Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/30/2406-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.30.2406.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Rieser über die Beschwerde des rumänischen Staatsangehörigen AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 10.07.2023, Zl ***, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Gemäß § 25a Abs 4 VwGG ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof seitens des Beschwerdeführers nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt und rechtliche Erwägungen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde folgende Verwaltungsübertretung nach dem NAG angelastet:

„Datum/Zeit:15.03.2017 -25.05.2023

Ort:**** Z, Adresse 2, Stadt Z, Referat für Aufenthaltsangelegenheiten

Sie haben sich als rumänischer Staatsbürger und somit als EWR-Bürger erstmals am 14.11.2016 in **** Y, Adresse 3 und ab 12.12.2022 in **** Z, Adresse 1, niedergelassen und halten sich seither im Bundesgebiet auf. Sie halten sich daher länger als drei Monate in Österreich auf, ohne bis zum 14.03.2017 (und daher binnen vier Monaten ab Ihrer Einreise in das Bundesgebiet) die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung im Sinne des § 53 NAG bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde beantragt zu haben.

Sie haben es daher als EWR-Bürger in der Zeit von 15.03.2017 bis zumindest 25.05.2023

unterlassen Ihre Niederlassung bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen und eine Anmeldebescheinigung nach § 53 NAG zu beantragen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 77 Abs. 1 Z 4 i.V.m. § 53 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz BGBl. Nr. 100/2005 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

€120,00

3 Tage(n) 8 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 77 Abs. 1 Niederlassungs- und

Aufenthaltsgesetz (NAG) BGBl. I Nr.

40/2014 idgF.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 12,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch

mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 132,00“

In der rechtzeitig eingebrachten Beschwerdeschrift vom 15.09.2023 wurde Folgendes ausgeführt:

„Stadt Z

Abteilung Verwaltungsstrafen

z.h. Frau BB

---

**** Z

15.09. 23

Einspruch

Sg Frau BB

auf Grund der mir von Herrn AA, Adresse 1, **** Z erteilten Vollmacht erhebe ich gegen den von Ihnen erstellten Bescheid Einspruch auf Grund nachfolgender Argumentation:

Gemäß MeldeG muss die Wohnsitznahme grundsätzlich binnen 3 Tagen bei der Meldebehörde

(Bürgermeister) gemeldet werden. Im gegenständlichen Fall wurde dies als "Nebenwohnsitz" getätigt, weil ja der Lebensmittelpunkt des Herrn AA im EU-Herkunftsland bleibt und die Anwesenheit mit (selbständiger) ökonomische Aktivität in Österreich - wenn auch in relativ großer Regelmäßigkeit und Ausgeglichenheit - immer nur temporär erfolgt.

Dass ein "Nebenwohnsitz" - unabhängig von der Intensität der tatsächlichen Aufenthalte dort – länger bestehen kann und nicht bei jeder Ab-/Anreise eine melderechtliche Ab-/Anmeldung durchgeführt wird ist selbstverständlich - anderes ist weder mit der Lebensrealität noch mit der Intention des Meldegesetzes in Einklang zu bringen. Auch eine "besondere Meldepflicht" (§ 6 MeldeG) ist für Freizügige nicht gegeben (sie sind zwar Fremde, aber die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet ist bei EWR-Bürgern NICHT an eine behördliche Erlaubnis gebunden).Die Unterwerfung von EU-Bürgern unter die MeldeG-Vorschriften ist (nur) deshalb legitim, weil dieselbe Verpflichtung in der selben Form auch alle Österreicher und Drittstaatsangehörigen trifft (und dem Meldewesen somit kein indirekt beschränkender u/o diskriminierender Inhalt innewohnt).

Gemäß NAG besteht nicht nur ein "Rechtsanspruch" auf die zusätzliche Dokumentation mittels Anmeldebescheinigung (u/o...) sondern auch eine (mit VStG-Sanktion bewehrte) "Verpflichtung" zur zusätzlichen (NAG-)Meldung bei der NAG-Behörde. Allerdings ist diese NAG-Meldung nur dann zwingend, wenn die "Freizügigkeit" durch Aufenthalt für (jeweils!) mehr als drei Monate in Anspruch genommen wird {§§ 51/1/1 iVm 53/1 und 53/2/1).

