Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/26/2700-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.04.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2023.26.2700.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Aicher über die Beschwerde des AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 02.10.2023, ***, betreffend eine Übertretung nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2022, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe - das sind Euro 1.100,00 - zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wie folgt:

„1.Datum/Zeit: 19.01.2006 - 03.01.2023

Ort: Z, Adresse 2

Sie haben zumindest im angeführten Zeitraum einen Wohnsitz, nämlich das Gebäude unter der Adresse 2, Z, auf Grundstück Nr. **1 und **2, GB Z, als Freizeitwohnsitz verwendet, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a Tiroler Raumordnungsgesetz (TROG) 2022, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 6 erster Satz TROG 2022 oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz TROG 2022 vorliegt.

Das Gebäude dient nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses, sondern wurde zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes bzw. sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet.

Der konkrete Sachverhalt ergibt sich aus dem Ihnen zugestellten Benützungsuntersagungsbescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 16.11.2022, Zahl , und dem Erkenntnis des LVwG Tirol vom 01.08.2023, Zahl LVwG-.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 13a Abs. 1 lit. a) Tiroler Raumordnungsgesetz, LGBl. Nr. 43/2022, in der Fassung LGBl. Nr. 63/2022

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 5.500,00

1 Tage(n) 22 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 13a Abs. 3 Tiroler

Raumordnungsgesetz, LGBl. Nr. 43/2022

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 550,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 6.050,00“

Begründend führte die belangte Behörde aus wie folgt:

„Unbestritten darf der gegenständliche Wohnsitz nach Maßgabe der raumordnungsrechtlichen

Bestimmungen nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden.

Grundsätzlich kann im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen am konkreten Ort feststellbar ist. Ein solches Übergewicht ist aber gegenständlich nicht vorhanden. Vielmehr handelt es sich um einen Freizeitwohnsitz.

Für die Behörde ist erwiesen, dass der Beschuldigte mit seiner Familie regelmäßig an der genannten Adresse aufhältig war. Bereits 1967 hat der Vater des Beschuldigten das Gebäude erworben, ohne Bewilligung zu Wohnzwecken ausgebaut und sich und seine Familie später mit Nebenwohnsitz angemeldet. Der Vater des Beschuldigten betrachtet sich als außerbücherlicher Eigentümer und wollte (erfolglos) eine grundverkehrsrechtliche Genehmigung für den Erwerb erwirken.

In der unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung gebotenen durchgeführten Gesamtbetrachtung dient die Wohnung daher nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses des Beschuldigten.

Die Argumentation, dass kein „Wohnsitz“ gemäß § 13a Abs. 1 lit a TROG 2022 vorliege, kann nicht nachvollzogen werden. Der Beschuldigte ist laut ZMR mit „Nebenwohnsitz" an dieser Adresse gemeldet und im Eingang ist die Aufschrift „Hier wohnt Familie AA“ angebracht. Es handelt sich daher um einen Wohnsitz, mag der Umbau in einen solchen auch

rechtswidrig erfolgt sein.

Verfolgungsverjährung ist nicht eingetreten, da zumindest zum Zeitpunkt der Entscheidung des LVwG Tirol im August 2023 die Nebenwohnsitzmeldung aufrecht und eine jederzeitige Benützung durch den Beschuldigten erwartbar war. Außerdem wurde der Beschuldigte am 03.01.2023 persönlich am Wohnsitz angetroffen. Nach Einschau im Zentralen Melderegister am 28.09.2023 ist der Beschuldigte noch an gegenständlicher Adresse gemeldet.

Als Verschuldensgrad wird Vorsatz angenommen. Zumindest seit der oben erwähnten Behördenentscheidung aus 2006 wusste der Beschuldigte, dass eine Nutzung als Freizeitwohnsitz unzulässig ist.

Der Unrechtsgehalt ist erheblich, da die rechtswidrige Nutzung von Wohnungen als Freizeitwohnsitz dem Interesse der einheimischen Bevölkerung an leistbarem Wohnraum und

bodensparender Bebauung massiv zuwiderläuft.

Zusätzlich erschwerend ist der überaus lange Tatzeitraum (der zugunsten des Beschuldigten ohnehin erst mit Erlassung des vorhin erwähnten Bescheides des Bürgermeisters angenommen wird) und die Tatsache, dass der Umbau des damaligen Feldstadels ohne jegliche behördliche Bewilligung vorgenommen worden ist, es sich also um einen „Schwarzbau“ handelt.

Die Strafe erscheint deshalb (auch bei Würdigung der Unbescholtenheit als mildernd) angemessen. Mangels Offenlegung wird von überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgegangen, zumal sich ein Durchschnittsverdiener keinen Freizeitwohnsitz in Z leisten kann.“

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel der Beschwerde, in welcher der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer vorbrachte wie folgt:

„(…)

3. )Im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses wird angeführt, dass sich der konkrete Sachverhalt aus dem Benützungsuntersagungsbescheid vom 16.11.2022 und dem Erkenntnis des LVwG vom 01.08.2023 ergäbe. Dies ist rechtlich völlig verfehlt, zumal im Administrativverfahren beispielsweise in keinster Weise darüber abgesprochen wurde, wann und vom wem faktisch das in Rede stehende Objekt genutzt wurde.

