Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/19/3179-18

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.19.3179.18

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a E. Lechner, LL.M. über die Beschwerde der AA, geb XX.XX.XXXX, StA Türkei, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 07.11.2022, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.04.2023 und 26.09.2023,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin, eine türkische Staatsangehörige, brachte am 17.08.2022 persönlich bei der Österreichischen Botschaft Ankara einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ ein und änderte diesen mit Eingabe vom 23.09.2023 in einen Antrag auf Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“.

Am 22.08.2022 legte die Beschwerdeführerin – eingebracht bei der Österreichischen Botschaft Ankara – ein Gutachten der Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft Ankara, CC, Allgemeinmedizinerin in Ankara, der belangten Behörde vor. Demnach untersuchte die Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft Ankara die Beschwerdeführerin am 17.08.2022 und kam in der Folge zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin geringfügig in der Bewegungsfreiheit der Handgelenke eingeschränkt sei. Bei ihr sei eine rheumatoide Arthritis diagnostiziert worden, welche mit den Medikamenten Deflazakort 20 mg und Rabeprazol 20 mg behandelt werde. Ansonsten sei die Beschwerdeführerin in guter Gesundheit. Darüber hinaus führte die Vertrauensärztin einen „Mini-Mental Test for uneducated people“ durch. Dabei habe die Beschwerdeführerin 29 Punkte erreicht, wobei der Grenzwert für Auffälligkeiten bei 24 Punkten liege. Die Vertrauensärztin kam in ihrem Gutachten zum Ergebnis, dass bei der Beschwerdeführerin keine kognitiven oder psychologischen Störungen vorliegen. Weiters wird in dem Gutachten ausgeführt, dass der Beschwerdeführerin der Besuch einer Schule von deren Mutter untersagt worden sei, sie weder schreiben noch lesen und sich mäßig gut auf Türkisch unterhalten könne, aber meist auf ihren Sohn zum Übersetzen angewiesen sei. Auf Grund ihrer Untersuchungsergebnisse schlussfolgerte die Vertrauensärztin, dass die Beschwerdeführerin keine Fremdsprache erlernen könne, um einen Test zu bestehen, hauptsächlich, weil sie Analphabetin sei und nicht fließend Türkisch spreche. Darüber hinaus vermute sie, dass die Lernfähigkeit der Beschwerdeführerin möglicherweise auf Grund ihres Alters herabgesetzt sei.

Da die belangte Behörde zum Ergebnis gelangte, dass die Beschwerdeführerin mit dem vorgelegten Gutachten der Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft Ankara, CC, nicht nachgewiesen habe, dass ihr auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Sprachnachweises nach § 21a Abs 1 NAG nicht zugemutet werden könne, belehrte diese die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10.10.2022 dahingehend, „dass Sie die Möglichkeit [habe], einen Antrag gemäß § 21a Abs 5 NAG 2005 zu stellen.“

Mit Eingabe vom 24.10.2022 teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass sie mangels ausreichender finanzieller Mittel ihrer Eltern nicht die Schule besuchen habe können. Sie habe weder Schreiben noch Lesen gelernt. Auf Grund ihres Alters und ihres Bildungsniveaus tue sie sich sehr schwer, etwas Neues zu erlernen.

Mit Bescheid vom 07.11.2022 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß „§ 21a Abs.1 und Abs.4 Z 2 in Verbindung mit den §§ 3 und 4 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich“ ab. In der Begründung des Bescheides führt die belangte Behörde aus, dass die nunmehrige Beschwerdeführerin der Verpflichtung gemäß § 21a Abs 1 NAG einen Nachweis über Kenntnisse der deutschen Sprache vorzulegen, nicht nachgekommen sei. Einen Antrag gemäß § 21a Abs 5 Z 2 NAG habe die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Belehrung nicht gestellt. Der Ausnahmetatbestand des § 21a Abs 4 Z 2 NAG sei nicht erfüllt. Das im Verfahren vorgelegte Schreiben von CC bescheinige, dass die Beschwerdeführerin an geringen körperlichen Beeinträchtigungen im Bereich der Handgelenke leide, aber sonst über eine gute Gesundheit verfüge. Es werde zwar ihr Analphabetismus ins Treffen geführt, aber es fehle jede gutachterliche Stellungnahme, dass ihr die Erbringung des Nachweises im Sinn des § 21a NAG nicht zumutbar sei. Mangels Vorlage eines Nachweises von Deutschkenntnissen und mangels Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes sei der Antrag somit abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid brachte die Beschwerdeführerin mit E-Mail-Eingabe vom 13.12.2022 im Wege ihres Rechtsvertreters das Rechtsmittel der Beschwerde ein. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die von der Beschwerdeführerin kontaktierte Vertrauensärztin zum Schluss gekommen sei, dass ihr ein Erlernen der deutschen Sprache aus medizinischen Gründen nicht mehr möglich sei. Daher sei die Beschwerdeführerin von der Verpflichtung der Erbringung eines Nachweises entsprechender Deutschkenntnisse gemäß § 21a Abs 4 Z 2 NAG befreit. Da die Beschwerdeführerin die sonstigen Erteilungsvoraussetzungen erfülle, sei ihrem Antrag stattzugeben.

II.Sachverhalt:

Der dargestellte Verfahrensgang wird als entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt. Darüber hinaus werden folgende Feststellungen getroffen:

Die Beschwerdeführerin ist am 08.07.1957 geboren und türkische Staatsangehörige. Sie hält sich aktuell in der Türkei, Y, auf, wo sie auch ihr bisheriges Leben verbracht hat. Die Beschwerdeführerin ist Analphabetin, da ihr ihre Eltern den Schulbesuch aus finanziellen Gründen nicht ermöglichen konnten.

