Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/30/3296-10

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.30.3296.10

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Rieser über die Beschwerde der somalischen Staatsangehörigen AA, geboren am XX.XX.XXXX, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 25.11.2022, Zl ***, betreffend die Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot – Karte plus nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), nach durchgeführter Beschwerdeverhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

Der Beschwerdeführerin wird ihrem Antrag vom 28.09.2020 entsprechend der Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot – Karte plus für die Dauer von 12 Monaten erteilt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin hat am 28.09.2020 bei der österreichischen Botschaft in Y persönlich im Rahmen eines Erstantrages die Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot – Karte plus für die Familienzusammenführung mit ihrem in Österreich lebenden und aufenthaltsberechtigten Ehemann CC, geboren am XX.XX.XXXX, somalischer Staatsangehöriger, angesucht. Dem Antrag waren die für das Verfahren erforderliche Unterlagen beigegeben. Gleichzeitig wurde auch für das gemeinsame eheliche Kind DD, geboren XX.XX.XXXX in Y, der für einen Nachzug mit der Beschwerdeführerin zum leiblichen Vater erforderliche Aufenthaltstitel beantragt. Das diesbezüglich Verfahren ist noch bei der belangten Behörde anhängig und wurde diesbezüglich auf einen Ausgang des gegenständlichen Verfahrens zugewartet. Dem Erstantrag fehlte der gemäß § 21a Abs 1 NAG erforderliche Nachweis, dass die Beschwerdeführerin über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau verfügt (zumindest auf A1 – Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen). Nachdem im anhängigen Verfahren die am 06.07.2010 traditionell nach islamischen Recht im Jemen erfolgte Eheschließung der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns erst mit 22.06.2021 vom Justizministerium der Republik Jemen bestätigt wurde und infolge einer Behebung eines bereits ergangen abweisenden Bescheides nach der erfolgten Belehrung ein Antrag auf Absehen vom Nachweis von Deutschkenntnissen nach § 21a Abs 1 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens gemäß Art 8 EMRK eingebracht wurde, wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung und der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot – Karte plus abgewiesen.

Die Abweisung des Ausnahmeantrages nach § 21a Abs 5 Z 2 NAG wurde damit begründet, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin am 26.01.2012 im Bundesgebiet erstmals einen Asylantrag gestellt habe und dass er zumindest sei diesem Zeitpunkt ein gemeinsames Familienleben mit der Beschwerdeführerin nicht mehr führe und sei daher der Ausnahmetatbestand zum Zwecke der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens nicht anwendbar. Es könne daher nicht davon gesprochen werden, dass die Erteilung einer Ausnahme im Sinne § 21a Abs 5 Z 2 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK geboten wäre. Der Hauptantrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot – Karte plus wurde in weiterer Folge infolge der Nichtvorlage eines Nachweises über die erforderlichen Deutschkenntnisse im Sinne des § 21a Abs 1 NAG abgewiesen. Es wird diesbezüglich festgehalten, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides § 11 Abs 2 Z 4 NAG herangezogen (zitiert) wurde, wonach auch der Aufenthalt der Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen dürfe.

In der rechtzeitig per E-Mail eingebrachten Beschwerdeschrift vom 21.12.2022 wurde Folgendes ausgeführt:

„BEGRÜNDUNG

I. Darstellung des Sachverhalts

Die Beschwerdeführerin ist die Ehefrau des CC, geb. XX.XX.XXXX, StA Somalia.

Dieser hat einen Aufenthaltstitel, Daueraufenthalt EU' mit Gültigkeit bis 11.11.2024 inne.

Am 28.09.2020 stellte die Beschwerdeführerin für sich und ihren minderjährigen Sohn die Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, Rot-Weiß-Rot - Karte plus' gem. § 46 NAG an der Österreichischen Botschaft Y.

Mit Schreiben vom 22.03.2021 wurde dem Zusammenführenden Herr CC mitgeteilt, dass ein Verfahren zur Abweisung des gegenständlichen Antrages eingeleitet werde und ihm eine Frist von 3 Wochen zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt würde.

Mit Email vom 14.04.2021 beantragte die rechtsfreundliche Vertretung die Erstreckung dieser Frist zur Stellungnahme bis zum 12.05.2021, da es dem Zusammenführenden nach Auskunft der jemenitischen Personenstandsbehörden erst nach dem Ende des Fastenmonats Ramadan möglich sein würde, die notwendige Registrierung der am 06.07.2010 geschlossenen Ehe durchzuführen und die entsprechenden Bestätigungen hierrüber zu erhalten.

Mit Email der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.04.2021 wurde eine Fristerstreckung lediglich bis 01.05.2021 gewährt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 07.06.2021, zugestellt am 09.06.2021, wurden die Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gem. § 46 NAG abgewiesen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und brachte in dem Zuge auch die Registrierungsbestätigung der Ehe vom 20.06.2021 ein.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 19.07.2022 wurde der Beschwerde Folge gegeben, die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Angelegenheiten zur Erlassung neuer Bescheide an die belangte Behörde zurückverwiesen. Das Landesverwaltungsgericht Tirol stellte darin fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die Ehegattin des Zusammenführenden handelt und diese beiden die Eltern des mj. Antragstellers DD sind.

In weiterer Folge erteilte die Behörde die Belehrung über die Möglichkeit eines Nachsichtsantrages gem. § 21a Abs. 5 NAG, da im bisherigen Verfahren kein Nachweis über Deutschkenntnisse von der Beschwerdeführerin erbracht worden waren. Am 16.09.2022 brachte die rechtsfreundliche Vertretung den Antrag gern. § 21a Abs. 5 NAG ein.