4. )Richtig ist zunächst, dass es sich bei dem in Rede stehenden Gebäude um einen teilweise ausgebauten Heustadel handelt. Zur Veranschaulichung des in Rede stehendes „Gebäudes" wird beiliegendes Foto in Vorlage gebracht. Für das Gebäude im Freiland existiert keine Baubewilligung; auch nicht für den teilweisen Ausbau.

Eine Tatbildverwirklichung im Sinne des § 13 TROG 2022 ist daher schon deshalb ausgeschlossen, weil kein „Wohnsitz im Sinne des § 13a TROG 2022 gegeben ist. Eine Zweckentfremdung im Sinne des § 13a TROG 2022 setzt jedoch eine baubehördliche Bewilligung für den Wohnsitz voraus. Schon aus diesem Grunde ist der Vorwurf einer strafbaren Handlung gemäß § 13 TROG 2022 verfehlt.

Dem Beschuldigten könnte allenfalls zum Vorwurf gemacht werden, Baumaßnahmen ohne entsprechend Bewilligung bzw. Bauanzeige nach der TBO vorgenommen zu haben. Die Benützung eines „Schwarzbaues" kann nicht nach § 13 TROG 2022 bestraft werden.

Nachdem ein baurechtlicher Verwendungszweck mangels Baubewilligung von der Baubehörde nie festgelegt wurde, kann dem Beschwerdeführer auch keine unzulässige Verwendung als Freizeitwohnsitz vorgeworfen werden.

5. )Zudem ist Verfolgungsverjährung eingetreten.

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird ein Tatzeitraum vom 19.01.2006 bis 03.01.2023 angegeben. Demgemäß hätte der Beschwerdeführer nach Auffassung der Behörde durch fast 17 Jahre hindurch das Objekt unzulässig als Freizeitwohnsitz genutzt.

Die einzige Verfolgungshandlung, die von der Behörde bislang gesetzt wurde, war die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.08.2023, zugestellt am 11.08.2023.

Eine taugliche Verfolgungshandlung liegt im Aufforderungsschreiben zudem deshalb nicht vor, weil das wesentliche Tatbestandselement in der Aufforderung nicht enthalten ist, in welcher Eigenschaft der Beschwerdeführer das Objekt genutzt hat.

6. )Die Behörde nimmt einen Tatzeitraum vom 19.01.2006 bis 03.01.2023 an. Wieso die Behörde exakt auf diesen Tatbeginn und dieses Tatende kommt, wird nicht begründet. Insofern ist ein Begründungsmangel gegeben. Sofern in diesem Zusammenhang auf Bescheiderlassungen verwiesen wird, ist dies rechtlich verfehlt. Tatsächlich kommt es auf die faktische Nutzung des Objektes an und liegen diesbezüglich keine tragfähigen Beweisergebnisse vor.

Der Beschwerdeführer hat auch einmal seine deliktische Tätigkeit aufgegeben.

Hinsichtlich der faktischen Nutzung des in Rede stehenden Objektes fehlen auch entsprechende Feststellungen und ist diesbezüglich auch ein Feststellungsmangel gegeben.

7. )Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses verletzt überdies die Bestimmung des § 44a VStG.

Wesentliches Tatbestandselement ist der Umstand, ob der Beschwerdeführer als Eigentümer oder sonstiger Verfügungsberechtigter des Wohnsitzes in Anspruch genommen wird.

Der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses lässt vermissen, ob der Beschwerdeführer als Eigentümer oder sonstiger Verfügungsberechtigter bestraft wird. Bucheigentümer ist ja CC bzw. früher DD.

8. )Die Behörde nimmt einen Tatzeitraum von zirka 17 Jahren, von 2006 bis 2023, an.

In diesem Zeitraum wurde das Tiroler Raumordnungsgesetz mehrmals novelliert. Hinsichtlich eines wesentlichen Tatzeitraumes war nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz lediglich die Herbeiführung, nicht jedoch die Aufrechterhaltung des herbeigeführten Zustandes, pönalisiert.

Die Behörde zieht als Rechtsgrundlage ausschließlich die Bestimmung des § 13 TROG 2022 heran. Teilweise stand jedoch Bestimmungen in Geltung, in denen die Aufrechterhaltung des vorgeworfenen Tatverhaltens nicht pönalisiert war.

Die Behörde zieht also auch eine falsche Rechtsgrundlage heran.

9. )Die Behörde legt dem Straferkenntnis vorsätzliches Handeln zugrunde. Für die Annahme eines Vorsatzes fehlt jedoch eine entsprechende Begründung. Insofern ist abermals ein Begründungsmangel gegeben.

10. )Schließlich wird auch die Höhe der ausgesprochenen Geldstrafe bekämpft.

