Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/40/0685-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.04.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.40.0685.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag Piccolroaz über die Beschwerde des AA, Adresse 1, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. BB, Adresse 2, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z (=belangte Behörde) vom 07.02.2024, Zl ***, betreffend die Abweisung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einer Angelegenheit nach der GewO 1994,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer betreibt das Restaurant „CC“ in **** Z, Adresse 1 (GISA Zl ****).

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 12.10.2023 wurde der Beschwerdeführer über die Beabsichtigung der Entziehung der auf ihn lautenden Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant“ mit dem Standort **** Z, Adresse 1, mangels nicht mehr gegebener Zuverlässigkeit gemäß § 87 Abs 1 Z 3 GewO 1994 hingewiesen und wurde er eingeladen, hierüber binnen 14 Tagen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme abzugeben. Das Schreiben wurde ihm am 17.10.2023 an der angeführten Adresse in **** Z, Adresse 1, zugestellt. Eine Äußerung des Beschwerdeführers langte binnen der gesetzten Frist nicht ein.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.11.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant“ mit dem Standort **** Z, Adresse 1, entzogen. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 22.11.2023 an der vorangeführten Adresse zugestellt.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 02.01.2024 wurde der Beschwerdeführer über die Eintragung der Entziehung der Gewerbeberechtigung im Gewerbeinformationssystem Austria informiert.

Mit Schriftsatz vom 12.01.2024 beantragte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumnis der Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 14.11.2023 unter gleichzeitiger Erhebung dieses Rechtsmittels.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 07.02.2024, Zl ***, wies die belangte Behörde in einem ersten Spruchpunkt den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand als unbegründet ab und in einem zweiten Spruchpunkt die Beschwerde als verspätet zurück. Dieser Bescheid wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers am 09.02.2024 zugestellt.

Der Beschwerdeführer brachte in seinem bei der Behörde fristgerecht eingebrachten Rechtsmittel vom 07.03.2024 zusammengefasst vor wie folgt:

Zunächst sei er nach dem persönlichen Gespräch mit der belangten Behörde am 11.09.2023 davon ausgegangen, dass er im Kontext der drohenden Ankündigung zur Entziehung der Gewerbeberechtigung mit der belangten Behörde einen abschließenden Konsens gefunden habe und damit ein behördliches Verfahren auf Entziehung der Gewerbeberechtigung auch abgewandt habe. Dies auch daher, als nach diesem Zeitpunkt durchgeführte Verwaltungsstrafverfahren sich auf Delikte beschränkten, deren Verwirklichung vor diesem Zeitpunkt erfolgt sei. Wider dieser Annahme des Beschwerdeführers habe die belangte Behörde sodann mit Bescheid vom 14.11.2023 zu GZ *** unter Bedachtnahme auf §§ 333 iVm 339 GewO 1994 sowie § 87 Abs 1 Z 3 den Entzug der Gewerbeberechtigung des Beschwerdeführers für das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant" mit dem Standort in **** Z, Adresse 1, beschieden, wobei dieser Bescheid seitens der Behörde nicht zu eigenen Händen (RSa), vielmehr im Wege einer Zustellung auch an Ersatzempfänger (RSb) mit 22.11.2023 über Ausfolgung an Herrn DD als Ersatzempfänger nach den Vorgaben des Zustellungsrechtes wohl auch wirksam an den Beschwerdeführer zugestellt worden sei.

Der als ansonsten aber durchaus verlässlicher und vertragswidriger Mitarbeiter habe dem Beschwerdeführer aus unerklärlichen, letztlich aber auch nicht mehr nachvollziehbaren Gründen über die Zustellung des Bescheides nicht persönlich in Kenntnis gesetzt bzw. habe er diesem den Bescheid nicht ausgefolgt und den Bescheid vielmehr noch dazu versehentlich auf einen nicht für dringend befundenen Poststapel abgelegt bzw. sei der Bescheid verrutscht, sodass der Beschwerdeführer in Verkettung dieser unglücklichen Umstände letztlich über die Zustellung zeitgerecht keine Kenntnis erlangt habe hat bzw. erlangen habe können.