Mit Bescheid vom 25.11.2022, zur Zahl ***, zugestellt am 30.11.2022, wies die Bezirkshauptmannschaft Z den Nachsichtsantrag und in weiterer Folge auch den Hauptantrag iSd § 21a Abs. 1 NAG ab.

II. Rechtliche Würdigung

Dem abweisenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z ist zu entnehmen, dass die Anträge auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot Karte Plus" abzuweisen gewesen wären, da dem Antrag auf Gewährung einer Ausnahme von der Vorlagepflicht eines Nachweises Deutsch vor Zuzug nicht stattgegeben wurde.

So beschränke sich der Prüfungsumfang des Vorliegens der Notwendigkeit des Absehens von einer Verpflichtung gem. § 21 Abs. 1 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin habe erstmals am 26.01.2012 im Bundesgebiet einen Asylantrag gestellt und führe zumindest seit diesem Zeitpunkt kein gemeinsames Familienleben mehr mit der Beschwerdeführerin.

Diese Feststellung ist aktenwidrig, sie wird von der Behörde auch nicht begründet. Schon die Geburt des gemeinsamen Kindes der Beschwerdeführerin und des Zusammenführenden am 27.09.2019 beweist das aufrechte Familienleben der rechtmäßig verheirateten Eheleute. Für das Führen eines gemeinsamen Familienlebens ist ein gemeinsamer Wohnsitz dagegen keine Voraussetzung. Dieser wird der Beschwerdeführerin im Gegenteil durch die Weigerung der Behörde, dem Einreiseantrag trotz der Feststellung des Landesverwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Ehe und des Vorliegens der allgemeinen Voraussetzungen zur Erteilung eines Aufenthaltstitels stattzugeben, im seit mehr als 2 Jahre andauernden Verfahren verwehrt.

Eine Fortsetzung des bereits seit 2010 ununterbrochen bestehenden Familienlebens an einem anderen Ort als in Österreich ist jedoch im gegenständlichen Fall von den Eheleuten weder gewünscht, noch möglich, da der Zusammenführende auch kein Aufenthaltsrecht für einen anderen Staat besitzt und der Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Kenia selbst lediglich prekärer Natur ist.

Feststellungen zur Intensität des Familienlebens sind der Begründung der Behörde, es bestehe

seit 2012 kein gemeinsames Familienleben, sind nicht zu entnehmen, auch keine diesbezüglichen Ermittlungsschritte. Anderenfalls hätte die Behörde erkennen können und müssen, dass die Eheleute seit der fluchtbedingten Trennung in regelmäßigem telefonischen Austausch stehen und einander regelmäßig besuchten, so sich ihnen dazu die Gelegenheit bot. Entsprechende Nachweise waren von der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 28.09.2020 an der Österreichischen Botschaft Y in Vorlage gebracht worden. So trafen sich die Beschwerdeführerin und der Zusammenführende nachweislich von 16.11.2017-14.12.2017 und 24.12.2018-07.01.2019 in X, wo sich die Beschwerdeführerin von ca. Juni 2017 bis März 2019 illegal aufhielt. Frühere Besuche waren nicht möglich, da der Zusammenführende nach seinem Antrag auf Internationalen Schutz von 2012 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 2017 kein Reisedokument innehatte und auch nicht haben konnte.

Gänzlich unbeachtet lässt die Behörde in seiner Beurteilung des Ausnahmetatbestandes gem. § 21 Abs. 5 NAG darüber hinaus den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels des gemeinsamen Kindes DD, der zu einem diesbezüglichen Nachweis nicht verpflichtet ist. Die Entscheidung wider die Einreisegestattung seiner Mutter bedeutet in der Konsequenz, entweder von seiner Mutter getrennt zu werden oder auf das Recht auf das Zusammenleben mit seinem Vater verzichten zu müssen. Dies verstößt gegen Art. 2 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte von Kindern. Sein Recht auf elterliche Fürsorge durch und Kontakt zu beiden Elternteilen fällt genauso wenig wie die damit in Verbindung stehende Prüfung des Kindeswohls unter den Gesetzesvorbehalt des Art. 7 dieses Bundesverfassungsgesetzes und wäre dies durch die Behörde auch entsprechend zu berücksichtigen gewesen.

Es ergeht daher der

ANTRAG

-den Bescheid im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung aufzuheben und der Beschwerdeführerin eine Rot-Weiß-Rot - Karte plus gern. § 46 NAG zu erteilen.

-der Beschwerde stattzugeben, den angefochtenen Bescheid zu beheben und der Beschwerdeführerin eine Rot-Weiß-Rot - Karte plus gern. § 46 NAG zu erteilen.