Die Behörde führt diesbezüglich verfehlt aus, dass mit der Nutzung des in Rede stehenden „Gebäudes der einheimischen Bevölkerung leistbarer Wohnraum entzogen worden wäre".

Dies ist verfehlt, zumal dieses Objekt der einheimischen Bevölkerung mangels Baukonsens nicht zur Verfügung stehen kann.“

Beweis aufgenommen wurde durch Einsichtnahme in den verwaltungsstrafrechtlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Z sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol Zl ***. Bei der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 21.12.2023 ließ sich der Beschuldigte rechtsfreundlich vertreten. Als Zeugen einvernommen wurden CC und EE. Weiters wurden aktuelle Auszüge aus dem TIRIS und dem ZMR eingeholt.

II.Sachverhalt:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender entscheidungs- wesentlicher Sachverhalt fest:

Auf dem Gst **2 KG Z bestand der sogenannte „FF“ bereits vor Inkrafttreten der Tiroler Landesbauordnung 1901. Auf diesem Grundstück und teilweise auf dem umgebenden Gst **1 KG Z befindet sich nunmehr ein Wohnhaus inklusive angebauter Garage, Stützmauern, befestigter Freiflächen, Vorplatzüberdachung und ein Einfahrtstor. Für diese baulichen Anlagen existiert keine Baubewilligung bzw keine Zurkenntnisnahme einer Bauanzeige.

Das Grundstück **2 und das diese Bauparzelle umgebende Grundstück **1 KG Z sind im rechtskräftigem Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde Z als Freiland gemäß § 41 TROG 2022 ausgewiesen und stehen die beiden Grundstücke im Eigentum der Zeugen EE und CC.

Der Vater des Beschwerdeführers, also GG hat mit Pachtvertrag vom 21.07.1967 den baufälligen „FF“ auf Gst **2 KG Z von DD für 99 Jahre gepachtet. Mit weiterem Pachtvertrag vom 01.08.1967 wurde dieser „FF“ für 20 Jahre an GG zum Ausbau einer Ferienwohnung verpachtet. Mit weiterem Kaufvertrag vom 21.07.1967 hat GG den baufälligen „FF“ auf Bp 122 mit folgendem Grund auf der Ostseite von drei auf sieben Meter verlaufend und an der Nord- und Westseite einen drei Meter breiten Grundstreifen gekauft. Eine grundverkehrsbehördliche Bewilligung wurde für diese Rechtserwerbe nicht erteilt.

Im Jahr 1967 wurde vom Pächter GG ein Umbau vorgenommen, bei dem unter anderem eine Heizungsanlage in das Gebäude eingebaut wurde. Im Jahr 1967 wurde das gegenständliche Gebäude im Auftrag von GG zu Wohnzwecken ausgebaut und wird seither als Freizeitwohnsitz genutzt. Für den Ausbau zu Wohnzwecken und für die Änderung des Verwendungszweckes von „Stadel“ in „Freizeitwohnsitz“ existiert bis heute keine (Bau)Bewilligung. Das Gebäude wird zu Wohnzwecken verwendet, verfügt über eine Speisekammer, die mit Lebensmitteln gefüllt ist, Wohnraum, Schlafzimmer, Kinderzimmer, Küche, Bad, Abstellraum, Technikraum, etc. und ist beheizt.

Vor der Tür des gegenständlichen Gebäudes steht ein Schriftzug „Hier wohnt Familie AA“.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 17.01.1996 wurde festgestellt, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude zu einem anderen als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck verwendet wird.

Mit dem weiteren Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 19.01.1996 stellte dieser fest, dass das in Rede stehende Gebäude nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf, was letztlich im Instanzenzug vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23.02.2011, 2009/06/0103, bestätigt wurde.

Mit Grundverkehrsanzeige vom 14.07.2022 wurde der Bezirkshauptmannschaft Z als zuständiger Grundverkehrsbehörde der Kaufvertrag vom 21.07.1967 zwischen Herrn GG als Käufer und DD als Verkäufer betreffend das Gst 2 KG Z zur Kenntnis gebracht und um grundverkehrsrechtliche Genehmigung ersucht. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 20.01.2023, Zahl LVwG-*, wurde dieser Grundverkehrserwerb in Bestätigung der Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Z vom 25.8.2022, ***, versagt.

Der Beschwerdeführer AA ist seit 05.04.1969 an der Adresse 2 in Z mit Nebenwohnsitz melderechtlich erfasst.

Am 03.01.2023 wurde der Beschwerdeführer von einer Mitarbeiterin der Stadt Z persönlich an der genannten Adresse angetroffen, wobei er bekanntgab, mit seiner Familie und mit Freunden derzeit hier im verfahrensgegenständlichen Gebäude zu sein. Vor dem Gebäude befanden sich zwei Autos mit deutschen Kennzeichen.