Der Beschwerdeführer habe letztlich mit 05.01.2024, möglicherweise - für den Fristenlauf unerheblich - bereits mit 02.01.2024 überhaupt erstmals Kenntnis von der Existenz des den Gewerbeentzugs vorgebenden Bescheides und hat über seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter sodann bereits mit 12.01.2024 den mit der Beschwerdeführung gegen diesen Bescheid verbundenen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eingebracht, den die belangte Behörde nunmehr einerseits als unbegründet abgewiesen, andererseits die Beschwerde aber auch als verspätet zurückgewiesen habe.

Die belangte Behörde unterstelle in deren Bescheidbegründung wenig überzeugend, keinen Grund für einen im gegenständlichen Anlassfall gegebenen wichtigen Grund im Sinne des § 22 AVG erblickt zu haben, der in Bezug auf den erlassenen Gewerbeentzugsbescheid etwa eine Zustellung zu eigenen Händen (RSa) bedingt hätte, dies mit vollkommen abwegiger Gleichstellung deren keinerlei Hoheitsgewalt ausübenden Schreiben vom 02.08.2023 bzw. vom 12.10.2023 mit deren Bescheid vom 14.11.2023, in dessen Spruch dem Beschwerdeführer das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant" mit dem Standort in **** Z, Adresse 1 entzogen werde. Dem kann bereits grundlegend nicht beigeflochten werden und die bezügliche Argumentation der belangten Behörde widerstreite auch der einschlägigen Rechtsprechung, wonach der VwGH „besonders wichtige Gründe" bei einem Bescheid dann unterstelle, wenn die damit verbundenen Rechtsfolgen im Vergleich zu anderen Bescheiden in ihrer Bedeutung und Gewichtigkeit über dem Durchschnitt liegen (vgl. VwGH 27.05.1997,96/04/0250, 14.05.1999, 97/19/0938, 23.01.2001, 2000/11/0343; aber auch Hengstschläger/Leeb, MG § 22 Rz 5). Der Entzug einer Gewerbeberechtigung gehe in seinen Rechtsfolgen über etwaige beschiedene Verwaltungsstrafen zweifellos weit hinaus und könne auch nicht etwa als durchschnittlich oder gar üblich bezeichnet werden. Im Sinne der Vorgabe des § 22 AVG wäre die belangte Behörde somit bereits von Vornherein gesetzlich angehalten gewesen, deren Bescheid vom 14.11.2023 dem Beschwerdeführer zu eigenen Händen zuzustellen, wobei letztlich aber auch davon auszugehen und zu unterstellen sei, dass die gegenständliche Problemlage überhaupt damit auch erst überhaupt nicht entstanden wäre, wenn seitens der belangten Behörde dem rechtskonform entsprochen worden wäre, zumal diesfalls der Beschwerdeführer den Bescheid jedenfalls in seine Hände erhalten hätte und für eine zeitgerechte Beschwerdeführung hätte sorgen können.

Insofern die belangte Behörde in deren abweisenden Begründung somit dem Beschwerdeführer