In eventu:

-der Beschwerde stattzugeben, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung einer neuen Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen

-eine mündliche Verhandlung durchzuführen.“

Die in der Beschwerdeschrift angeführten Beilagen waren dieser angeschlossen. Im Beschwerdeverfahren wurde von den nunmehrigen Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19.01.2023 mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin derzeit einen Deutschkurs in Y besuche und am 21.02.2023 zur Deutschprüfung auf dem Niveau A1 antreten werde. Es wurde daher ersucht, mit einer Entscheidung vorerst bis 31.03.2023 zuzuwarten. Mit E-Mail vom 05.04.2023 wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin beim Prüfungsantritt knapp gescheitert sei, sie habe 46 von 100 Punkten bekommen und sie werde am 24.04.2023 neuerlich zur Prüfung antreten. Sollte das Prüfungsergebnis vorliegen, werde umgehend berichtet werden. Im Rahmen einer telefonischen Nachfrage bei den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin vom 14.07.2023 wurde neuerlich um ein Zuwarten ersucht. Mit Schriftsatz vom 04.09.2023 wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol Folgendes im gegenständlichen Verfahren von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin mitgeteilt:

„In obiger Rechtssache teilt die Bf mit, dass sie bis heute keine A1 Prüfung Deutsch ablegen konnte. Der Grund dafür liegt nicht in ihrem fehlenden Willen, sondern in ihrem schlechten psychischen wie physischen Gesundheitszustand, welcher ihr die Erbringung dieses Nachweises unzumutbar macht.

1. ) Die Bf wurde in Somalia geboren. Sie hatte drei Brüder und zwei Schwestern. Ihr Vater, zu dem sie eine sehr enge Bindung hatte, wurde im Jahre 1994 während des Bürgerkrieges auf offener Straße erschossen. Seine Leiche wurde zu ihnen nach Hause gebracht. Sie war damals acht Jahre alt und gerade alleine zu Hause, als der Leichnam bei Ihnen abgelegt wurde. Sie hat die Leiche unmittelbar gesehen und war darauf in keinster Weise vorbereitet. Sie wurde durch dieses Ereignis schwer traumatisiert und leidet seither an Schlaflosigkeit, Nervosität und Konzentrationsstörungen. Sie hat in weiterer Folge keine psychologische Hilfe erhalten.

Ganz im Gegenteil wohnte sie nach dem Tod des Vaters mit ihrer Mutter zusammen, mit der es sehr große Probleme gab. Diese ist im Jahre 1994 gestorben.

Im Jahre 2009 hat sie Somalia aus Sicherheitsgründen in Richtung Jemen verlassen. Sie versuchte in Jemen Asyl zu bekommen und wollte dort arbeiten, um auch ihre Geschwister, die in Somalia geblieben sind, unterstützen. Alle ihre fünf Geschwister sind jedoch nach der Flucht der Bf in den Jemen in Somalia ums Leben gekommen.

2. ) Der Ehemann CC, welcher aus dem gleichen Stamm angehört wie die Bf, wurde bereits im Jemen geboren. Sie lernten sich im Jahre 2009 im Jemen kennen und lieben und haben eine Beziehung begonnen. Am 06.07.2010 haben sie im Jemen geheiratet.

Das Leben im Jemen war für beide zunehmend schwierig. Der Ehemann bekam Probleme mit den jemenitischen Aufständischen, die gegen den damaligen Präsidenten gekämpft haben. Er musste daher am 15.04.2011 den Jemen verlassen. Da sie über keine ausreichenden finanziellen Mittel verfügten, um eine halbwegs sichere Flucht auch für die Bf zu finanzieren, musste die Bf im Jemen bleiben. Sie haben geplant, dass der Ehemann in Europa Fuß fasst und dann die Bf nach Europa zu sich nachholt.

Im Jahre 2017 reiste der Ehemann nach Äthiopien, wo sie sich wieder getroffen haben. Sie hatte schon damals zweimal probiert einen Deutschkurs zu besuchen und die Prüfung A1 abzulegen. Beide Male hat sie es nicht geschafft.

Seit damals hat der Ehemann die Bf regelmäßig in Äthiopien und Kenia besucht.

Die Bf ist im Jahre 2018 an Typhus erkrankt und kam es zu einer Wasseransammlung im Kopf. Sie leidet seither unter einem erhöhten Hirndruck, was stäke Kopfschmerzen

und Schwindel verursacht und sie in ihrer Lernleistung behindert.

Im Jahre 2019 kam der Sohn zur Welt.

Sie ist aktuell das zweite Mal schwanger. Das Kind wird gemäß ärztlicher Bestätigung der EE, Y, vom 25.08.2023 voraussichtlich am 29.01.2024 geboren werden.

3. ) Aufgrund ihrer Erlebnisse in der Kindheit war und ist die Bf traumatisiert, insbesondere wegen des Todes ihres Vaters. Diese Traumata wurden nicht aufgearbeitet. Es entstand daher eine posttraumatische Belastungsstörung, die nicht behandelt wurde. Sie kann sich sehr schwer konzentrieren und ist jedenfalls nicht in der Lage Deutsch zu lernen.

Ein gemeinsames Familienleben, insbesondere mit dem noch ungeborenen Kind, ist der Bf, ihrem Sohn und dem Ehemann und Vater ihnen nur in Österreich möglich, da dem Ehemann eine Rückkehr in den Jemen ausgeschlossen ist. Die Probleme, die den Ehemann damals zur Flucht aus dem Jemen veranlassten, sind nach wie vor aktuell. Aus diesem Grund hat er auch subsidiären Schutz bekommen.

Seit dem Jahre 2017 haben sie sich in Äthiopien und Kenia getroffen. Die Bf ist nunmehr mit ihrem zweiten Kind schwanger. Ihre Ehe ist nach wie vor aufrecht und steht die Bf mit ihrem Ehemann in Österreich in regelmäßigen telefonischen Kontakt. Weiters tauschen sie sich regelmäßig über soziale Medien aus. Keiner von ihnen hat einen anderen Partner.