Von Nachbarn wurde der Rechtsmittelwerber AA noch Ende August/Anfang September 2023 beim Gebäude Adresse 2 in Z wahrgenommen, obschon ihm mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 16.11.2022 die Benützung des Gebäudes nach der Tiroler Bauordnung 2022 untersagt worden war, welches Benützungsverbot mit Erkenntis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 01.08.2023, LVwG-***, bestätigt wurde.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 06.02.2023 wurde den Eigentümern des (konsenslosen) Wohngebäudes Adresse 2 in Z die Beseitigung desselben innerhalb bestimmter Frist nach der Tiroler Bauordnung 2022 aufgetragen, welcher baupolizeiliche Auftrag vom Landesverwaltungsgericht Tirol mit Erkenntis vom 24.10.2023, LVwG-***, mit der Maßgabe der Neubestimmung der Leistungsfrist ebenso bestätigt wurde.

Die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf die – rechtskräftigen – Feststellungen in den Erkenntnissen des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 24.10.2023, LVwG-, 01.08.2023, LVwG-, und 20.01.2023, LVwG-***, sowie im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.02.2011, 2009/06/0103-11).

Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer das gegenständliche Gebäude als reinen Freizeitwohnsitz und nicht als Hauptwohnsitz benützt hat. Den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen hat der Beschwerdeführer in Deutschland, er ist dort als Zahnarzt in Y tätig. Er hat den Aufenthalt im Gebäude Adresse 2 in Z dazu genutzt, sich zu erholen, er ist mit Familienangehörigen Skifahren sowie Schwimmen gegangen und hat Spaziergänge sowie Ausflüge in der Umgebung unternommen. Somit liegt zweifelsohne eine Freizeitwohnsitznutzung des gegenständlichen Gebäudes durch den Beschwerdeführer vor.

III.Beweiswürdigung:

Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich im Wesentlichen schon aus dem Akt der belangten Behörde und den oben zitierten Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Tirol sowie des Verwaltungsgerichtshofes. Sie werden auch vom Beschwerdeführer nicht wirklich substantiiert bestritten, er wendet bloß ein, dass die faktische Nutzung des Objektes Adresse 2 in Z nicht hinreichend geklärt sei.

Allerdings bestätigten die beiden Zeugen CC und EE, Eigentümer des gegenständlichen Objektes, sehr glaubhaft vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, dass das angeführte Gebäude vom Beschwerdeführer rein zu Ferienzwecken benützt wurde, zuletzt haben sie den Rechtsmittelwerber Ende August/Anfang September 2023 beim strittigen Gebäude wahrgenommen. Sie gaben auch übereinstimmend an, dass ihrem Wissen nach der Rechtsmittelwerber in Y als Zahnarzt tätig ist.

Der Beschwerdeführer wurde am 03.01.2023 zudem von einer Mitarbeiterin des Bauamtes der Stadt Z beim gegenständlichen Gebäude angetroffen, wobei sich zwei Autos mit deutschen Kennzeichen vor dem Haus befanden und der Rechtsmittelwerber erklärte, mit seiner Familie und Freunden hier zu sein.

In einer Gesamtschau der vorliegenden Beweisergebnisse kann ohne Zweifel davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer das streitverfangene Gebäude im angelasteten Tatzeitraum immer wieder für einige Tage oder auch etwas über eine Woche hinaus mit seinen Familienangehörigen sowie mit Freunden für Freizeitwohnsitzzwecke genutzt hat.

IV.Rechtslage:

Folgende Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl Nr 43/2022, sind von Belang:

㤠13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a)Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist;

nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

b)Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtungen oder Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe erhalten werden,

c)Wohnungen und sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen,

d)Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnungen oder sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Wohnungen insgesamt drei und die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

(…)

(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a)die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b)für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

(4) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nur insoweit für zulässig erklärt werden, als die geordnete räumliche Entwicklung der Gemeinde entsprechend den Aufgaben und Zielen der örtlichen Raumordnung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

a)die Siedlungsentwicklung,

b)das Ausmaß des zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung erforderlichen sowie des hierfür verfügbaren Baulandes,

c)das Ausmaß der für Freizeitwohnsitze in Anspruch genommenen Grundflächen, insbesondere auch im Verhältnis zu dem zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung bebauten Bauland,

d)die Gegebenheiten am Grundstücks- und Wohnungsmarkt sowie die Auswirkungen der Freizeitwohnsitzentwicklung auf diesen Markt,

e)die Art, die Lage und die Anzahl der bestehenden Freizeitwohnsitze,

f)die Auslastung der Verkehrsinfrastruktur sowie der Einrichtungen zur Wasserversorgung, Energieversorgung und Abwasserbeseitigung, die Auswirkungen der Freizeitwohnsitze auf diese Infrastruktur und deren Finanzierung sowie allfällige mit der Schaffung neuer Freizeitwohnsitze entstehende Erschließungserfordernisse.