Ihr Sohn, DD, geboren am XX.XX.XXXX in Y in der Türkei, ist österreichischer Staatsangehöriger und lebt mit seiner Ehefrau EE, geb XX.XX.XXXX, Staatangehörigkeit Türkei, und den zwei gemeinsamen minderjährigen Kindern, FF, geb XX.XX.XXXX, und GG, geb XX.XX.XXXX, beide österreichische Staatsangehörige, in Österreich.

Mit einem Reisevisum (Visum C, erteilt von der österreichischen Botschaft in Ankara, gültig von 26.06.2018 bis 20.09.2018) hat die Beschwerdeführerin ihren Sohn und dessen Familie im Sommer 2018 in Österreich besucht. Darüber hinaus weist die Beschwerdeführerin keine Aufenthaltszeiten im Bundesgebiet auf. Da ihre Mutter, mit der sie in einem Haus in Y zusammenlebte, im Jahr 2022 im Alter von 94 Jahren verstorben ist, möchte sie nun zu ihrem (einzigen) Sohn nach Österreich kommen.

Der Beschwerdeführerin ist der Nachweis, dass ihr auf Grund ihres Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises von Deutschkenntnissen nicht zugemutet werden kann, nicht gelungen. Vielmehr sind ihre Schwierigkeiten beim Nachweis von entsprechenden Kenntnissen der deutschen Sprache in ihrem Bildungsniveau in Verbindung mit ihrem Lebensalter begründet.

Die Beschwerdeführerin hat keinen Nachweis über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau erbracht.

Die Beschwerdeführerin hat keinen Antrag gemäß § 21a Abs 5 Z 2 NAG gestellt.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen betreffend die Person der Beschwerdeführerin, ihres Sohnes und dessen Familie folgen aus den im Akt der belangten Behörde einliegenden Kopien der jeweiligen Reisepässe sowie den insoweit glaubhaften Angaben der Beschwerdeführerin in ihrem Antrag und einem seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol eingeholten Auszug aus dem zentralen Fremdenregister (IZR).

Das Schreiben der Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft Ankara, CC, von der Beschwerdeführerin eigebracht am 22.08.2022 bei der Österreichischen Botschaft Ankara, liegt im Verwaltungsakt ein. Im Verwaltungsakt liegen ebenfalls das Schreiben der belangten Behörde vom 10.10.2022 betreffend die Belehrung gemäß § 21a Abs 5 NAG sowie die diesbezüglich erfolgte Eingabe der Beschwerdeführerin vom 24.10.2022 ein. Wie bereits von der belangten Behörde dargelegt, hat die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 24.10.2022 keinen Antrag nach § 21a Abs 5 Z 2 NAG gestellt. Dem ist die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführerin der erforderliche Nachweis, dass ihr auf Grund ihres Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises von Deutschkenntnissen nicht zugemutet werden kann, nicht gelungen ist, folgt aus dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten der Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft Ankara, CC vom 17.08.2022 und dem eingeholten Gutachten des Amtssachverständigen JJ vom 22.05.2023, ***, dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde, dem Vorbringen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung am 19.04.2023 in Zusammenschau mit dem seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten klinisch-psychologischen Gutachten vom 26.07.2023, erstellt von KK, und den Ausführungen des Amtssachverständigen LL, klinischer Gesundheitspsychologe und Arbeits- und Organisationspsychologe, in der mündlichen Verhandlung am 26.09.2023:

In dem von der Beschwerdeführerin im behördlichem Verfahren vorgelegten Gutachten vom 17.08.2022 führt die Vertrauensärztin CC aus, dass sich die Beschwerdeführerin – abgesehen von der diagnostizierten rheumatoiden Arthritis, welche zu geringfügigen Bewegungseinschränkungen an den Handgelenken führt – in guter Gesundheit befinde und keine kognitiven oder psychologischen Störungen aufweise. Darüber hinaus kam die Vertrauensärztin zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin keine Fremdsprache erlenen könne, um einen Test zu bestehen, und begründete dies mit dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin Analphabetin sei und nicht fließend Türkisch spreche. Auf Grund des Alters der Beschwerdeführerin vermute sie eine verminderte Lernfähigkeit bei der Beschwerdeführerin. Entgegen dem Vorbringen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung am 19.04.2023 ist die Vertrauensärztin in ihrem Gutachten vom 17.08.2022 nicht zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführerin das Erlenen der deutschen Sprache aus medizinischen Gründen nicht möglich ist, sondern hat dafür den Analphabetismus und das Alter der Beschwerdeführerin ins Treffen geführt. Weder Analphabetismus als solcher noch Analphabetismus in Kombination mit dem Lebensalter der Beschwerdeführerin von nunmehr 66 Jahren stellen jedoch einen gesundheitlichen Zustand mit Krankheitswert dar, wie auch dem seitens des Landesverwaltungsgerichtes eingeholten – und unwidersprochen gebliebenem – amtsärztlichen Gutachten vom 22.05.2023 zu entnehmen ist. Dem amtsärztlichen Gutachten ist weiters zu entnehmen, dass im Hinblick auf das Erlernen einer neuen Sprache zwischen Analphabetismus und „Umschriebener Entwicklungsstörungen schulischer Fertigkeiten“ zu unterscheiden ist. Ein Analphabetismus könne ursächlich auch aufgrund einer bereits seit der Kindheit bestehenden umschriebenen Entwicklungsstörung schulischer Fertigkeiten (Lese- und Rechtschreibstörung) bestehen. Für die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin neben dem Analphabetismus allenfalls auch eine umschriebene Entwicklungsstörung schulischer Fertigkeiten vorliege, welche den Analphabetismus (mit)verursacht habe, werde die ergänzende Beibringung eines Befundes eines klinischen Psychologen in der Türkei empfohlen.