Der von der Bf gestellte Antrag auf Absehen von einem Nachweis nach § 21a Abs 1 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK wurde daher zu Unrecht abgewiesen.“

In weiterer Folge wurde für den 11.10.2023 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung anberaumt. Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wurden per E-Mail am 12.09.2023 ersucht bis zur Beschwerdeverhandlung oder im Rahmen der Beschwerdeverhandlung folgende Unterlagen vorzulegen:

-Lohnbestätigungen des Ehemannes der Antragstellerin für die Monate Juli, August und September 2023;

-etwaig vorhandene sonstige Einkommens- oder Vermögensnachweise;

-Geburtsurkunde des gemeinsamen Kindes;

-gültiger Reisepass der Beschwerdeführerin (der im Antrag aufscheinende RP war bis 29.04.2023 gültig!);

-aktuelles polizeiliches Führungszeugnis (Strafregisterauskunft) des Herkunftsstaates (das im Aufenthaltsakt befindliche somal. Führungszeugnis stammt vom 16.07.2019!)

Die angeforderten Unterlagen nämlich die Lohnbestätigungen für die Monate Juli, August und September 2023, die Geburtsurkunde des gemeinsamen Sohnes DD, der Nachweis des am 13.07.2023 ausgestellten und bis 12.07.2028 gültigen somalischen Reisepasses und ein aktuelles somalisches Führungszeugnis vom 21.09.2023 wurden am 10.10.2023 dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorgelegt im Rahmen der am 11.10.2023 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung beim Landesverwaltungsgericht Tirol wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin als Zeuge einvernommen. Dieser gab auf Befragung Folgendes an:

„Ich bin der Ehemann der Antragstellerin. Ich wurde über mein Entschlagungsrecht diesbezüglich informiert. Ich möchte aussagen.

Ich halte mich seit 2012 in Österreich auf. Ich besitze den Aufenthaltstitel Daueraufenthalt – EU, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Z am 11.11.2019. Die Aufenthaltstitelkarte hat eine Gültigkeit bis 11.11.2024. Weiters besitze ich einen Fremdenpass der Republik Österreich, ausgestellt vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) am 10.01.2023 mit einer Gültigkeit bis 09.01.2028. Der Fremdenpass gilt für alle Staaten der Welt ausgenommen Somalia. Beide Dokumente wurden vorgezeigt und vom Behandlungsleiter geprüft und im Anschluss daran dem Zeugen wieder ausgehändigt. Mein Asylverfahren wurde im Jahre 2017 abgeschlossen. Den Flüchtlingsstatus habe ich nicht erhalten. Mir wurde aber damals subsidiärer Schutz gewährt. Mittlerweile habe ich mein Aufenthaltsasylrecht auf das NAG übertragen bzw wurde aufenthaltsrechtlich ins NAG gewechselt. Ich bin seit ca 6 Jahren bei der Firma FF mit Sitz in W als Tischler beschäftigt. Meine Lohnbestätigungen der letzten 3 Monaten wurden vom Rechtsvertreter meiner Ehefrau bereits vorgelegt. Ich berichtige, dass ich laut Angaben am Lohnzettel mit 01.11.2018 bei der Firma FF zu arbeiten begann und seither durchgehend beschäftigt bin. Meine Ehefrau kenne ich schon seit dem Jahre 2009. Meine Ehefrau habe ich dann im Jahr 2010 geheiratet. Die Eheschließung erfolgte im Jemen am 6. Juli 2010. Ich habe den Jemen im Jahre 2011 verlassen. Wegen meiner Flucht musste der gemeinsame Haushalt dann aufgegeben werden. Nach Österreich bin ich im Jahre 2012 gekommen. Es wurde aber laufend der Kontakt mit meiner Ehefrau aufrechterhalten. Erstmalig besuchen konnte ich meine Frau Ende 2017, nachdem das Asylverfahren in Österreich abgeschlossen und mir subsidiärer Schutz zuerkannt wurde. 2018 und 2019 habe ich meine Frau in Äthiopien getroffen. Wegen Corona konnte ich dann nicht mehr zu ihr reisen. Im April heurigen Jahres habe ich dann meine Ehefrau wiederum in Kenia besucht. Der Besuch galt natürlich auch unserem gemeinsamen Sohn. Meine Frau wohnt zurzeit in Y in Kenia. Für unseren am 27. September 2019 in Y geborenen Sohn DD wurde ebenfalls zusammen mit meiner Ehefrau um die Erteilung des für den Zuzug nach Österreich erforderlichen Aufenthaltstitels bei der Bezirkshauptmannschaft Z angesucht. Dieses Verfahren ist noch bei der Bezirkshauptmannschaft Z anhängig. Vermutlich wird auf den Ausgang des gegenständlichen Verfahrens abgewartet. Meine Ehefrau ist zurzeit im 6. Monat schwanger. Unser 2. Kind sollte Ende Jänner 2024 geboren werden. Auf Frage durch den anwesenden Rechtsvertreter, wie oft ich Kontakt mit meiner in Kenia lebenden Ehefrau habe, gebe ich an, dass ich drei bis vier Mal am Tag mit meiner Ehefrau und auch mit meinem Sohn Kontakt über Sozial Media wie zB WhatsApp und Videotelefonie habe. De Lebensunterhalt von meiner Frau und unserem gemeinsam Kind wird von mir finanziert. Ich übermittle ihr Geld aus Österreich nach Kenia. Die monatliche Miete beträgt immer noch 650,00 Euro incl Betriebskosten. Die Mietüberweisung für den Montag Oktober wird von mir vorgezeigt am Handy. Die Bezahlung erfolgt über mein Lohnkonto bei der Sparkasse W. An Strom muss ich noch separat 50,00 Euro pro Monat bezahlen. Die Stromkosten werden über den Vermieter abgerechnet. Ansonsten habe ich keine regelmäßigen Zahlungen zu leisten. Zuletzt versuchte meine Ehefrau im Februar 2023 die erforderliche Deutschprüfung auf dem Niveau A1 abzulegen. Sie ist nur knapp bei der Prüfung gescheitert, sie hat 56 Punkte erreicht. Danach ist sie nicht mehr zur Deutschprüfung angetreten, weil sie krank war. Sie hat sonst noch Probleme, psychische Probleme, Albträume und dergleichen. Auf Frage durch den Rechtsvertreter meiner Ehefrau gebe ich an, dass es richtig ist, dass meine Ehefrau im Jahre 2018 an Typhus erkrankt ist und dadurch ist es zu einer Wasseransammlung im Kopf gekommen. Dies führte zu einem erhöhten Druck im Kopf und im Hirnbereich.