(5) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nicht mehr für zulässig erklärt werden, wenn

a)der Anteil der aus dem Verzeichnis der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1 sich ergebenden Freizeitwohnsitze an der Gesamtzahl der Wohnungen entsprechend dem endgültigen Ergebnis der jeweils letzten Gebäude- und Wohnungszählung 8 v. H. übersteigt oder

b)im örtlichen Raumordnungskonzept zu Gunsten der Vorsorge für den geförderten Wohnbau eine Festlegung nach § 31a Abs. 1 erster Satz besteht oder eine solche Festlegung ausschließlich deshalb unterblieben ist, weil Grundflächen, die als Vorbehaltsflächen für den geförderten Wohnbau in Betracht kommen, nicht zur Verfügung stehen.

Bei der Berechnung des Freizeitwohnsitzanteils nach lit. a bleiben Freizeitwohnsitze, für die eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 8 erster Satz vorliegt, außer Betracht.

(6) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.

(7) Unbeschadet der Abs. 3 und 4 dürfen auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie auf Sonderflächen für Hofstellen Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, nicht errichtet werden. Im Übrigen darf im Fall von Freizeitwohnsitzen auf Sonderflächen für Hofstellen weiters das nach § 44 Abs. 7 lit. c zulässige Höchstausmaß der Wohnnutzfläche nicht überschritten werden.

(…)

(11) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.

§ 13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a)einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 6 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

b)einen Wohnsitz, dessen Eigenschaft als Freizeitwohnsitz aufgrund des § 16 Abs. 1 lit. a und 2 erloschen ist oder aufgrund des § 16 Abs. 1 lit. b oder c und 3 als erloschen festgestellt worden ist, weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt oder

c)einen Freizeitwohnsitz, für den eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz vorliegt, anderen als den im § 13 Abs. 9 genannten Personen entgeltlich zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt.

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht weiters, wer von der Behörde verlangte Angaben im Sinn des Abs. 5 nicht, nicht wahrheitsgemäß oder nicht vollständig macht.

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,- Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,- Euro zu bestrafen.

(4) Im Fall der unzulässigen Überlassung von Wohnsitzen als Freizeitwohnsitze gilt die Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 als an jenem Ort begangen, an dem sich der betreffende Freizeitwohnsitz befindet.

(5) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 hat der Eigentümer des Wohnsitzes oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte auf schriftliches Verlangen der Behörde binnen einer angemessen festzusetzenden Frist den Nachweis über die Nutzung des betreffenden Wohnsitzes zu erbringen. § 13 Abs. 11 ist sinngemäß auf Organe der Bezirksverwaltungsbehörde anzuwenden.

(6) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 ist die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, Partei und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.

V.Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem von der belangten Behörde übermittelten Akt, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude aufgrund der relevanten raumordnungsrechtlichen Bestimmungen des § 13 TROG 2022 - völlig unstrittig - nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf, die diesbezügliche Feststellung mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 19.01.2006 wurde bereits im Instanzenzug mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.02.2011, 2009/06/0103, bestätigt.

§ 13 Abs 1 Satz 1 TROG 2022 definiert Freizeitwohnsitze als Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 28.06.2021, Ra 2021/06/0056 mwH) kann daher von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers am konkreten Ort feststellbar ist.

„Nach dem klaren Wortlaut des § 13 Abs. 1 Tir ROG 2022 ist für das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes nicht erforderlich, dass an einem anderen Wohnsitz stärkere familiäre, soziale oder berufliche Beziehungen oder sonstige Anknüpfungspunkte bestehen. Entscheidungsrelevant ist nur, ob der verfahrensgegenständliche Wohnraum der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen liegt. Wenn in der hg. Rechtsprechung in diesem Zusammenhang das "deutliche Übergewicht der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen" genannt wird, dient dies der Feststellung des Mittelpunktes der Lebensbeziehungen. Liegt jedoch diese Kombination aus einem ganzjährigen Wohnbedürfnis verbunden mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen nicht vor, ist von einem Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 1 Tir ROG 2022 auszugehen.“ (VwGH 13.03.2023, Ro 2023/06/0001 bis 002-7, VwGH 16.06.2023, Ra 2023/06/0089 bis 0091-5 u.a.).

Es ist daher nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes allein entscheidungsrelevant, ob die gegenständliche Wohnung der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen liegt.

Fallbezogen behauptet jedoch der Beschwerdeführer selbst nicht, das streitverfangene Gebäude zur Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses zu nutzen und dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu haben. Er bringt bloß vor, die faktische Nutzung des Gebäudes sei nicht hinreichend geklärt.

Die beiden bei der Verhandlung des Landesverwaltungsgerichts Tirol einvernommenen Zeugen haben übereinstimmend und glaubhaft angegeben, dass ihrem Wissensstand nach der Beschwerdeführer in Y in Deutschland als Zahnarzt tätig ist und nach ihren Wahrnehmungen das strittige Gebäude von ihm für Erholungszwecke genutzt wird.

Diesen Zeugenangaben wurde vom Rechtsmittelwerber im Verfahren nicht widersprochen. Der Beschwerdeführer ist auch nicht zur Verhandlung erschienen und hat sich damit der Möglichkeit begeben, zur Sachverhaltsklarstellung beizutragen.