Daraufhin legte die Beschwerdeführerin ein klinisch-psychologisches Gutachten vom 26.07.2023, erstellt von KK, Psychologe in Z, zur Fragestellung, ob bei der Beschwerdeführerin eine dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigung vorliege, die ihr den Erwerb von Sprachkenntnissen der deutschen Sprache auf A1-Niveau verunmögliche, vor. Darin kommt KK zum Ergebnis, dass bei der Beschwerdeführerin Defizite und kognitive Störungen in unterschiedlichen Teilleistungsbereichen vorlägen, die vorwiegend im Rahmen des schulischen Erwerbs von Wissen und spezieller Fertigkeiten gefördert und entwickelt werden würden. Der dabei anhand eines Verfahrens zum logischen und schlussfolgernden Denken erhobene Intelligenzwert läge weit unter 70, was zumindest einer leichten Intelligenzminderung in unserem Kulturbereich entspreche. Die Beschwerdeführerin habe nie eine Schule besucht, sie sei primäre Analphabetin und in der aktuellen klinisch-psychologischen Untersuchung zeigten sich zum Teil ausgeprägte kognitive Defizite in visuell-kognitiven Leistungen und in unterschiedlichen Denk- und Problemlösungsfähigkeiten (Exekutivfunktionen). Andere kognitive Leistungen (zB visulle Gedächtnisleistungen, Orientierung und kurzfristige verbale Merkfähigkeit im MMST) schienen intakt. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund fehlender Schulbildung nie gelernt, wie „lernen“ funktioniert bzw wie und welche Lerntechniken es gebe. Sie habe kein Verständnis für sprachsystematische Regel, für Grammatik, Syntax oder auch für die entsprechenden Regeln einer Graphem-Phonem-Konversion (und umgekehrt), wodurch sie nicht in der Lage sei, einzelne Laute bestimmten Buchstaben und Buchstabenkombinationen zuzuordnen. Die Beschwerdeführerin habe bereits bei einfachen graphomotorischen und visuell-konstruktiven Leistungen Schwierigkeiten. So sei es ihr beispielsweise nicht möglich, eine nur etwas komplexere Figur (zB einen Würfel) korrekt abzubilden. Der Beschwerdeführerin fehlten wesentliche Basisleistungen und Voraussetzungen, um die deutsche Sprache auch auf Basisniveau-A1 zu erwerben. Mit viel Lernen und Üben gelinge es der Beschwerdeführerin möglicherweise, einzelne deutsche Wörter zu erlernen und diese zu sprechen und zu verstehen. Das Erlernen von schriftsprachlichen Fähigkeiten, um ausreichend Schreiben und Lesen zu können, sei der Beschwerdeführerin jedoch nicht möglich. Und zwar auch nicht, wenn sie sehr fleißig lerne und übe. Die Beschwerdeführerin müsste dazu in der Lage sein, in absehbarer Zeit das lateinische Alphabet zu lernen, zu lernen, wie Laute in Buchstaben und Buchstaben in Laute umgeformt werden und sie müsste, lernen, welche Regeln dabei zu beachten sind und welche Ausnahmen es gibt. Bei fehlender schulischer Sozialisierung und dem Aufwachsen und Leben in einer völlig anderen kulturellen Umgebung sei es der Beschwerdeführerin somit aus fachlicher Sicht nicht möglich, Deutsch auf A1-Niveau zu erlernen. Aus fachlicher Sicht lägen bei der Beschwerdeführerin auch kognitive Defizite vor, die dem Bild einer Entwicklungsstörung bzw einer Störung schulischer Fertigkeiten entsprächen. Somit lägen bei der Beschwerdeführerin nicht nur ein Analphabetismus, sondern auch wesentliche Einschränkungen in geistig-intellektuellen Leistungsbereichen vor, die dem Erlernen einer Fremdsprache, auch auf einfachstem Niveau, entgegenstünden.

In der mündlichen Verhandlung am 26.09.2023 wurde dieses vorgelegte Privatgutachten mit dem Amtssachverständigen LL, klinischer Gesundheitspsychologe und Arbeits- und Organisationspsychologe, Mitarbeiter der MM, erörtert. Dabei vertrat der Amtssachverständige die Auffassung, dass dieses Gutachten das Hauptgütekriterium der Objektivität nicht erfüllt, da bei der Befundung bzw bei der Durchführung der Tests – welche nicht durch den Gutachter selbst, sondern durch die Vertrauensärztin CC in der Türkei auf Basis der ihr seitens des Gutachters per E-Mail übersendeten Testunterlagen erfolgte – der Sohn der Beschwerdeführerin als Dolmetscher fungierte, da die Vertrauensärztin nur Türkisch, die Beschwerdeführerin hingegen praktisch ausschließlich Kurdisch spricht. Um das Hauptgütekriterium der Objektivität zu erfüllen, sei jedoch auf einen gerichtlich zertifizierten Dolmetscher zurückzugreifen. Zudem sei nicht feststellbar, ob die Vertrauensärztin als Allgemeinmedizinerin mit der Art der durchgeführten Tests vertraut sei. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den gegenständlichen Tests um wenige und sehr einfache Tests handle, würden sich bereits Kleinigkeiten bei der Durchführung der Tests auf das Ergebnis maßgeblich auswirken. In diesem Zusammenhang zeigte der Amtssachverständige auf, dass die Aufgabenstellung von der Vertrauensärztin etwa beim CLOX-Test nicht ordnungsgemäß erfolgte. So seien in der vorgezeichneten Uhr nur die Ziffern 12, 6, 3 und 9 eingezeichnet worden, obwohl nach Punkt Nr 9 die Ziffern 1 bis 12 einzuzeichnen seien. Darüber hinaus zeige die vorgezeichnete Uhr die Uhrzeit 9:05 Uhr und nicht, wie vorgegeben, 1:45 Uhr an. Im Übrigen sei bei Punkt Nr 5 zu beurteilen, welche Ziffern zuerst gezeichnet worden seien; dies habe allerdings vom Gutachter gar nicht beurteilt werden können, da dieser nicht vor Ort gewesen sei. Darüber hinaus wies der Amtssachverständige darauf hin, dass gegenständlich keine Beschwerdevalidierungsverfahren bzw -tests vorgenommen worden seien. Solche Verfahren seien inzwischen – gerade in gerichtlichen Verfahren – „State of the Art“, um Simulations- und Aggravationstendenzen ausschließen zu können. Solche seien seiner Auffassung nach vorliegend insbesondere auch deshalb angezeigt gewesen, da zwischen den Ergebnissen der dem klinisch-psychologischen Gutachten vom 26.07.2023 zu Grunde gelegten Tests und dem Ergebnis des von der Vertrauensärztin am 17.08.2022 durchgeführten „Mini Mental Test for uneducated people“ eine Diskrepanz bestehe. Beispielhaft für gegenständlich in Frage kommende Validierungstests nannte der Amtssachverständige etwa den „Rey Memory-Test“ von Rey, den „Punkte-Zähl-Test“ ebenfalls von Rey, sowie den „1-in-5 – Test“ von Gubbay. Zur Relevanz von Beschwerdevalidierungsverfahren wies der Amtssachverständige auf einschlägige Literatur wie etwa „Beschwerdenvalidierung in der Begutachtung, Klinik und Rehabilitation“, von Thomas Merten als Herausgeber, hin.