Meine Frau ist gelernte Frisörin. Meine Frau will nach Österreich kommen, es soll ein Familienleben möglich sein. Sie hat auch geplant, dass sie dann noch einmal einer Beschäftigung nachgeht. Ich selbst werde weiterhin bei der Firma FF in W bleiben und dort meiner Beschäftigung nachgehen. Ich bin aufgrund meiner Beschäftigungsausübung bei der ÖGK krankenversichert. Sobald meine Ehefrau und mein Sohn nach Österreich mit dem erforderlichen Aufenthaltstitel eingereist sind, werde ich die Mitversicherung bei der ÖGK regeln. Dann sind meine Ehefrau und mein Sohn vollumfänglich krankenversichert. Von meinem Arbeitgeber erhalte ich zusätzlich zu meinem monatlichen Lohn auch noch einen 13. und 14. Lohn. Diese Sonderzahlungen werden im Juli und im Dezember ausbezahlt.“

Da die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin stammen, bedurfte es keiner mündlichen Erörterung dieser Unterlagen, da diese dem anwesenden Rechtsvertreter bekannt waren.

Im Rahmen der abschließenden Stellungnahme gab der in der Beschwerdeverhandlung anwesende Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Folgendes an:

„Im gegenständlichen Fall liegen die Voraussetzungen für das Absehen von der erforderlichen Prüfung vor. Das Familienleben wurde den gegebenen Umständen entsprechend aufrechterhalten, ein Nachzug war bisher rechtlich noch nicht möglich. Die Familienvereinigung mit dem Ehemann ist nach Artikel 8 EMRK dringend geboten. Es wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Die Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 NAG liegen vor. Es wird daher beantragt, dass der beantragten Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot Karte im Rahmen einer Familienzusammenführung stattgegeben wird.“

Einer schriftlichen Entscheidungsausfertigung wurde ausdrücklich zugestimmt.

Aufgrund des durchgeführten Beschwerdeverfahrens ergibt sich folgender verfahrenswesentlicher und grundsätzlich unstrittiger Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist somalische Staatsangehörige und am 01.10.1986 in V geboren. Sie hat am 06.07.2010 traditionell nach islamischen Recht den somalischen Staatsbürger CC, geboren am XX.XX.XXXX, geheiratet. Die Eheschließung erfolgte nach traditionellem Ritus vor dem Sekretär der somalischen Gemeinde im Jemen. Die Eheschließung der Beschwerdeführerin und des CC wurde vom Justizministerium der Republik Jemen am 22.06.2021 bestätigt. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte sind Eltern des minderjährigen DD, geboren am 27.09.2019 in Kenia. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt im Rahmen einer Familienzusammenführung mit ihrem Sohn nach Österreich in die von ihrem Ehemann angemietete Wohnung in **** W, Adresse 2, zu ziehen. Es handelt sich um eine zwei Zimmer mit 58 m² Wohnfläche und Garten. Die Mietkosten betragen Euro 650,00 zuzüglich Euro 50,00 Stromkosten. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin hält sich 2012 durchgehend in Österreich auf. Er besitzt den Aufenthaltstitel Daueraufenthalt EU, ausgestellt von der belangten Behörde am 11.11.2019. Des weiters besitzt der Beschwerdeführer einen Fremdenpass der Republik Österreich, ausgestellt vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) am 10.01.2023 mit einer Gültigkeit bis 09.01.2028. Der ausgestellte Fremdenpass gilt für alle Staaten der Welt ausgenommen Somalia. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin hat nach seiner Flucht nach Österreich im Jahre 2012 einen Antrag auf internationalen Schutz (Asylantrag) eingebracht. Das durchgeführt Asylverfahren wurde im Jahre 2017 abgeschlossen. Dem Ehegatten der Beschwerdeführerin wurde der Flüchtlingsstatus nicht zuerkannt. Es wurde aber subsidiärer Schutz nach dem AsylG gewährt. In weiterer Folge hat der Ehegatte der Beschwerdeführerin aufenthaltsrechtlich vom AsylG in das NAG gewechselt und besitzt den bereits angeführten Aufenthaltstitel Daueraufenthalt – EU. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist seit 01.11.2018 durchgehend bei der Firma FF in W als Tischler beschäftigt. Anhand der für die Monate Juli, August und September 2023 vorgelegten Lohnbestätigungen ergibt sich unter Berücksichtigung seines 13. und 14. Monatseinkommen ein durchschnittlicher Monatsbezug in der Höhe von netto Euro 2.389,79. Da von der belangten Behörde zumindest im Spruch des angefochtenen Bescheides der Abweisungsgrund nach § 11 Abs 2 Z 4 NAG herangezogen/zitiert wurde, wonach der Aufenthalt der Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen dürfe, wurde anhand des Ergebnisses des nunmehr durchgeführten Beschwerdeverfahrens eine neuerliche Berechnung durchgeführt. Es wurde diesbezüglich auch berücksichtigt, dass mit der Beschwerdeführerin auch der am XX.XX.XXXX geborene gemeinsame Sohn mit der Beschwerdeführerin nach Österreich zuziehen wird. Unter Heranziehung der seit 01.01.2023 geltenden ASVG-Richtsätze ergibt sich für die Beschwerdeführerin, dessen Ehemann und dessen gemeinsames Kind in Summe ein erforderlicher monatlicher Betrag (= gefordertes monatliches Mindestentkommen) von Euro 2.294,96. Bei dieser Berechnung wurden der „Familien-Richtsatz“ für die Beschwerdeführerin und dessen Ehemann in der Höhe von Euro 1.751,56, der Richtsatz für das gemeinsame minderjährige Kind in der Höhe von Euro 171,31 und die monatliche Miete samt Betriebskosten zuzüglich der monatlichen Stromzahlungen in der Höhe von Euro 700,00 addiert und wurde davon der Wert der freien Station gemäß § 292 Abs 3 zweiter Satz ASVG in der Höhe von Euro 327,91 abgezogen. Dies ergibt somit das gemäß § 11 Abs 3 Z 4 und Abs 5 NAG geforderte Mindesteinkommen von Euro 2.294,96.