Im - hier idealtypischen, oben beschriebenen - "Wechselmodus" (4 oder 5 Wochen

Anwesenheit/Aufenthalt bei - idR darauf folgender - etwa gleichlanger Abwesenheit/Nicht-Aufenthalt) kommt es gar nie zu dieser Verpflichtung und können (in dieser spezifischen Situation) die Unionsbürger selbst wählen, ob sie diese Aufenthalte als "Mittelpunkt der Lebensinteressen" ansehen wollen (und dann Anspruch auf die Dokumentation haben) oder eben nicht; zwingend bzw. - indirekt via VStG-Strafsanktion - erst dann, wenn sie tatsächlich und durchgehend "länger als drei Monate" anwesend sind.

Es steht diesen Betreuungskräften aber frei, ihre Freizügigkeit als Selbständiger aber auch aller 4 oder 5 Wochen "neu beginnen" und danach jeweils für 4 oder 5 Wochen "nicht mehr auszuüben".

Resümee:

Das zitierte Judikat (VwGH 2013/22/0019 vom 17.04.2013) stellt zwar klar, unter welchen Umständen (hier: auch bei nicht durchgängigem Aufenthalt von über 3 Monaten und quantitativ geringer Erwerbstätigkeit in Österreich) Freizügige "bereits" einen Anspruch auf behördliche Dokumentationmittels Anmeldebescheinigung/Aufenthaltskarte haben können (bzw. umgekehrt: ihnen von der NAG-Behörde nicht schlichtweg verweigert werden darf), ein "Umkehrschluss" (im Sinne einer jedenfalls bestehenden Verpflichtung zur NAG-Meldung bzw. Beantragung einer Anmeldebescheinigung auch bei nicht durchgängigem Aufenthalt) ist daraus keinesfalls abzuleiten.

CC“

Zur Sachverhaltsfeststellung wurde in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde Einsicht genommen. Im Beschwerdeverfahren wurden betreffend den Beschwerdeführer ein GISA-Auszug, ein aktueller Auszug aus dem Zentralen Melderegister und ein Sozialversicherungsauszug eingeholt. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit 17.03.2017 durchgehend über eine Gewerbeberechtigung als Personenbetreuer verfügt. Der Beschwerdeführer hat seit 14.11.2016 einen Wohnsitz in Österreich, seit 12.12.2022 einen Nebenwohnsitz in **** Z, Adresse 1, und scheint dieser seit 19.02.2018 durchgehend bei der Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen als sozialversichert auf.

Zur Sachverhaltsfeststellung wurde weiters am 07.11.2023 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt. Im Rahmen der Beschwerdeverhandlung wurden die im Beschwerdeverfahren eingeholten Unterlagen dargelegt. Der Beschwerdeführer zeigte in der Beschwerdeverhandlung seinen rumänischen Personalausweis, der vom 28.02.2020 bis 19.04.2030 gültig ist. vor.

Zum Sachverhalt befragt gab der Beschwerdeführer Folgendes an:

„Der hier anwesende CC ist mein bevollmächtigter Vertreter für das gegenständliche Verfahren. Ihm mögen etwaige Schriftstücke zugestellt werden. Er macht diese Vertretung unentgeltlich für mich. Ich werde von der Agentur meines Vertreters betreut.

Ich bin seit 2017 in Österreich als gewerblicher Personenbetreuer tätig. Ich bin immer nur 5 Wochen in Österreich zur Personenbetreuung. Danach fahre ich nach Rumänien und bleibe dort 5 Wochen. Danach fahre ich wieder nach Österreich für 5 Wochen usw. Ich bleibe nie länger wie 5 Wochen. Deshalb habe ich auch keine Anmeldebescheinigung bei der Stadt Z beantragt. Ich war in den Jahren davon auch in anderen Bezirken bei betreuten Personen wohnhaft. Ich habe dort auch nie eine Anmeldebescheinigung beantragt bzw beantragen müssen. Ich bin der Meinung, dass ich nicht unter § 53 Abs 1 NAG falle, da ich mich nicht länger wie 3 Monate durchgehend im Bundesgebiet zu Erwerbszwecken aufhalte.“