Im Lichte dieser Ausführungen des Amtssachverständigen ist der Beweiswert des von der Beschwerdeführerin vorgelegten klinisch-psychologischen Privatgutachtens erschüttert und vermag daher das Vorbringen der Beschwerdeführerin, ihr sei aus medizinischen Gründen das Deutschlernen nicht möglich, nicht zu tragen. Ausschlaggebend dafür sind für das Landesverwaltungsgericht Tirol im Wesentlichen folgende Umstände:

Zum einen hat die dem Privatgutachten zu Grunde liegende Befundung bzw Testverfahren nicht der Gutachter selbst durchgeführt, sondern – wie im Privatgutachten auf Seite 4 dargestellt und von dem in der mündlichen Verhandlung als Zeugen einvernommen Privatgutachter bestätigt – die Vertrauensärztin der österreichischen Botschaft in der Türkei auf Grund von zuvor per E-Mail übermittelten Tests auf Deutsch samt Angaben zu den Tests in den Sprachen Deutsch, Englisch und Türkisch. Da die Vertrauensärztin nur Englisch und Türkisch spricht und die Beschwerdeführerin – wie von ihrem Rechtsvertreter selbst vorgebracht – praktisch ausschließlich Kurdisch spricht, übersetzte der Sohn der Beschwerdeführerin die Aufgabenstellungen ins Kurdische. Dadurch wurde allerdings, wie vom Amtssachverständigen aufgezeigt, das Hauptgütekriterium der Objektivität nicht gewahrt; dazu wäre auf einen gerichtlich zertifizierten Dolmetscher zurückzugreifen gewesen. Die vom Amtssachverständigen erwähnte Richtlinie für die Erstellung von klinisch-psychologischen und gesundheitspsychologischen Befunden und Gutachten, herausgegeben vom Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, Juni 2020, führt dazu aus, dass in der transkulturellen klinisch-psychologischen und gesundheitspsychologischen Diagnostik der Einsatz von diplomierten Dolmetscherinnen (diplomierten Dolmetschern) für die Befundung/Begutachtung erforderlich sei. Als Ausnahme gelte, dass bei seltenen Sprachen wie z.B. afrikanischen Sprachen, auch auf Sprachmittlerinnen (Sprachmittler) zurückgegriffen werden könne; diese müssten allerdings für ihre Aufgabe und ihre Rolle im diagnostischen Prozess von der Psychologin (dem Psychologen) entsprechend vorbereitet werden. Dass gegenständlich eine solche Ausnahme gegeben ist, ist nicht ersichtlich. Die Einfachheit der Aufgabenstellung etwa stellt nach der Gutachterrichtlinie keine Ausnahme vom Absehen der Beiziehung eines diplomierten Dolmetschers dar. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Sohn der Beschwerdeführerin auf die Aufgabe und seine Rolle im diagnostischen Prozess entsprechend vorbereitet worden ist. Befragt nach einer möglichen bewussten oder unbewussten Beeinflussung der Testergebnisse durch die Übersetzungstätigkeit des Sohnes der Beschwerdeführerin – auch vor dem Hintergrund, dass diese ein persönliches Interesse an einem bestimmten Ergebnis haben – hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung am 26.09.2023 nämlich keine Angaben dahin gehend gemacht, dass der Sohn entsprechende Instruktionen erhalten habe, sondern nur darauf hingewiesen, dass für ihn die Testergebnisse ein stimmiges Bild ergeben hätten.

Zudem hat der Amtssachverständige aufgezeigt, dass die Aufgabenstellung etwa beim CLOX-Test teilweise nicht richtig erfolgt ist und die Auswertung eines Punktes ohne Anwesenheit des Gutachters bei der Testung gar nicht von diesem hätte beurteilt werden können. Der Privatgutachter gab über Vorhalt eines Fehlers bei der Angabe zum CLOX-Test – die vorgezeichnete Uhr stellte nicht 1:45 Uhr sondern 9:05 Uhr dar – an, dass bei diesem Test jene Zeichnung wesentlich sei, die die Testperson nach den entsprechenden Vorgaben frei zeichnen müsse (dh der „1. Schritt“). Wie den im Akt einliegenden Testunterlagen jedoch zu entnehmen ist, besteht der angewandte CLOX-Test aus zwei unterschiedlichen Aufgaben („1. Schritt“ und „2. Schritt“), die beide in der vorgegebenen Reihenfolge durchzuführen und auszuwerten sind. Nach Angaben des Amtssachverständigen können auf Grund der Einfachheit der gegenständlich angewandten Tests bereits geringfügige Abweichungen bei der Aufgabenstellung – wie in Bezug auf den CLOX-Test festgestellt – ins Gewicht fallen. Nach der Gutachterrichtlinie müssen die Rahmenbedingungen, unter denen Befunde und Gutachten erstellt werden, bestimmten Qualitätskriterien genügen. Demnach sind auch die Anleitungen zur Durchführung eines Verfahrens unbedingt zu beachten. Dies erfolgte beim CLOX-Test nachweislich, jedenfalls zum Teil, nicht. Ob bei den anderen durchgeführten Tests die Aufgabenstellung korrekt erfolgte, ist nicht nachvollziehbar. Zwar wird im Privatgutachten auf Seite 4 ausgeführt, dass die Untersuchung der kognitiven Fähigkeiten in der Türkei von der Vertrauensärztin „nach genauen Anweisungen durch den unterfertigten Sachverständigen durchgeführt“ worden seien. Mangels Anwesenheit bei der Durchführung der Tests erscheint dem Privatgutachter eine diesbezügliche Beurteilung allerdings schon denklogisch nicht möglich zu sein. Dass die Anleitungen nachweislich zum Teil nicht eingehalten worden sind, wurde bereits oben dargelegt. In diesem Zusammenhang ist, wie vom Amtssachverständigen aufgezeigt, auch zu berücksichtigen, dass nicht nachvollziehbar ist, inwiefern die Vertrauensärztin mit der Art der durchgeführten Tests vertraut ist.