Das monatliche Nettoeinkommen des für den Familienunterhalt aufkommenden Ehemanns der Beschwerdeführer betrug in den Monaten Juli, August und September durchschnittlich Euro 2.048,39 unter Berücksichtigung einer 13. und 14. Lohnauszahlung (Urlaubsgeld und Weihnachtsremuneration) ergibt dies monatlich zur Verfügung stehenden finanzielle Mittel in der Höhe von Euro 2.389,79. Stellt man diese monatlich zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel in der Höhe von Euro 2.389,79 dem geforderten Mindesteinkommen von Euro 2.294,96 gegenüber, ergibt sich somit ein Überliegen (=Mehrbetrag) von Euro 94,83.

Das durchgeführte Beschwerdeverfahren hat wie auch das Verfahren vor der belangten Behörde keine zwingenden Erteilungshindernisse nach § 11 Abs 1 NAG ergeben. Die weiteren Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 Abs 2 NAG und die ebenfalls erforderlichen besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 46 Abs 1 Z 2 lit a NAG wurden im gegenständlichen Verfahren ebenfalls nachgewiesen, Gegenteiliges ergibt sich weder aus dem vorgelegten Aufenthaltsakt der belangten Behörde noch aus der Begründung des angefochtenen Bescheides. Die Beschwerdeführerin hat den Nachweis der erforderlichen Deutschkenntnisse gemäß § 21a Abs 1 NAG nicht erbracht und hat die Beschwerdeführerin die von ihr absolvierte Sprachprüfung wenn auch nur knapp nicht geschafft.

Das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes nach § 21a Abs 4 Z 2 NAG wurde von der Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen.

Nach erfolgter Belehrung wurde von der Beschwerdeführerin ein begründeter Antrag auf Absehen eines Nachweises nach § 21a Abs 1 NAG vor Erlassung des gegenständlichen, angefochtenen Bescheides eingebracht und ausreichend im Verfahren vor der belangten Behörde, im Beschwerdeverfahren und in der Beschwerdeverhandlung durch die Ausführungen des Ehemannes der Beschwerdeführerin begründet.

II.Rechtslage:

Die im gegenständlichen Verfahren wesentlichen Bestimmungen des NAG lauten wie folgt:

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Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

(1)Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot (Art. 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

2a.gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Art. 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2)Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3)Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 2a, 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4)Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5)Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6)Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7)Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.

§ 21a

Nachweis von Deutschkenntnissen

(1)Drittstaatsangehörige haben mit der Stellung eines Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Dieser Nachweis hat mittels eines allgemein anerkannten Sprachdiploms einer durch Verordnung gemäß Abs. 6 oder 7 bestimmten Einrichtung zu erfolgen, in welchem diese schriftlich bestätigt, dass der Drittstaatsangehörige über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau verfügt. Das Sprachdiplom darf zum Zeitpunkt der Vorlage nicht älter als ein Jahr sein.

(2)Abs. 1 gilt auch für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 im Zuge eines Verfahrens gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 stellen.

(3)Der Nachweis gilt überdies als erbracht, wenn

1. die Voraussetzungen zur Erfüllung des Moduls 1 oder 2 der Integrationsvereinbarung (§§ 9 und 10 IntG) vorliegen oder

2. der Drittstaatsangehörige die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemäß § 43a für die Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit in einer der unter § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl. I Nr. 146/1988, genannten Kunstsparte anstrebt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen.