Der vom Beschwerdeführer bevollmächtigte Vertreter, Herr CC, gab auf Befragung Folgendes an:

„Ich bin seit ca 10 Jahren Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Vermittlung von Personenbetreuungskräften. Ich vermittle im Durchschnitt ca 900 selbständige Personenbetreuer. Es werden jeweils 2 Personenbetreuer für eine zu betreuende Person vermittelt. Es handelt sich somit um ca 450 zu betreuenden Personen im Durschnitt in ganz Österreich. Die Vermittlungstätigkeit wird in ganz Österreich angeboten. Es werden auch selbständige Betreuungskräfte in ganz Österreich vermittelt. Die Personenbetreuer wohnen immer bei den zu betreuenden Personen. Dort erhalten sie in der Regel eine Unterkunft (Personalzimmer/Kinderzimmer). An dieser Adresse erfolgt dann auch nach Beginn der Tätigkeit die polizeiliche Anmeldung bei der zuständigen Gemeinde. Der Steuerungsrythmus in den ersten zwei Wechselperioden ist jeweils 5 Wochen. Das heißt alle 5 Wochen wechselt der Personenbetreuer. Diese sind ausschließlich EWR-Bürger aus Bulgarien oder Rumänien. Nach den ersten 5 Wochen erfolgt der Schichtwechsel alle 4 Wochen. Das heißt ein Personenbetreuer betreut rund um die Uhr 4 Wochen durchgehend und fährt dann wieder für 4 Wochen in seinen Herkunftsstaat nach Bulgarien oder Rumänien.

Zu Beginn meiner Personenvermittlertätigkeit habe ich mich auch hinsichtlich des Aufenthaltsrechts erkundigt. Mir wurde damals es so mitgeteilt, dass eine Anmeldebescheinigung nicht notwendig sei, weil die Aufenthaltsdauer eben nur 4 bzw 5 Wochen wäre und nicht die Dauer von 3 Monaten überschreitet. Es hat bei den von mir in den letzten Jahren vermittelten mehreren tausend Personenbetreuer in aufenthaltsrechtlicher Sicht noch nie Probleme mit den Aufenthaltsbehörden gegeben. Es handelt sich hierbei um das erste Verwaltungsstrafverfahren, das einen von mir vermittelten Personenbetreuer betrifft.

Die Aus- und Einreisen können nicht mit Grenzstempeln nachgewiesen werden. Solche Grenzstempel sind an den Grenzkontrollen nicht mehr vorgesehen und verfügt zB der Beschwerdeführer nur über einen Personalausweis in Kartenformat. Der periodische Rücktransport und die Anreise werden über unsere Agentur organisiert. Es fahren diesbezüglich Taxibusse nach Rumänien und wieder retour. Die Personenbetreuer aus Bulgarien reisen selbständig meist mit internationalen Reisebussen nach Österreich ein und nach getaner Schicht wieder zurück. Nach meiner Einschätzung liegt im gegenständlichen Falle keine Verwaltungsübertretung nach dem NAG vor, weil die NAG vorgesehene Mindestaufenthaltsdauer von 3 bzw 4 Monaten auch im gegenständlichen Falle nicht überschritten wird. Der Beschwerdeführer hält sich nachweislich nur 5 Wochen am Stück in Österreich auf und fährt dann immer wieder zurück in seine Heimat, wo er ebenfalls wieder für 5 Wochen bleibt.“

Im Rahmen der abschließenden Stellungnahme verwies der Vertreter des Beschwerdeführers auf das Vorbringen in der Beschwerdeverhandlung und beantragte weiterhin, dass das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt werden möge, da die angelastete Übertretung nicht begangen worden sei.

