung von Lebensmittel war verunreinigt und zudem war der Türrahmen der Tür zum Eingang des Trockenlagers verunreinigt und beschädigt. Durch diese Verunreinigungen und Beschädigungen wird Bakterienwachstum, Schimmelbildung, Schädlingsbefall und die Verbreitung von Bakterien und Keimen begünstigt, wodurch Lebensmittel nachteilig beeinflusst werden.

Sämtliche Betriebsstätten des Lebensmittelunternehmens sind ständig sauber zu halten. Es ist auch offenkundig, dass ua eine massiv verunreinigte Gummimatte nicht mit einem sauberen Zustand in Einklang gebracht werden kann.

Die Übertretung steht in objektiver Hinsicht fest.

Zu Spruchpunkt 2:

Gemäß § 21 LMSVG haben Unternehmer hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs. 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 – PSG 2004, BGBl. I Nr. 16/2005, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen.

Wie die belangte Behörde korrekt feststellte, war die Verwendung des Handwaschbeckens oder die Trocknung der Hände nicht möglich, weshalb die Eigenkontrolle als unzureichend zu beurteilen ist und daher keine Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung getroffen wurden.

Die Übertretung steht in objektiver Hinsicht fest.

Zur subjektiven Tatseite und zur Strafbemessung:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da zu den Tatbeständen der gegenständlichen Übertretungen des Anhanges II der Lebensmittelhygieneverordnung sowie § 21 LMSVG keine konkreten Verletzungen oder Gefährdungen fremder Rechte gehören, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs 1 VStG. Auch die Voraussetzung einer abstrakten Gefährdung schließt das Vorhandensein eines Ungehorsamsdelikts nicht aus (VwGH vom 14.03.1983, 82/10/0191). Es tritt daher insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung der objektiven Tatbestände zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

Die Beschwerdeführerin hat nichts vorgebracht, was an ihrem Verschulden zweifeln ließe. Auch ein funktionierendes internes Überwachungs- und Kontrollsystem konnte nicht vorgelegt werden.

Der erkennende Richter geht wie die belangte Behörde davon aus, dass der Beschwerdeführerin die fahrlässige Begehungsweise vorzuwerfen ist.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden (Außerordentliche Milderung der Strafe).

Als mildernd oder erschwerend wurde nichts gewertet.

Die relevanten Strafrahmen in Höhe von bis Euro 35.000,- werden zu beiden Spruchpunkten des gegenständlichen Straferkenntnisses zu je rd 2,86% ausgeschöpft. In Anbetracht der auf den Beweisfotos dokumentierten hygienischen Zustände, die auch für einen Laien auf den ersten Blick erkennbar sind und der Tatsache, dass es bei lebensmittelrechtlichen Vorschriften ua um den Schutz der Gesundheit von Menschen geht, kommt eine Herabsetzung der Strafe nicht in Betracht. Die verhängten Strafen erscheinen als schuld- und tatangemessen und aus spezial- und generalpräventiven Gründen erforderlich.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die in der gegenständlichen Entscheidung jeweils angeführte höchstgerichtliche Judikatur verwiesen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Schreier

(Richter)