Aufgrund der getroffenen Feststellungen steht eindeutig fest, dass der Beschwerdeführer beruflich in Deutschland tätig ist und dort mit seiner Familie lebt, somit das gegenständliche Gebäude ihm nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dient, sondern nur sporadisch für einige Tage zu Erholungszwecken. Gerade die Nutzung während des Urlaubs und/oder an Wochenenden führt nämlich dazu, dass von einer Freizeitwohnsitznutzung auszugehen ist (vgl die wörtliche Nennung von Urlaub und Wochenenden in der Freizeitwohnsitzdefinition).

Gegenständlich liegt ein Dauerdelikt vor (vgl. etwa VwGH 30.09.2015, Ra 2014/06/0026). Maßgeblich ist daher primär jene Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der Begehung der Verwaltungsübertretung (Tatzeitpunkt) darstellte. Eine Verwaltungsübertretung wird dabei in jenem Zeitpunkt begangen, in dem der Täter gehandelt hat oder (bei Unterlassungsdelikten) handeln hätte sollen. Im Falle von fortgesetzten oder Dauerdelikten orientiert sich die Beurteilung am Zeitpunkt der Setzung des letzten Teilaktes bzw der Beendigung des mit Strafe bedrohten Verhaltens (vgl Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz2 (2016) § 1 Rz 10, siehe auch VwGH 21.08.2014, 2011/17/0069).

Die oben wiedergegebene Definition eines Freizeitwohnsitzes findet sich bereits seit Beginn der hier in Rede stehenden Tatzeit praktisch unverändert in den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen.

Bereits mit dem auf die Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997, LGBl 10/1997, gestützten Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 19.01.2006 (Beginn des angelasteten Tatzeitraumes) wurde für das vorliegende Gebäude festgestellt, dass eine Verwendung als Freizeitwohnsitz unzulässig ist, welche Entscheidung vom Verwaltungsgerichtshof – wie schon aufgezeigt – letztlich im Instanzenzug bestätigt wurde.

Die im (von der belangten Behörde) vorgeworfenen Tatzeitraum erfolgten Novellierungen der Freizeitwohnsitzbestimmungen im Tiroler Raumordnungsgesetz erbrachten für das in Beurteilung stehende Gebäude keinerlei Änderung, was die Zulässigkeit der Nutzung als Freizeitwohnsitz anbelangt.

Eine Nutzung des Gebäudes als Freizeitwohnsitz war außerdem schon deshalb ausgeschlossen, da das betreffende Wohngebäude über keinen Baukonsens verfügt. Vielmehr bestand anstelle des nunmehr streitverfangenen Gebäudes ein Feldstadel, für den ein zu vermutender Baukonsens angenommen werden konnte. Dieser Feldstadel wurde ohne Baugenehmigung 1967 zu einem Wohngebäude um- bzw ausgebaut.

Der Beschwerdeführer bestreitet auch gar nicht, dass das verfahrensmaßgebliche Wohngebäude über keinen Baukonsens verfügt.

Deshalb hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt, zumal weder eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz noch eine Baubewilligung oder eine Ausnahmebewilligung für eine Freizeitwohnsitznutzung vorliegt.

Dabei ist es völlig ohne Belang, dass das gegenständliche Gebäude über keine Baubewilligung verfügt. So ergibt sich aus den Regelungen des § 13 TROG 2022 in keiner Weise, dass die darin normierten Freizeitwohnsitzbeschränkungen nur Gebäude, Wohnungen oder Gebäudeteile erfassen, die über einen entsprechenden Baukonsens verfügen.

Folgte man der Argumentation des Rechtsmittelwerbers, dass vorliegend keine Bestrafung wegen unzulässiger Freizeitwohnsitznutzung erfolgen könne, da kein baurechtlich bewilligtes Wohngebäude vorläge, führte dies zum widersinnigen Ergebnis, dass derjenige, der in einem „Schwarzbau“ eine unrechtmäßige Freizeitwohnsitznutzung vornimmt, straflos bliebe, während derjenige, der in einem rechtmäßig bestehenden Gebäude dies tut, bestraft würde.

Vielmehr lässt sich etwa aus der Strafbestimmung des § 67 Abs 1 lit m TBO 2022 erschließen, dass eine unzulässige Freizeitwohnsitznutzung nach dem TROG 2022 neben einer zweckwidmungswidrigen Nutzung nach der TBO 2022 zu bestrafen ist (arg.: „unbeschadet …“), also ein Verstoß gegen die Freizeitwohnsitzbeschränkungen auch dann zu bestrafen ist, wenn durch das Verhalten zugleich eine Bauordnungswidrigkeit verwirklicht wird, unterscheidet sich doch auch der Unrechtsgehalt dieser Delikte deutlich.