In überspannter Weise mangelnde Sorgfaltspflicht bzw. sogar eine explizite jeweils gesonderte persönliche Kontrolle des Posteinlaufes inklusive Werbematerialien unterstelle und damit aber die für eine für eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand erforderlichen Voraussetzungen des § 71 AVG (generell) in Abrede gestellt werden, erscheine dies letztlich mehr als eigentümlich und rechtlich nicht vertretbar, wenn tatsächlich die belangte Behörde letztlich durch eine gesetzwidrige und falsch gewählte Zustellart die Problemlage überhaupt erst verursacht bzw. ausgelöst habe. Es werde schlichtweg mit unterschiedlichem Maß gemessen und eigenes persönliches Fehlverhalten dem Beschwerdeführer angelastet. Dem Beschwerdeführer werde ein Verhalten bzw. Sorgfaltsmaßstab als rechtskonform abverlangt, dass die belangte Behörde für sich selbst nicht in Anspruch nehme. Nachlässigkeiten bei der belangten Behörde können letztlich aber nicht dem Beschwerdeführer nachteilig angelastet werden und bei diesem verbleiben. Die belangte Behörde hätte somit umso mehr dem gegenständlichen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattzugeben gehabt. Hinsichtlich der tatsächlich relevanten Sachlage dürfe auf die bereits gepflogenen Ausführungen bzw. die Angaben im Wiedereinsetzungsantrag verwiesen werden. Die belangte Behörde überspanne gegenständlich unabhängig davon entgegen eigener Vorgabe in Verkennung ökonomischer Betriebsabläufe aber auch die einem Selbstständigen selbst bei Fehlen eigener Büroräumlichkeiten bzw. eigener Büromitarbeiter aufzuerlegende bzw. abzuverlangende Sorgfaltspflichten, wenn schlichtweg kategorisch und ohne Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen des gegenständlichen Einzelfalles unterstellt bzw. abverlangt werde, dass der Beschwerdeführer einem insoweit unstrittig bislang vollkommen vertrauenswürdigen und verlässlichen Mitarbeiter nicht die Fähigkeit zuerkennen dürfe, den Posteinlauf bei dessen Entgegennahme entsprechend aufmerksam eigenständig zu sortieren und über eine behördliche Zustellung selbsttätig zu informieren bzw. eine solche an diesen weiterzuleiten, vielmehr ein Posteinlauf inklusive Werbematerialien vom Selbstständigen stets selbst persönlich durchzusehen wäre, womit sich eine Arbeitsteilung im Wirtschaftsleben letztlich aber auch selbst pervertiert bzw. ad absurdum führe. Eine solche allgemeine Sichtweise sei schlichtweg nicht sachgerecht und praxisfremd. Gelegentliche Fehler könnten eben auch einem Durchschnittsmenschen durchaus gelegentlich unterlaufen, wobei aber auch nicht stets etwa damit gerechnet werden müsse, dass dem so sei und einem verlässlichen Mitarbeiter Fehler unterlaufen, einem solchen Mitarbeiter aber auch von Seiten des Beschwerdeführers entsprechend erworbenes Vertrauen entgegengebracht werden könne und auch dürfe, ohne damit etwa auffallende Sorglosigkeit und grobes Verschulden zu begründen.

Im Sinne der Rechtsprechung sei ein Ereignis aber dann unabwendbar, wenn der Eintritt dieses

Ereignisses objektiv von einem Durchschnittsmenschen nicht verhindert werden haben können. Ein Ereignis sei als unvorhergesehen zu werten, wenn die Partei es tatsächlich nicht mit einberechnet habe und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwartet werden habe können. Das Tatbestandsmerkmal des „unvorhergesehenen" Ereignisses erfasse somit auch die subjektiven Verhältnisse der Partei, sodass letztlich nicht ausschließlich der objektive Durchschnittsablauf, sondern gerade der konkrete Ablauf der Ereignisse maßgebend sei (vgl VwGH vom 17.2.1994, ZI. 93/16/0020), wobei das im Begriff der Unvorhergesehenheit gelegene Zumutbarkeitsmoment aber auch dahingehend zu verstehen sei, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit dann noch gewahrt sei, wenn der Partei in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein „minderen Grad des Versehens" unterlaufe, der in der Regel mit leichter Fahrlässigkeit gleichgesetzt werde.