Schließlich wird auf Seite 6 des vorgelegten Privatgutachtens ausgeführt, dass neben der „kritischen Würdigung“ der Anamnese, der geschilderte subjektiven Beschwerden, der Verhaltensbeobachtung sowie der Leistungen in den angewandten psychometrischen Verfahren keine spezifischen Verfahren zur Beschwerdevalidierung eingesetzt worden seien. Die Leistungen in einigen Tests seien sehr ähnlich gewesen und es zeigten sich keine offensichtlichen Diskrepanzen. Laut den Ausführungen des Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung sind jedoch Beschwerdevalidierungstests bzw –verfahren inzwischen „state of the art“, um Tendenzen der Aggravation – gerade vor den Erfahrungswerten in Zusammenhang mit gerichtlichen Verfahren – ausschließen zu können. Solche wären insbesondere vor dem Hintergrund, dass zwischen den Ergebnissen des Privatgutachtens und dem Ergebnis des von der Vertrauensärztin durchgeführten „Mini Mental Tests for uneducated people“ eine Diskrepanz besteht – auch wenn man mangels Kenntnis dieses Tests nicht ganz genau wisse, was mit diesem Test abgefragt worden ist – auch angezeigt gewesen. Im Lichte dieser nachvollziehbaren Angaben des Amtssachverständigen wären auch nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Beschwerdevalidierungsverfahren im Sinne einer Objektivierung heranzuziehen gewesen. Im Übrigen ist aus dem vorgelegten Privatgutachten nicht ersichtlich, in welcher Weise die Anamnese, die geschilderten subjektiven Beschwerden und die Verhaltensbeobachtung kritisch gewürdigt worden sind. Eine nachvollziehbare Offenlegung dieser Würdigung erfolgte im Privatgutachten nicht. Weiters fehlt eine Darlegung, von welchen geschilderten subjektiven Beschwerden und welchen Verhaltensbeobachtungen ausgegangen worden ist.

Zusammenfassend kommt das Landesverwaltungsgericht somit vor dem Hintergrund der schlüssigen Ausführungen des Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 26.09.2023 zum Ergebnis, dass das vorgelegte klinisch-psychologische Gutachten vom 26.07.2023 teilweise mangelhaft ist und nicht dem Gebot der Objektivität entspricht. Ausschlaggebend dafür sind insbesondere die näheren Umstände bei der Durchführung der Tests, auf deren Ergebnisse sich das Gutachten im Wesentlichen stützt. Durch die Heranziehung des Sohnes der Beschwerdeführerin zur Übersetzung der Aufgaben, obwohl dieser weder diplomierter Dolmetscher ist noch entsprechendes Fachwissen hat und zudem als Zusammenführender auch ein persönliches Interesse am Ergebnis der Tests hat, ist die gebotene Objektivität nicht gewahrt. Zudem ist dadurch sowie durch die Heranziehung einer Hilfsperson, bei der nicht nachvollziehbar ist, ob sie hinsichtlich der durchgeführten Tests die notwendige Expertise aufweist, nicht gesichert, dass die Testverfahren korrekt durchgeführt worden sind. Vor dem Hintergrund der nachweislich fehlerhaften Angaben bei zumindest einem Test ist dies jedenfalls zweifelhaft. Im Lichte dessen ist jedoch der Beweiswert des vorlegten Privatgutachtens erschüttert und die Beschwerdeführerin hat damit nicht nachgewiesen, dass ihr die Erbringung des Sprachnachweises auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes nicht möglich ist.

Auf Grund des sonstigen Vorbringens der Beschwerdeführerin im Laufe des Verfahrens – gegenüber der belangten Behörde hat die im damaligen Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ihr Unvermögen hinsichtlich der Erbringung des Sprachnachweises ausschließlich darauf gestützt, dass sie armutsbedingt nicht die Schule besuchen habe können, daher nie lesen und schreiben gelernt habe und sich nunmehr im Alter von 65 Jahren schwertue, etwas Neues zu lernen – in Zusammenschau mit der vorgelegten Stellungnahme der Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft Ankara und dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin keine sonstigen medizinischen Befunde vorgelegt hat (laut Angaben des Sohnes der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung am 26.09.2023 sind bei seiner Mutter zuvor keine Untersuchungen ihrer geistigen Fähigkeiten durchgeführt worden), ist vielmehr darauf zu schließen, dass die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Schwierigkeiten beim Nachweis des Sprachnachweises im Wesentlichen in ihrem Bildungsniveau in Verbindung mit ihrem Lebensalter begründet sind.