(4)Abs. 1 gilt nicht für Drittstaatsangehörige,

1. die zum Zeitpunkt der Antragstellung unmündig sind,

2. denen auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises nicht zugemutet werden kann; dies hat der Drittstaatsangehörige durch ein amtsärztliches Gutachten oder ein Gutachten eines Vertrauensarztes einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde nachzuweisen; steht kein oder kein geeigneter Vertrauensarzt zur Verfügung, hat der Drittstaatsangehörige diesen Nachweis durch ein Gutachten eines sonstigen von der österreichischen Berufsvertretungsbehörde bestimmten Arztes oder einer von dieser bestimmten medizinischen Einrichtung zu erbringen,

3. die Familienangehörige von Inhabern eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 41 Abs. 1, 42, 43c oder 45 Abs. 1, letztere sofern der Zusammenführende ursprünglich einen Aufenthaltstitel gemäß §§ 41 Abs. 1, 42 oder 43c innehatte, sind,

4. die Familienangehörige von Asylberechtigten sind und einen Aufenthaltstitel „Rot–Weiß–Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 lit. c beantragen oder

5. die gemäß § 9 Abs. 5 Z 3 IntG auf die Stellung eines weiteren Verlängerungsantrages nach dem ersten Verlängerungsantrag unwiderruflich verzichten.

(5)Die Behörde kann auf begründeten Antrag eines Drittstaatsangehörigen von einem Nachweis nach Abs. 1 absehen:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls, oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Drittstaatsangehörige zu belehren; § 13 Abs. 3 AVG gilt.

(5a)Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 5 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(6)Durch Verordnung des Bundesministers für Inneres sind jene Einrichtungen zu bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs. 1 gelten.

(7)Der Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres für den örtlichen Wirkungsbereich einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde im Ausland durch Verordnung auch andere als in der Verordnung gemäß Abs. 6 genannte Einrichtungen bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs. 1 gelten, wenn diese Einrichtungen mit den in der Verordnung gemäß Abs. 6 genannten Einrichtungen vergleichbare Standards einhalten. Solche Verordnungen sind durch Anschlag an der Amtstafel der jeweiligen Berufsvertretungsbehörde kundzumachen und gelten für den Zeitraum eines Jahres ab Kundmachung.

§ 46

Bestimmungen über die Familienzusammenführung

(1)Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41, einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 1, 4 oder 7a, eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 1, eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“, sofern dieser Niederlassungsbewilligung eine Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 lit. f und i AuslBG zu Grunde liegt, oder eine „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ gemäß § 43c innehat,

1a.der Zusammenführende als nunmehriger Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ ursprünglich einen Aufenthaltstitel nach Z 1 innehatte,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a)einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ innehat,

b)einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs. 1, 4 oder 7a innehat,

c)Asylberechtigter ist und § 34 Abs. 2 AsylG 2005 nicht gilt,

d)als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a verfügt oder

e)einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ innehat.

[…]“

III.Rechtliche Erwägungen:

Aufgrund der Ergebnisses des durchgeführten Beschwerdeverfahrens und des Inhalts des vorgelegten Aufenthaltsaktes der belangten Behörde ergibt sich, dass im gegenständlichen Falle die erforderlichen Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot – Karte plus im Rahmen einer Familienzusammenführung nach § 46 Abs 1 NAG grundsätzlich vorliegen. Hinsichtlich des Fehlen des Nachweises der erforderlichen Deutschkenntnis nach § 21a Abs 1 NAG wurde von der Beschwerdeführerin vor Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides ein begründeter Antrag auf Absehen des Nachweises von Deutschkenntnissen zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK eingebracht.

Die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens ist bei mangelnden Deutschkenntnissen für eine erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 21a Abs 1 gemäß § 21a Abs 5 Z 2 iVm § 11 Abs 3 NAG ausdrücklich vorgesehen. In einem solchen Fall können mangelnde Voraussetzungen durch eine Abwägung nach Art 8 EMRK, die eine Notwendigkeit der Erteilung des Aufenthaltstitels ergibt, geheilt werden. Die Behörde ist angehalten den durch den Gesetzgeber eingeräumten „Spielraum“ bei Problemen zu nutzen (siehe zB Handbuch zum NAG des BMI, Stand 01.01.2021, Seite 380). Nicht vorgesehen ist hingegen eine Abwägung des Eingriffes in das Privat- und Familienlebens eines Fremden bei Vorliegen absoluter Versagungsgründe, beim Fehlen besonderer Erteilungsvoraussetzungen oder bei einer Nichteinbringung oder verspäteten Einbringung eines Antrags nach § 21a Abs 5 NAG nach erfolgter Belehrung.