Unter Anwendung dieser Vorgaben und Berücksichtigung, dass ein von der Behörde anzulegender Sorgfaltsmaßstab aber auch nicht überspannt werden dürfe, lassen sich beim Beschwerdeführer bei zutreffender rechtlicher Einschätzung somit keine Anhaltspunkte dafür

erkennen bzw. vertreten, dass dieser vom in die betriebliche Sphäre gelangten Bescheid der belangten Behörde vom 14.11.2023 aus bestimmten, keine auffallende Sorglosigkeit begründeten Umstände keine Kenntnis erlangen habe können, sodass in zutreffender rechtlicher Qualifikation sowohl dem Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG 1991 stattzugeben gewesen und im Weiteren aber auch die mit dem Wiedereinsetzungsantrag unter einem erhobene bzw. nachgeholte Beschwerde nicht als verspätet zurückgewiesen hätte werden dürfen. Diese wäre dem zuständigen Landesverwaltungsgericht Tirol zur Behandlung weiterzuleiten gewesen wäre. Die belangte Behörde habe dem bekämpften Bescheid daher sowohl in formeller als auch materieller Hinsicht mit zu behebender Rechtswidrigkeit belastet.

Weitere Bescheinigungsmittel wurden nicht vorgelegt und wurden keine weiteren Beweisanträge gestellt.

II.Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem Akt der belangten Behörde und wird auch nicht bestritten.

III.Rechtslage:

Die im gegenständlichen Verfahren maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl Nr 51/1991 idF BGBl I Nr 88/2023 (AVG), lauten wie folgt:

§ 71.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

(1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder an der ganzen Verhandlung teilzunehmen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder

2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, daß kein Rechtsmittel zulässig sei.

(2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung muß binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit des Rechtsmittels Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.

(3) Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen.

(…)

Die im gegenständlichen Verfahren maßgebende Bestimmung des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 88/2023 (VwGVG), lauten wie folgt:

§ 17.

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 24.

(1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben oder die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;

3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

IV.Erwägungen:

Zunächst ist die Frage zu klären, ob eine rechtswirksame Zustellung des gewerberechtlichen Entziehungsbescheides der belangten Behörde vom 14.11.2023 und damit einhergehend überhaupt ein die Beschwerdefrist auslösendes Ereignis eingetreten ist, deren Versäumnis einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zugänglich ist. Gemäß § 21 AVG sind Zustellungen nach dem ZustG vorzunehmen. Wenn wichtige Gründe hierfür vorliegen, ist eine schriftliche Ausfertigung gemäß § 22 AVG mit Zustellnachweis zuzustellen. Bei Vorliegen besonders wichtiger Gründe oder wenn es gesetzlich vorgesehen ist, ist die Zustellung zu eigenen Handen des Empfängers zu bewirken.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass der gewerberechtliche Entziehungsbescheid der belangten Behörde ihm an Stelle der Zustellung mit Zustellnachweis zu eigenen Handen zugestellt werden hätte sollen, ist ihm zu entgegnen, dass das Gericht solch „besonders wichtige Gründe“, die eine Zustellung zu eigenen Handen begründen, nicht erkennen mag. Eine gesetzliche Norm, die es der Behörde zur Pflicht macht, den Bescheid betreffend eine Gewerbeentziehung gemäß § 87 Abs 1 Z 3 GewO 1994 zu eigenen Handen des Bescheidadressaten zuzustellen, existiert nicht. Dass Zustellungen zu eigenen Handen des Empfängers nur aus "besonders wichtigen Gründen" vorzunehmen ist, macht deren Ausnahmecharakter deutlich. Es kommt auf die Umstände im Einzelfall an, ob besonders wichtige Gründe im Sinne des § 22 AVG zweiter Satz vorliegen. Eine Zustellung zu eigenen Handen ist unter anderem nicht erforderlich bei baupolizeilichen Beseitigungsaufträgen (vgl VwGH 12.02.1981, 3269/80), bei der Androhung eines Abbruchauftrages (vgl VwGH 18.03.1982, 3083/80), bei Änderungen von Eigenjagdgebieten (vgl VwGH 14.09.1983, 82/03/0069), bei Abweisungen von Anträgen auf Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen (vgl VwGH 26.02.1999, 96/19/0506), oder bei einer Verpflichtung zum Sozialhilfekostenersatz in der Höhe von EUR 13.717,47 (vgl VwGH 23. 01.2001, 2000/11/0343). Aus dem Umstand allein, dass die Entziehung einer Gewerbeberechtigung für den Beschwerdeführer unweigerlich mit nicht unerheblichen Rechtsfolgen im Sinne von beruflichen und wirtschaftlichen Konsequenzen verbunden ist, da ihm ohne eine aufrechte Gewerbeberechtigung eine Weiterführung seines Gewerbes nicht gestattet ist bzw. verwaltungsstrafrechtliche Konsequenzen drohen, kann im Lichte der vorangeführten Judikatur kein "besonders wichtiger Grund" für eine Zustellung zu eigenen Handen iSd § 22 AVG abgeleitet werden, zumal selbst die Zustellung von Straferkenntnissen, durch die etwa bei Kumulation mehrerer Verwaltungsübertretungen Geldstrafen in Höhe sechsstelliger Eurobeträge verhängt werden können, zu eigenen Handen nicht geboten ist. (vgl VwGH 15.06.2023, Ra 2023/14/0094).