IV.Rechtslage:

Das Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG), BGBl I Nr 100/2005 idF BGBl I Nr 221/2022, lautet auszugsweise:

„Nachweis von Deutschkenntnissen

§ 21a. (1) Drittstaatsangehörige haben mit der Stellung eines Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Dieser Nachweis hat mittels eines allgemein anerkannten Sprachdiploms einer durch Verordnung gemäß Abs. 6 oder 7 bestimmten Einrichtung zu erfolgen, in welchem diese schriftlich bestätigt, dass der Drittstaatsangehörige über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau verfügt. Das Sprachdiplom darf zum Zeitpunkt der Vorlage nicht älter als ein Jahr sein.

(2) Abs. 1 gilt auch für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 im Zuge eines Verfahrens gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 stellen.

(3) Der Nachweis gilt überdies als erbracht, wenn

1. die Voraussetzungen zur Erfüllung des Moduls 1 oder 2 der Integrationsvereinbarung (§§ 9 und 10 IntG) vorliegen oder

2. der Drittstaatsangehörige die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemäß § 43a für die Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit in einer der unter § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl. I Nr. 146/1988, genannten Kunstsparte anstrebt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Drittstaatsangehörige,

1. die zum Zeitpunkt der Antragstellung unmündig sind,

2. denen auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises nicht zugemutet werden kann; dies hat der Drittstaatsangehörige durch ein amtsärztliches Gutachten oder ein Gutachten eines Vertrauensarztes einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde nachzuweisen; steht kein oder kein geeigneter Vertrauensarzt zur Verfügung, hat der Drittstaatsangehörige diesen Nachweis durch ein Gutachten eines sonstigen von der österreichischen Berufsvertretungsbehörde bestimmten Arztes oder einer von dieser bestimmten medizinischen Einrichtung zu erbringen,

3. die Familienangehörige von Inhabern eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 41 Abs. 1, 42, 43c oder 45 Abs. 1, letztere sofern der Zusammenführende ursprünglich einen Aufenthaltstitel gemäß §§ 41 Abs. 1, 42 oder 43c innehatte, sind,

4. die Familienangehörige von Asylberechtigten sind und einen Aufenthaltstitel „Rot–Weiß–Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 lit. c beantragen oder

5. die gemäß § 9 Abs. 5 Z 3 IntG auf die Stellung eines weiteren Verlängerungsantrages nach dem ersten Verlängerungsantrag unwiderruflich verzichten.

(5) Die Behörde kann auf begründeten Antrag eines Drittstaatsangehörigen von einem Nachweis nach Abs. 1 absehen:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls, oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Drittstaatsangehörige zu belehren; § 13 Abs. 3 AVG gilt.

(5a) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 5 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(6) Durch Verordnung des Bundesministers für Inneres sind jene Einrichtungen zu bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs. 1 gelten.

(7) Der Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres für den örtlichen Wirkungsbereich einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde im Ausland durch Verordnung auch andere als in der Verordnung gemäß Abs. 6 genannte Einrichtungen bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs. 1 gelten, wenn diese Einrichtungen mit den in der Verordnung gemäß Abs. 6 genannten Einrichtungen vergleichbare Standards einhalten. Solche Verordnungen sind durch Anschlag an der Amtstafel der jeweiligen Berufsvertretungsbehörde kundzumachen und gelten für den Zeitraum eines Jahres ab Kundmachung.

…

Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ und „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“

§ 47. (1) Zusammenführende im Sinne der Abs. 2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ist ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

(3) Angehörigen von Zusammenführenden kann auf Antrag eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1. Verwandte des Zusammenführenden, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen tatsächlich Unterhalt geleistet wird,

2. Lebenspartner sind, die das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweisen und ihnen tatsächlich Unterhalt geleistet wird oder

3. sonstige Angehörige des Zusammenführenden sind,

a) die vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen haben,

b) die mit dem Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben oder

c) bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege durch den Zusammenführenden zwingend erforderlich machen.

Unbeschadet eigener Unterhaltsmittel hat der Zusammenführende jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben.

...“

V.Erwägungen:

Mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag begehrt die Beschwerdeführerin erstmals die Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ gemäß § 47 Abs 3 Z 1 NAG, wobei ihr Sohn, welcher die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, Zusammenführender ist.

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin gemäß § 21a Abs 1 NAG Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen gehabt hätte, da der Ausnahmetatbestand des § 21a Abs 4 Z 2 NAG nicht erfüllt sei. Das im Verfahren vorgelegte Schreiben der Vertrauensärztin der österreichischen Botschaft Ankara bescheinige, dass die Beschwerdeführerin – abgesehen von geringen Beeinträchtigungen im Bereich des Handgelenkes – über eine gute Gesundheit verfüge. Es werde zwar der Analphabetismus der Beschwerdeführerin ins Treffen geführt, es fehle aber jede gutachterliche Stellungnahme, dass ihr die Erbringung des Nachweises im Sinne des § 21a NAG nicht zumutbar sei. Die Beschwerdeführerin habe auch keinen Antrag nach § 21a Abs 5 Z 2 NAG gestellt, obwohl mit Schreiben vom 10.10.2022 eine entsprechende Belehrung ergangen sei. Das bei der belangten Behörde eingelangte Schreiben der Beschwerdeführerin vom 24.10.2022 stelle keinen solchen Antrag dar. Mangels Vorlage eines entsprechenden Sprachnachweises hat die belangte Behörde sohin den Antrag abgewiesen.

In der Beschwerde machte die Beschwerdeführerin im Wege ihres Rechtsvertreters geltend, dass die Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft zum Schluss gekommen sei, dass der Beschwerdeführerin das Erlernen der deutschen Sprache aus medizinischen Gründen nicht mehr möglich sei. Dies sei auch nachvollziehbar, da die Beschwerdeführerin niemals eine Schule besucht habe, sie habe also weder schreiben noch lesen noch rechnen gelernt. Aufgrund dessen habe sie sich zeit ihre Lebens nicht weiter bilden können, sodass ein jetzt durchgeführter Intelligenztest zweifellos einen unterdurchschnittlichen Wert erbringen würde. Ein derartiges Ergebnis sei bei vielen neuropsychologischen Testungen in Z durch gerichtlich beeidete Sachverständige festgestellt worden. Wenn somit die Vertrauensärztin sage, dass der Beschwerdeführerin das Deutschlernen aus medizinischen Gründen nicht zumutbar sei, gelte die Verpflichtung des Deutschlernens nicht.

Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ist jedoch auch das Landesverwaltungsgericht Tirol zum Ergebnis gekommen, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass ihr auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes der Nachweis erforderlicher Deutschkenntnisse nicht zugemutet werden kann.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 21a Abs 4 Z 2 NAG hat die Beurteilung des (Nicht)Vorliegens eines vom Drittstaatsangehörigen zu behaupteten und nachzuweisenden Unzumutbarkeitsgrundes auf Basis eines entsprechenden ärztlichen Gutachtens zu erfolgen.

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme einer Vertrauensärztin der Österreichischen Botschaft Ankara vorgelegt. Diese kam auf Grund einer Untersuchung der Beschwerdeführerin und auf Grund eines durchgeführten Mini Mental Test for uneducated People, zum Ergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin in einem guten körperlichen Allgemeinzustand befindet und keine kognitiven Störungen aufweist. Weiters kam die Vertrauensärztin zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführerin das Erlernen einer Fremdsprache nicht möglich sei und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin Analphabetin sei und nicht fließend Türkisch spreche. Des Weiteren führte die Vertrauensärztin aus, dass sie vermute, dass auf Grund des Alters der Beschwerdeführerin ihre Lernfähigkeit herabgesetzt sei. Mit dieser Stellungnahme der Vertrauensärztin hat die Beschwerdeführerin entgegen dem Vorbringen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung am 19.04.2023 nicht nachgewiesen, dass ihr im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand die Erbringung des Nachweises von Deutschkenntnissen nicht zumutbar ist. Dies folgt auch aus dem vom Landesverwaltungsgericht eingeholten amtsärztlichen Gutachten.

Mit dem in der Folge seitens des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vorgelegtem klinisch-psychologischen Privatgutachten vom 26.07.2023 ist der Beschwerdeführerin – wie oben in der Beweiswürdigung dargestellt – der Nachweis nicht gelungen, dass ihr die Erbringung des Sprachnachweises auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes nicht möglich bzw nicht zumutbar ist.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol ist vielmehr zum Ergebnis gelangt, dass die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Schwierigkeiten bei der Erbringung des Sprachnachweises im Wesentlichen darauf zurückzuführen sind, dass die (nunmehr) 66 Jahre alte Beschwerdeführerin keine Schulausbildung erhalten und niemals lesen und schreiben erlernt hat und somit in ihrem Bildungsniveau in Verbindung mit ihrem Lebensalter begründet sind. Der Ausnahmetatbestand des § 21a Abs 4 Z 2 NAG stellt jedoch nach seinem klaren Wortlaut darauf ab, dass die Unzumutbarkeit in einem physischen oder psychischen Gesundheitszustand begründet sein muss. Fortgeschrittenes Alter und Analphabetismus fallen nicht darunter (vgl VwGH 30.07.2015, Ro 2014/22/2019; 27.04.2017, Ra 2016/22/0119; 27.07.2017, Ra 2016/22/0066). Somit kommt das Landesverwaltungsgericht Tirol wie bereits die belangte Behörde zum Ergebnis, dass gegenständlich der Ausnahmetastbestand des § 21a Abs 4 Z 2 NAG nicht erfüllt ist.

Sonstige individuelle Umstände wie Alter, Bildungsniveau, finanzielle Lage oder Lebensverhältnisse der Fremden können nur im Rahmen einer Interessensabwägung nach Art 8 EMRK Berücksichtigung finden. So ist ein Absehen von der Erbringung des Sprachnachweises gemäß §21a Abs 5 NAG einerseits im – gegenständlich nicht maßgeblichen – Fall eines unbegleiteten Minderjährigen, andererseits auch zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art 8 EMRK in Verbindung mit § 11 Abs 3 NAG möglich. Voraussetzung dafür ist allerdings eine begründete Antragstellung gemäß § 21a Abs 5 NAG, welche nur bis zur Erlassung des Bescheides (in der Hauptsache) möglich ist. Die Behörde ist verpflichtet, den Drittstaatsangehörigen nicht nur über die Möglichkeit eines Antrages, sondern auch darüber zu belehren, dass die Antragstellung nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur zu § 21a Abs 5 NAG klargestellt, dass das Unterbleiben der gebotenen Belehrung den Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet. Ein solcher rechtswidriger Bescheid ist im Rechtsmittelverfahren zu beheben, um dem Rechtsmittelwerber die Antragstellung im fortgesetzten behördlichen Verfahren zu ermöglichen (zB VwGH 29.01.2021, Ra 2017/22/0023). Die unterbliebene Belehrung ist also nicht vom Verwaltungsgericht selbst nachzuholen, indem dem Drittstaatsangehörigen die Antragsmöglichkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeräumt und anschließend über einen derartigen Antrag sogleich vom Verwaltungsgericht selbst erstmals abgesprochen wird (vgl VwGH 11.03.2020, Ra 2017/22/0139 mwN).

Allseits unbestritten hat die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren keinen Antrag gemäß § 21a Abs 5 NAG gestellt, sondern sich „nur“ auf die Ausnahmebestimmung des § 21a Abs 4 Z 2 NAG berufen. Eine Interessensabwägung im Sinn des § 11 Abs 3 NAG war bzw ist sohin nicht vorzunehmen (VwGH 20.08.2013, 2013/22/0147).