Im gegenständlichen Falle liegt bei Nichterteilung des beantragten Aufenthaltstitels für den Familiennachzug an die Beschwerdeführerin ein Eingriff in das Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin, ihres Ehemannes und ihres gemeinsamen minderjährigen Kindes vor. Die Beschwerdeführerin hat eine persönliche Beziehung zu ihrem Ehemann bereits seit dem Jahr 2009. Eine eheliche Beziehung besteht bereits spätestens nach der erfolgten traditionellen Eheschließung nach islamischen Recht im Jahre 2010. Das gemeinsame Eheleben dauerte jedenfalls bis in das Jahr 2011. Die Unterbrechung des Familienlebens war der Flucht des Ehegatten geschuldet und wurde der Kontakt auch mit dem Ehemann nach dessen Einreise nach Österreich im Jahre 2012 bis dato aufrechterhalten und bestand laufend Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann und wurde das gemeinsame Ehe- und Privatleben nach Abschluss des Asylverfahrens des Ehegattens der Beschwerdeführerin Ende 2017 wiederum möglich. Neben persönlichen Besuchen zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann ab dem Jahre 2017 wurde der persönliche Kontakt über soziale Medien aufrechterhalten. Die Beschwerdeführerin lebt nicht in ihrem Herkunftsstaat, sondern in Y in Kenia. Auch der am 27.09.2019 in Y geborene gemeinsame Sohn lebt zurzeit in Kenia. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr minderjähriger Sohn sind nicht kenianische Staatsangehörige und somit auch Fremde in ihrem derzeitigen Aufenthaltsstaat. Der Ehemann der Beschwerdeführerin verfügt über den für einen dauernden Aufenthalt in Österreich erforderlichen Aufenthaltstitel und geht bereits seit Jahren einer legalen Erwerbstätigkeit nach, die es ihm ermöglicht, für sich, seine Ehefrau (Beschwerdeführerin) und seinen Sohn den Unterhalt zu bestreiten. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist in Österreich integriert, verfügt über ausreichende Sprachkenntnisse um soziale Kontakte zu pflegen und zB als Zeuge in einer Gerichtsverhandlung auszusagen. Es ist dem Ehegatten der Beschwerdeführerin in dieser Situation nicht zumutbar, dass er den Aufenthalt und seine Beziehungen in Österreich aufgibt und zu seiner Ehefrau (Beschwerdeführerin) und seinem Sohn nach Kenia, also in einen Staat dessen Staatsbürgerschaft er nicht besitzt, auswandert.

Zu den in § 11 Abs 3 Z 1 bis 9 NAG zu berücksichtigten Umständen ist auszuführen, dass sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin bereits seit 11 Jahren und rechtmäßig mit einem unbefristeten Aufenthaltstitel im Bundesgebiert aufhält. Der Bestand des Familienlebens wird dem schwierigen Umstand geschuldet und großteils über Social Media aber auch durch persönliche Besuche aufrechterhalten. Das Privatleben sowohl der Beschwerdeführerin als auch dessen Ehemanns und des gemeinsamen Kindes ist jedenfalls schutzwürdig und es besteht jedenfalls beim Ehemann der Beschwerdeführerin ein hoher Grad der Integration. Die Bindungen zum Heimatstaat der Beschwerdeführerin, des Ehemanns und des Kindes bestehen nicht und halten sie sich bereits seit Jahren außerhalb ihres Heimatstaates (Somalia) auf. Dem Ehegatten der Beschwerdeführerin ist eine Rückkehr nach dem durchgeführten Asylverfahren und dem Nichtvorliegen auch eines erforderlichen Reisedokumentes nicht mehr zumutbar. Die Beschwerdeführerin und ihr in Österreich lebender Gatte sind unbescholten und Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, im besonderen Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrecht scheinen nicht auf. Da das gemeinsame Privat- und Familienlebens der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes bereits lange vor einer Einreise des Ehegattens und der Beschwerdeführerin selbst nach Österreich entstand erübrigt sich die Fragestellung nach § 11 Abs 3 Z 8 NAG. Zur Abwägung nach § 11 Abs 3 Z 9 NAG ist auszuführen, dass sich die Beschwerdeführerin zurzeit noch nicht in Österreich aufhält. Die im gegenständlichen Verfahren durchaus lange Verfahrensdauer ist weder ausschließlich der Beschwerdeführerin noch ausschließlich der belangten Behörde anzulasten.

Zusammenfassend kommt es durch die Versagung des beantragten Aufenthaltstitels zur Familienzusammenführung zu einem Eingriff in das Privat- und Familienlebens der Beschwerdeführerin, dessen Ehegatten und dessen gemeinsamen Kindes. Ein solcher Eingriff ist gemäß Art 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts der aufgezählten Erwägungen ist im gegenständlichen Verfahren der Eingriff der belangten (öffentlichen) Behörde nach Art 8 Abs 2 EMRK nicht statthaft und würde keine der in Art 8 Abs 2 EMRK angeführten Maßnahmen darstellen und dadurch gerechtfertigt sein. Ein diesbezüglicher Eingriff in das aufgezeigte und tatsächlich bestehende Privat- und Familienlebens der Beschwerdeführerin, dessen in Österreich lebenden Ehegatten und des gemeinsamen minderjährigen Kindes ist unverhältnismäßig und nicht durch Art 8 Abs 2 EMRK gedeckt.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes und der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen war daher aufgrund des vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides eingebrachten Antrages gemäß § 21a Abs 5 NAG vom Erfordernis des Nachweises von Deutschkenntnissen nach § 21a Abs 1 NAG abzusehen und war in weiterer Folge, da keine Erteilungshindernisse vorlagen und die ansonsten noch erforderlichen Erteilungsvoraussetzungen nachgewiesen wurden, der Beschwerde stattzugeben, der angefochtene Bescheid zu beheben und der beantragte Aufenthaltstitel aufgrund des vorhandenen und noch bis 12.07.2028 gültigen somalischen Reisepasses mit einer zwölfmonatigen Gültigkeitsdauer zu erteilen.

Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 19 Abs 10 NAG die belangte Behörde die Herstellung einer Aufenthaltstitelkarte zu beauftragen und diese auszufolgen hat, wenn ein Aufenthaltstitel - wie im gegenständlichen Fall – durch ein Verwaltungsgericht des Landes erteilt wird.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dr. Rieser

(Richter)