Die belangte Behörde durfte daher zulässigerweise die Zustellung des Bescheides vom 14.11.2023 gemäß § 16 ZustG anordnen. Ob der Beschwerdeführer selbst oder ein Arbeitnehmer des Beschwerdeführers, der zur Entgegennahme des Bescheides bereit war und zulässiger Ersatzempfänger iSd § 16 Abs 2 ZustG ist, den Bescheid übernommen hat, kommt keine Bedeutung zu, da es letztlich keinen Einfluss auf die rechtswirksame Zustellung des Bescheides an den Beschwerdeführer hat. Nichtsdestotrotz weisen sämtliche der drei im Akt der belangten Behörde einliegenden Zustellnachweise betreffend drei an den Beschwerdeführer mittels RSb-Sendung zugestellten Schriftstücke eine ähnliche Unterschrift auf und wurde jeweils im Zustellnachweis des Zustellers (Österreichische Post AG) der Beschwerdeführer als Empfänger des Schriftstückes angegeben. Ein Zustellnachweis hat die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde und damit einhergehend die gesetzliche Vermutung der Richtigkeit für sich, gegen den jedoch gemäß § 292 Abs 2 ZPO iVm § 24 VStG und § 47 AVG der Gegenbeweis zulässig ist (vgl 27.04.2011, VwGH 2011/08/0019). Derartige Gegenbeweisanträge wurde vom Beschwerdeführer nicht gestellt. Die Zustellung des Bescheides an den Beschwerdeführer mittels RSb-Sendung am 22.11.2023 war somit rechtswirksam.

In der Sache:

Prüfungsumfang des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist der Bescheid der belangten Behörde vom 07.02.2024, mit welchen sie den vom Beschwerdeführer am 12.01.2024 eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung wegen der Versäumnis der mit Ablauf des 20.12.2023 abgelaufenen Beschwerdefrist betreffend den gewerberechtlichen Entziehungsbescheid der belangten Behörde vom 14.11.2023 abgewiesen hat und das dagegen erhobene Rechtsmittel der Beschwerde als verspätet zurückgewiesen hat.

Gemäß § 71 Abs 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder an der ganzen Verhandlung teilzunehmen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Eine Fristversäumnis liegt gegenständlich vor. Der gewerberechtliche Entziehungsbescheid wurde dem Beschwerdeführer am 22.11.2023 rechtswirksam zugestellt, die 4-wöchige Beschwerdefrist endete somit am 20.12.2023. Die Rechtsmittelfrist ist ohne Erhebung eines Rechtsmittels seitens des Beschwerdeführers verstrichen. Hierdurch hat der Beschwerdeführer einen Rechtsnachteil erlitten, da der gewerberechtliche Entziehungsbescheid nachteilig in seine Rechte eingreift und kein Rechtsmittel dagegen mehr zur Verfügung steht.