Ebenfalls unrichtig ist die Argumentation in der Beschwerde, es sei Verfolgungsverjährung eingetreten, zumal es sich hier, wie oben dargelegt, um ein Dauerdelikt handelt. Ob der Beschwerdeführer das gegenständliche Gebäude in der Eigenschaft als Eigentümer oder als Mieter/Pächter verwendet hat, ist kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der gegenständlichen Verwaltungsübertretung des § 13a Abs 1 lit a TROG 2022. Allein maßgeblich ist, dass er das Gebäude als Freizeitwohnsitz verwendet hat – dies wurde ihm auch richtig im angefochtenen Straferkenntnis vorgehalten. Die Verwendung eines Freizeitwohnsitzes ist in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen. Eine zwischenzeitliche Nichtnutzung des Objektes ändert also an der gebotenen Gesamtbetrachtung als Nutzung eines Freizeitwohnsitzes nichts (vgl. etwa VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345).

Der Rechtsmittelwerber ist sachverhaltsgemäß seit 05.04.1969 an der Adresse 2 in Z mit Nebenwohnsitz gemeldet.

Der Beschwerdeführer wurde nach dem festgestellten Sachverhalt am 03.01.2023 (Ende des vorgeworfenen Tatzeitraumes) von einer Mitarbeiterin des Bauamtes der Stadt Z beim gegenständlichen Gebäude angetroffen, wobei sich zwei Autos mit deutschen Kennzeichen vor dem Haus befanden und der Rechtsmittelwerber erklärte, mit seiner Familie und Freunden hier zu sein.

Zuletzt wurde der Rechtsmittelwerber Ende August/Anfang September 2023 beim strittigen Gebäude von den gerichtlich einvernommenen Zeugen wahrgenommen, diese Zeugen haben auch sehr glaubhaft klargestellt, dass der Beschwerdeführer das gegenständliche Gebäude in der Vergangenheit für Zwecke der Erholung mit seiner Familie wiederholt verwendet hat, obschon bereits mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 19.01.2006 (Beginn des angelasteten Tatzeitraumes) für das in Rede stehende Gebäude festgestellt worden war, dass eine Verwendung als Freizeitwohnsitz unzulässig ist, welche Entscheidung vom Verwaltungsgerichtshof – wie schon aufgezeigt – letztlich im Instanzenzug bestätigt wurde.

Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, wie der Beschwerdeführer die Ansicht vertreten kann, es lägen keine Beweisergebnisse zu Nutzungen des strittigen Objekts durch ihn vor.

Auch die geltend gemachte Verfolgungsverjährung ist unverständlich, wenn der Beschwerdeführer doch feststellungsgemäß am 03.01.2023 (Ende des angelasteten Tatzeitraumes) sowie Ende August/Anfang September 2023 beim Aufenthalt im strittigen Gebäude gesehen wurde und ihm die Aufforderung zur Rechtfertigung am 11.08.2023 zugestellt worden ist, wie er dies selbst angegeben hat.

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der gegenständlich angelasteten Übertretung um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinne des § 5 Abs 1 VStG handelt (vgl VwGH 17.12.2009, 2008/06/0050; ua). Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

„Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekanntzugeben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.05.1989, Zl 89/02/0017 ua).

Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" tritt somit im gegenständlichen Fall insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dies ist dem Beschwerdeführer vorliegend jedoch nicht gelungen.

Vielmehr ist von Vorsatz auszugehen. Entgegen dem Rechtsmittelvortrag hat die belangte Strafbehörde sehr wohl ihre Annahme der vorsätzlichen Tatbegehung dahingehend begründet, dass der Beschwerdeführer seit der Behördenentscheidung aus 2006 (Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 19.01.2006) von der Unzulässigkeit der Freizeitwohnsitznutzung des streitverfangenen Gebäudes wusste.

Dem ist der Beschwerdeführer in keiner Weise substantiiert entgegengetreten, vielmehr hat er bloß allgemein eine fehlende Begründung für die Annahme des Vorsatzes durch die belangte Behörde moniert.

Das erkennende Verwaltungsgericht folgt hier der Auffassung der belangten Behörde, dass dem Rechtsmittelwerber jedenfalls seit dem Jahr 2006 (Entscheidung des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 19.01.2006, dass das Gebäude nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf – schlussendlich bestätigt mit Erkenntnis des VwGH vom 23.02.2011, 2009/06/0103) bewusst gewesen sein muss und auch war, dass er das gegenständliche Gebäude nicht als Freizeitwohnsitz nutzen darf.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwiegen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer machte keine Angaben zu seinen Einkommens- bzw Vermögensverhältnissen. Der Annahme der belangten Behörde, dass hier deshalb von überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen ist, weil der Beschwerdeführer in der Lage ist, sich in Z einen Freizeitwohnsitz zu leisten, ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Diese Annahme erscheint auch nachvollziehbar und schließt sich ihr das Gericht vollinhaltlich an.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind nicht unerheblich. Der Landesgesetzgeber hat sich bereits vor Jahren dazu entschlossen, Freizeitwohnsitze zu reglementieren, was neben anderen Maßnahmen zu einem leistbaren Wohnen in Tirol beitragen soll. Der Beachtung der Freizeitwohnsitzregelungen kommt dementsprechend öffentliches Interesse zu.