Mit dem im Verwaltungsakt einliegenden Schreiben vom 10.10.2022 hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin zwar über die Möglichkeit, „einen Antrag gemäß § 21a Abs 5 NAG 2005 zu stellen“, belehrt, jedoch nicht darüber, dass eine solche Antragstellung nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig ist. Nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde die Beschwerdeführerin somit von der belangten Behörde nicht entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 21a Abs 5 NAG belehrt. Daher wäre der Bescheid vom Landesverwaltungsgericht Tirol zu beheben, um der Beschwerdeführerin im fortgesetzten Verfahren vor der belangten Behörde die Antragstellung nach entsprechender Belehrung im Sinn des § 21a Abs 5 letzter Satz NAG zu ermöglichen.

In der mündlichen Verhandlung am 19.04.2023 hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nach Erörterung der Rechtslage jedoch ausdrücklich erklärt, dass die Beschwerdeführerin nicht beabsichtige, jemals von der Möglichkeit einer Antragstellung nach § 21a Abs 5 NAG Gebrauch zu machen und auf einen solchen Antrag verzichte. Im Lichte dieser ausdrücklichen Erklärung und vor dem Hintergrund, dass dem Verfahrensrecht kein Selbstzweck zu kommt (VwGH 07.10.2010, 2006/17/0123), ist das Landesverwaltungsgericht Tirol der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Bescheid nicht zu beheben ist, um der Beschwerdeführern im fortgesetzten Verfahren eine Antragstellung zu ermöglichen, von der sie erklärtermaßen nicht Gebrauch machen will.

Im Ergebnis ist die Beschwerdeführerin somit nicht gemäß § 21a Abs 4 Z 2 NAG von der Verpflichtung, einen Nachweis von Deutschkenntnissen gemäß § 21a Abs 1 NAG zu erbringen, ausgenommen. Eine Prüfung, ob aus Gründen des Art 8 EMRK von der Nachweispflicht abzusehen ist, ist mangels entsprechender Antragstellung nicht vorzunehmen. Sohin ist die Antragsabweisung durch die belangte Behörde zu Recht mangels Nachweises von Deutschkenntnissen erfolgt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Auf Grund dieses Ergebnisses hat das Landesverwaltungsgericht Tirol davon Abstand genommen, der Beschwerdeführerin (nochmals) eine Gelegenheit einzuräumen, einen Nachweis über eine alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz zu erbringen sowie nachvollziehbar die Einkommens- und Vermögenssituation ihres Sohnes als Zusammenführender darzulegen bzw den in der Verhandlung am 26.09.2023 als Zeugen beantragten Steuerberater diesbezüglich einzuvernehmen, da es darauf nicht mehr entscheidungswesentlich ankam.

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der iSd Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 21a Abs 5 NAG abweicht bzw – soweit erkennbar – keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage besteht, ob in Fällen, in denen eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 21a Abs 5 NAG durch die belangte Behörde unterblieben ist, rechtswirksam im Beschwerdeverfahren gegenüber dem Verwaltungsgericht auf einen Antrag nach § 21a Abs 5 NAG verzichtet werden kann, mit der Folge, dass der an sich rechtswidrige Bescheid nicht vom Verwaltungsgericht zu beheben ist.

Wie dargelegt, erfolgte die Belehrung der Beschwerdeführerin nicht entsprechend dem § 21a Abs 5 NAG, wonach der Drittstaatsangehörige nicht nur über die Möglichkeit eines Antrages, sondern auch darüber zu belehren ist, dass die Antragstellung nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig ist. Letzteres erfolgte in vorliegendem Fall nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur zu § 21a Abs 5 NAG wiederholt ausgesprochen, dass das Unterbleiben der gebotenen Belehrung den Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet. Ein derart rechtswidriger Bescheid ist im Rechtsmittelverfahren zu beheben, um dem Rechtsmittelwerber die Antragstellung im fortgesetzten behördlichen Verfahren zu ermöglichen (zB VwGH 29.01.2021, Ra 2017/22/0023).

Dass das Landesverwaltungsgericht Tirol mit der gegenständlichen Entscheidung den an sich – zufolge des Unterbleibens der erforderlichen vollständigen Belehrung nach § 21a Abs 5 NAG durch die belangte Behörde – rechtswidrigen Bescheid nicht behoben hat, steht daher in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

Da in gegenständlichem Verfahren der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin jedoch in der mündlichen Verhandlung am 19.04.2023 gegenüber dem Landesverwaltungsgericht Tirol ausdrücklich erklärt hat, dass die Beschwerdeführerin nicht von dem Antragsrecht nach § 21a Abs 5 NAG Gebrauch machen möchte und ausdrücklich auf dieses Antragsrecht verzichtet hat und dem Verfahrensrecht kein Selbstzweck zukommt, sprechen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol gewichtige Gründe dafür, im Lichte der vorliegenden Umstände den verfahrensgegenständlichen Bescheid wegen der unzureichenden Belehrung nach § 21a Abs 5 NAG durch die belangte Behörde nicht aufzuheben, zumal dies auch nicht dem in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärtem Willen der Beschwerdeführerin bzw ihres Rechtsvertreters entspricht.

Zur Frage, ob ein Verzicht auf einen Antrag nach § 21a Abs 5 NAG im Beschwerdeverfahren rechtswirksam gegenüber dem Verwaltungsgericht abgegeben werden kann, mit der Folge, dass der an sich rechtswidrige Bescheid nicht vom Verwaltungsgericht zu beheben ist, liegt – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Die vorhin erwähnten Gründe sprechen nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol dafür, dass ein solcher Verzicht wirksam ist und in der Folge der Bescheid nicht zu beheben ist. Gegen diese Rechtsauffassung kann hingegen ins Treffen geführt werden, dass ein solcher Antrag ausschließlich im behördlichen Verfahren bis zur Bescheiderlassung gestellt werden kann und ein wirksamer Verzicht die erforderliche Belehrung durch die Behörde voraussetzt. Da die Belehrung und (allfällige) Antragstellung im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden kann, könnte dies auch für einen wirksamen Verzicht – als contrarius actus zur Antragstellung – gelten.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a E. Lechner, LL.M.

(Richterin)