Folglich ist zu prüfen, ob die Fristversäumnis durch ein für den Beschwerdeführer unabwendbares oder unvorhersehbares Ereignis eingetreten ist. Als unabwendbares Ereignis ist jedes Geschehen ohne jede Beschränkung auf Vorgänge in der Außenwelt anzusehen. Gehindert wird eine Person ebenso durch eine alltägliche Erkrankung wie durch eine Naturkatastrophe, durch eine eigene menschliche Unzulänglichkeit ebenso wie durch Gewalteinwendungen von außen (vgl VwGH 01.07.1998, 98/09/0026 mwN). Ein unabwendbares Ereignis liegt demnach vor, wenn sein Eintritt vom Willen des Betroffenen nicht verhindert werden kann. Mit dem Begriff „unabwendbar“ stellt das Gesetz objektiv auf die Möglichkeiten des Durchschnittsmenschen ab und daher nicht, ob die Partei den Ereigniseintritt nach den subjektiven Umständen hätte verhindern können bzw den Eintritt voraussah (vgl. Hengstschläger/Leeb, § 71 Rz 39 mwN).

Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, wenn die Partei es tatsächlich nicht einberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme von zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten konnte (vgl VwGH 01.07.1998, 98/09/0026 mwN). Ob ein Ereignis als „unvorhergesehen“ einzustufen ist, richtet sich nach den subjektiven Verhältnissen der Partei, nach den tatsächlichen Umständen und dem konkreten Ablauf der Ereignisse und nicht nach dem „objektiven Durchschnittsablauf" (vgl. Hengstschläger/Leeb, § 71 Rz 38 mwN). Das im Begriff der „Unvorhergesehenheit“ gelegene Zumutbarkeitsmoment ist dahin zu verstehen, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit dann noch gewahrt ist, wenn der Partei in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein minderer Grad des Versehens unterläuft. Ein solcher minderer Grad des Versehens liegt nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht. Der Wiedereinsetzungswerber darf aber nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die im Verkehr mit Gerichten und Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben (vgl VwGH 31.3.2005, 2005/07/0020). Die Einhaltung von Rechtsmittelfristen erfordert von der Partei und ihrem Vertreter größtmögliche Sorgfalt (vgl VwGH 22.3.2002, 2002/21/0016).

Den Wiedereinsetzungswerber trifft gemäß § 71 AVG trifft die Obliegenheit, im Antrag konkret jenes unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignis zu beschreiben, das ihn an der Einhaltung der Frist gehindert hat, und diesen behaupteten Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft zu machen, was als Grundlage ein entsprechend begründetes Antragsvorbringen voraussetzt.

Das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen ist nur im Rahmen der Behauptungen des Wiedereinsetzungswerbers zu untersuchen (vgl VwGH 15.06.2023, Ra 2023/14/0094). Diese Nachweispflicht bezieht sich auch auf die Darlegung, dass der Wiedereinsetzungswerber die ihm im Zusammenhang mit der Einhaltung der versäumten Frist gebotene Sorgfaltspflicht nicht außer Acht gelassen hat und dass ihm nicht mehr als bloß ein minderer Grad des Versehens an der Fristversäumnis zur Last liegt (vgl VwGH 23. Oktober 2019, Ra 2019/19/0119).

Dem Verschulden der Partei selbst an der Fristversäumung ist ein Verschulden des Vertreters, nicht jedoch ein Verschulden anderer Personen gleichzuhalten. Führt das Fehlverhalten anderer Personen, etwa das von Angestellten, zu einer Fristversäumung, so ist zu prüfen, ob der Parteienvertreter (oder die Partei selbst) dadurch ein schuldhaftes Verhalten gesetzt hat, dass er (oder sie) eine ihm (oder ihr) auferlegte Sorgfaltspflicht außer Acht gelassen hat. Das Verschulden von Kanzleikräften stellt für den Vertreter dann ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis dar, wenn der Vertreter der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht nachgekommen ist (vgl VwGH 27.11.2014, Ra 2014/15/0009). Dabei ist durch entsprechende Kontrollen dafür vorzusorgen, dass Unzulänglichkeiten durch menschliches Versagen aller Voraussicht nach auch auszuschließen sind.