Der Hinweis auf eine günstigere Strafbemessung in einem anderen Beschwerdeverfahren des Landesverwaltungsgerichts Tirol ist von vorneherein verfehlt, da es sich bei der Strafbemessung um eine einzelfallbezogene Abwägung handelt (VwGH 08.03.2021, Ra 2020/17/0089).

Als Erschwerungsgrund ist die lange Tatzeit in Anschlag zu bringen. Mildernd ist zu werten, dass der Beschwerdeführer bisher unbescholten ist. Beim Verschuldensgrad ist – wie schon erwähnt - von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen, was ebenfalls straferschwerend wirkt, zumal der gegenständliche Verwaltungsstraftatbestand Vorsatz nicht erfordert, vielmehr genügt für die Deliktsverwirklichung auch Fahrlässigkeit.

Vor diesem Hintergrund erscheint die verhängte Strafe von Euro 5.500,-- bei einem Strafrahmen von Euro 40.000 keinesfalls zu hoch. Sie ist jedenfalls tat- und schuldangemessen und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu den Beweisanträgen ist festzuhalten, dass die beantragte Rechtsmittelverhandlung am 21.12.2023 durchgeführt wurde. In dieser Verhandlung wurden die begehrten Zeugeneinvernahmen des CC sowie der EE vorgenommen.

Bezüglich der zur Einholung beantragten Akten der Stadtgemeinde Z sowie der Bezirkshauptmannschaft Z wurden dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu Zl LVwG-*** die maßgeblichen Verfahrensstücke entnommen und zum verfahrensgegenständlichen Beschwerdeakt genommen.

Offen blieben demnach die weiters gewünschten Zeugeneinvernahmen der JJ, des KK, des LL sowie des DD, wobei sich letzterer für die Verhandlung am 21.12.2023 krankheitsbedingt entschuldigt hatte.

Bei der Rechtsmittelverhandlung am 21.12.2023 wurde noch zusätzlich die zeugenschaftliche Befragung der MM beantragt.

Lediglich in Ansehung der Zeugen DD sowie MM hat der Beschwerdeführer dargetan, was mit diesen Beweisaufnahmen unter Beweis gestellt werden soll, nämlich der Umstand, dass das streitverfangene Gebäude Adresse 2 über einen großen Teil des vorgeworfenen Tatzeitraumes gar nicht durch den Rechtsmittelwerber genutzt worden ist.

Zu dem für die beiden Zeugen DD sowie MM vorgetragenen Beweisthema ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen ist, also bei diesem Dauerdelikt auch jene Zeiten umfasst und tatbildlich sind, in denen die Wohnung nicht genutzt bzw bewohnt war (VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345), weshalb vorliegend eine genaue Erhebung der Zeiten, in denen der Rechtsmittelwerber das verfahrensgegenständliche Gebäude in Z im angelasteten Tatzeitraum nicht genutzt hat, entbehrlich war. Deshalb war es auch nicht nötig, die beiden für dieses Beweisthema angebotenen Zeugen zu befragen.

Hinsichtlich der übrigen Zeugen hat der Beschwerdeführer nicht einmal ansatzweise ein konkretes Beweisthema genannt, was mit deren Befragung unter Beweis gestellt werden soll, sondern wurde die Einvernahme dieser Zeugen bloß pauschal zum Beweis für das gesamte Rechtsmittelvorbringen begehrt, was dem Erfordernis der konkreten Bezeichnung des Beweisthemas nicht entspricht (VwGH 15.02.2021, Ra 2019/17/0125).

Die Unterlassung der Einvernahme beantragter Zeugen bildet dann keinen Verfahrensmangel, wenn der Beweisführer nicht erklärt, zu welchem (konkreten) Beweisthema er die beantragten Zeugen einvernommen haben will (VwGH 25.11.2015, Ra 2015/09/0074).

Dies trifft vorliegend jedenfalls für die angebotenen Zeugen JJ, KK und LL zu, ein klares Beweisthema für deren Befragung wurde nicht vorgebracht.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die sich im gegenständlichen Beschwerdefall stellenden Rechtsfragen konnten anhand klarer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gelöst werden.

Dies betrifft etwa die Fragestellungen,

-ob beim Dauerdelikt der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes auch jene Zeiten tatbildlich sind, in den die Wohnung nicht bewohnt wird,

-ob für die Beachtlichkeit eines Beweisantrages die ordnungsgemäße Angabe eines Beweisthemas notwendig ist,

-ob nur pauschal zum Beweis für das gesamte Vorbringen gestellte Beweisanträge dem Erfordernis der konkreten Bezeichnung des Beweisthemas entsprechen und

-ob es sich bei der Strafbemessung um eine einzelfallbezogene Abwägung handelt.

Das entscheidende Verwaltungsgericht hat sich bei der vorliegenden Rechtsmittelentscheidung von der aufgezeigten höchstgerichtlichen Judikatur leiten lassen, sodass insofern keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung hervorgekommen ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Aicher

(Richter)