Aus dem durchgeführten Beschwerdeverfahren ergibt sich folgender verfahrensrelevanter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer verfügt nachweislich seit 17.03.2017 über eine österreichische Gewerbeberechtigung als Personenbetreuer. Der Beschwerdeführer hat seit 14.11.2016 verschiedene Wohnsitze in Österreich und zuletzt seit 12.12.2022 bis dato einen Wohnsitz (Nebenwohnsitz) in **** Z, Adresse 1. Der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner ausgeübten selbstständigen Tätigkeit bei der Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen durchgehend seit 19.02.2018 sozialversichert und verfügt über das für die Einreise und den Aufenthalt erforderliche gültige rumänische Reisedokument. Im Verfahren von der belangten Behörde sowie im gegenständlichen Beschwerdeverfahren konnte vom Beschwerdeführer und dessen bevollmächtigten Vertreter und befugten Vermittler des Beschwerdeführers als selbstständiger Personenbetreuer glaubhaft und nachvollziehbar dargetan werden, dass sich der Beschwerdeführer wie tausende andere Personenbetreuer aus osteuropäischen EU-Staaten in Österreich als Personenbetreuer aufhält und legal einer selbständigen Tätigkeit als Personenbetreuer nachgeht. Es ist glaubhaft und nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer sich jeweils nur für die Dauer von 4 bzw 5 Wochen durchgehend in Österreich aufhält und dann wiederum für 4 bzw 5 Wochen in seinen Herkunftsstaat Rumänien zurückreist und sich dort in seiner Heimatstadt aufhält. In einem solchen 4- bzw 5-wöchigen „Schichtdienst“ wird eine zu betreuende Person jeweils von zwei ausländischen Personenbetreuern durchgehend betreut. Der Beschwerdeführer hält sich somit nie länger als drei Monate durchgehend in Österreich auf und kehrt alle 4 bis 5 Wochen in seinen Herkunftsstaat Rumänien zurück. Da die Unterkunft während des 4- bis 5-wöchigen Auslandsaufenthalt nicht aufgegeben wird, ist eine polizeiliche Abmeldung des Wohnsitzes nicht erforderlich.

Gemäß § 53 Abs 1 NAG haben EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt, wenn sie sich länger als 3 Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies binnen 4 Monate ab Einreise der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§ 51 oder 52 NAG) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen.

Personenbetreuer aus osteuropäischen EWR-Staaten, die sich nicht länger als 3 Monate durchgehend in Österreich aufhalten und zB alle 2, 4 oder 5 Wochen ihren Dienst mit einem Zweitbetreuer wechseln und in weiterer Folge bis zum nächsten Dienstwechsel in ihr Herkunftsland zurückreisen, erfüllen grundsätzlich nicht die Voraussetzungen nach § 53 Abs 1 NAG und sind daher nicht verpflichtet, einen Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung nach § 53 NAG bei der zuständigen Niederlassungsbehörde zu stellen. Die Nichtbeantragung einer Anmeldebescheinigung zieht in derartigen bzw Fällen somit auch keine verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen nach den Bestimmungen des § 77 Abs 1 Z 4 NAG nach sich (siehe zB Handbuch zum NAG des BMI, Stand 01.01.2021, S 329).

Da im gegenständlichen Verfahren nachvollziehbar glaubhaft gemacht wurde, dass sich der in Österreich als selbständiger Personenbetreuer tätige Beschwerdeführer nie länger als 3 Monate durchgehend in Österreich aufhält bzw aufgehalten hat, bestand die Verpflichtung der Anzeige des Aufenthalts und Beantragung einer Anmeldebescheinigung im Sinne des § 53 Abs 1 NAG nicht und wurde somit die dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde angelastete Verwaltungsübertretung nach § 53 Abs 1 in Verbindung mit § 77 Abs 1 Z 4 NAG vom Beschwerdeführer nicht begangen. Es war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren nach dem NAG einzustellen.

II.Unzulässigkeit der Revision:

Aufgrund der Tatsache, dass beim gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren weder die Verhängung einer Geldstrafe von mehr als Euro 750,00 möglich ist noch eine Geldstrafe von mehr als Euro 400,00 ausgesprochen wurde, ist gemäß § 25a Abs 4 VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof seitens des Beschwerdeführers nicht zulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dr. Rieser

(Richter)