Der Beschwerdeführer begründete seinen Wiedereinsetzungsantrag im Kern damit, dass er den gewerberechtlichen Entziehungsbescheid der belangten Behörde vom 14.11.2023 selbst nicht übernommen habe, sondern einer seiner Mitarbeiter, wobei dieser, ansonsten durchaus verlässliche, Mitarbeiter dem Beschwerdeführer aus unerklärlichen und nicht mehr nachvollziehbaren Gründen über die Zustellung des Bescheides nicht persönlich in Kenntnis gesetzt bzw. diesem den Bescheid ausgefolgt, den Bescheid vielmehr noch dazu versehentlich auf einen nicht für dringend befundenen Poststapel abgelegt, sodass der Beschwerdeführer letztlich über die Zustellung zeitgerecht keine Kenntnis erlangt habe bzw. erlangen habe können. Aufgrund dessen habe der Beschwerdeführer erst am 05.01.2024, nämlich aufgrund der Mitteilung der belangten Behörde, dass die Entziehung der Gewerbeberechtigung im GISA eingetragen worden sei, von dem in Rede stehenden Bescheid erfahren. Weitere Bescheinigungsmittel wurden nicht vorgelegt und wurden keine weiteren Bescheinigungsanträge gestellt.

Unter Zugrundelegung dieser Vorgaben kann nicht erkannt werden, dass die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im vorliegenden Fall gegeben wären:

Der Beschwerdeführer ist Gewerbetreibender. Jeder Gewerbetreibende, so auch der Beschwerdeführer als Einzelunternehmer in der Gastronomiebranche, muss die für einen Unternehmer typische Erfahrung im Umgang mit Behörden besitzen. Gerade der Beschwerdeführer stand vor Erlassung des gewerberechtlichen Entziehungsbescheides in regem Kontakt mit der belangten Behörde, nicht zuletzt auf Grund der Häufung der gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahren in Zusammenhang mit Übertretungen nach der GewO, die letztlich auch zur Einleitung des gewerberechtlichen Entziehungsverfahren geführt haben. Der Beschwerdeführer musste überdies - entgegen seinen Ausführungen in der Beschwerde – davon Kenntnis haben, dass die belangte Behörde ein gewerberechtliches Entziehungsverfahren eingeleitet hat. Wie die belangte Behörde in zutreffender Weise ausführte, hat der Beschwerdeführer das im Vorhinein des gewerberechtlichen Entziehungsbescheides an ihn ergangene Schreiben zur Wahrung seines Parteiengehörs übernommen. Bereits aus dem Umstand einer drohenden Gewerberechtsentziehung lässt sich bereits situativ eine erhöhte und in den Interessen des Beschwerdeführers gelegene Sorgfaltsverpflichtung im Zusammenhang mit der Entgegennahme von behördlichen Schriftstücke ableiten und kann diesbezüglich auch den Ausführungen des Beschwerdeführers, er habe nach dem persönlichen Gespräch mit der belangten Behörde im September 2023 nicht damit gerechnet, dass die belangte Behörde beabsichtige, ihm seine Gewerbeberechtigung zu entziehen, zumal er sich seit diesem Zeitraum nicht erneut straffällig verhalten habe, kein Glauben geschenkt werden. Wenn der Beschwerdeführer zur Annahme eines begründeten Wiedereinsetzungsgrundes nunmehr vorbringt, ein bei ihm beschäftigter, seines Erachtens nach sorgfältiger Arbeitnehmer habe den Bescheid als Ersatzempfänger übernommen – obgleich in Widerspruch zum entsprechenden Zustellnachweis - und dem Beschwerdeführer nicht übergeben, sodass er erstmalig aufgrund des E-Mail der belangten Behörde vom 05.01.2024 Kenntnis über die Entziehung seiner Gewerbeberechtigung erlangt habe, ist daraus nichts zu gewinnen. Nämlich kann in diesem Fall von keinem Verhalten ausgegangen werden, dass einen minderen Grad des Versehens gleichkommt und einen der angeführten Wiedereinsetzungsgründe rechtfertigt. Der Ansicht des Beschwerdeführers, die belangte Behörde habe ihm in überspannter Art und Weise mangelnde Sorgfaltspflichten in Zusammenhang mit einer geforderten explizit gesonderten persönlichen Kontrolle des Posteinlaufes inklusive Werbematerialien unterstellt und damit die für eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand erforderlichen Voraussetzungen in Abrede gestellt, ist hierbei nicht zu folgen. Zwar ist es zutreffend, dass ein Betrieb, wie jener des Beschwerdeführers, nicht vergleichbar ist mit einem klassischen Bürobetrieb oder gar einem Kanzleibetrieb eines Rechtsvertreters, jedoch entbindet dies den Beschwerdeführer umgekehrt auch nicht, ein funktionierendes Kontrollsystem einzurichten, wodurch sichergestellt ist, dass ein Untergehen von wichtigen behördlichen Schriftstücken hintangehalten wird, dies unabhängig davon, ob dem Beschwerdeführer selbst oder einem seiner Mitarbeiter ein derartiger Fehler in der Entgegennahme von Schriftstücken unterläuft. Gegenständlich lieferte der Beschwerdeführer jedoch weder in seinem bei der belangten Behörde eingebrachten Wiedereinsetzungsantrag, noch in der gegenständlichen Beschwerde stichhaltige Argumente, inwieweit er dafür Sorge getragen hat, dass ein wirksames Kontrollsystem zur Vermeidung von organisatorischem Versagen im Sinn einer effektiven Kontrolle des Posteinlaufes etabliert wurde bzw. welcher Art dieses ausgestaltet ist und legte er auch keine diesbezüglichen Bescheinigungsmittel vor. Die bloße Behauptung, ein ansonsten sorgfältiger Mitarbeiter habe ihn (aus einem Versehen heraus) nicht über die Zustellung des Bescheides in Kenntnis gesetzt bzw. ihm den Bescheid nicht übergeben, reicht als Begründung nicht aus. Der Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand soll im Sinn der Rechtssicherheit gerade nicht gelegentlich auftretende Fehler jederzeit sanierbar machen, sondern zielt er darauf ab, Ausnahmesituationen Rechnung zu tragen, wobei das Vorliegen einer Ausnahmesituation im Sinn eines unabwendbaren oder unvorhersehbaren Ereignisses und ein bloß minderer Grad des Versehens daran plausibel und substantiiert darzulegen und zu bescheinigen ist. Dies ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen.

Insgesamt hat daher die belangte Behörde in dem nunmehr bekämpften Bescheid dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Beschwerdefrist zu Recht keine Folge gegeben. Innerhalb der Beschwerdefrist von vier Wochen ab Zustellung des Entziehungsbescheides, sohin im Zeitraum von 22.11.2023 bis 20.12.2023, wurde seitens des Beschwerdeführers kein Rechtsmittel erhoben. Erst mit Schriftsatz vom 12.01.2024 erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gleichzeitig Beschwerde gegen den gewerberechtlichen Entziehungsbescheid der belangten Behörde vom 14.11.2023. Da die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht nicht bewilligt wurde, war die Beschwerde damit verspätet und war richtigerweise von der belangten Behörde zurückzuweisen.

Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde seitens des Gerichts verzichtet, da die mündliche Erörterung der vorgebrachten Wiedereinsetzungsgründe eine weiterführende Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und keine weiteren Bescheinigungsmittel vorgebracht wurden bzw. Bescheinigungsanträge gestellt wurden. Außerdem wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vom Beschwerdeführer nicht beantragt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Gegenständlich konnte auf die gesicherte und in den Erwägungen zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zulässigkeit und Begründetheit von Wiedereinsetzungsanträgen zurückgegriffen werden. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig. Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)