Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/49/2078-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.09.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.49.2078.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Außerlechner – aufgrund des Vorlageantrages vom 11.8.2023 nach Erlassung der Beschwerdevorentscheidung der Bezirkshauptmannschaft Z vom 1.8.2023, *** – über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Y, vertreten durch BB, Adresse 2, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.6.2023, ***, betreffend eine Vergütung nach dem Epidemiegesetz (EpiG),

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit Eingabe vom 18.3.2021 brachte der Beschwerdeführer als selbstständig erwerbstätige Person einen Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges bei der Bezirkshauptmannschaft Z (belangte Behörde) für den Absonderungszeitraum von 6.1.2021 bis 10.1.2021 von € 10.713,14 inkl angefallener Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten von € 1.000,00, berechnet nach Variante 6 des EpG-Berechnungstools (Ermittlung des Ersatzzieleinkommens ohne Vorjahresperiode, § 3 Abs 3 EpiG-Berechnungsverordnung), ein.

In weiterer Folge forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer mehrfach und zuletzt mit Schreiben vom 11.5.2023, ***, auf, den Antrag entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen unter Hinweis auf die Säumnisfolgen zu verbessern.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 15.6.2023 wies die belangte Behörde zunächst den Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs des Beschwerdeführers als selbstständig erwerbstätiger Arzt infolge seiner Absonderung im Zeitraum von 6.1.2021 bis 16.1.2021 gemäß § 13 Abs 3 AVG wegen Nichtnachkommens des Mangelbehebungsauftrags zurück.

In der dagegen erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, er sei dem Mängelbehebungsauftrag sehr wohl fristgerecht nachgekommen und verwies auf die diesbezüglich übermittelte Stellungnahme vom 7.6.2023.

Ergänzend übermittelte der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 6.7.2023 das EpG-Berechnungstool in der Variante 1, das einen negativen Verdienstentgang von € 16.895,41 ergab.

Die belangte Behörde erließ nach neuerlicher Überprüfung und Bestätigung des Eingangs der Stellungnahme vom 7.6.2023 die Beschwerdevorentscheidung vom 1.8.2023, mit welchem sie der Beschwerde gemäß § 14 Abs 1 VwGVG Folge gab und den Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges des Beschwerdeführers aufgrund der behördlichen Absonderung mit Bescheid der belangten Behörde vom 15.6.2023, ***, für den Zeitraum von 6.1.2021 bis 16.1.2021, gemäß § 32 EpiG iVm § 3 EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl II Nr 329/2020 idF BGBl II Nr 151/2022, abwies.

In der Begründung verwies die belangte Behörde insbesondere darauf, ein Anspruch auf Vergütung bestehe nur in dem Ausmaß („wenn und insoweit“), in dem auch ein Verdienstentgang eingetreten sei, der darauf zurückzuführen ist, dass der Beschwerdeführer durch die behördliche Maßnahme (im gegenständlichen Fall sei das die Absonderung mit dem im Spruch genannten Bescheid) an der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit gehindert worden sei. Dementsprechend sei zur Prüfung, ob ein Anspruch auf Vergütung bestehe, der Verdienstentgang, also jener Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteige (vgl § 3 Abs 1 EpiG-Berechnungsverordnung), zu ermitteln. Gemäß § 32 Abs 4 EpiG sei die Entschädigung für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Die Berechnung der Höhe des Anspruchs habe nach der gemäß § 32 Abs 6 EpiG erlassenen EpiG-Berechnungsverordnung zu erfolgen. Die gemäß der genannten Verordnung für die Ermittlung der Anspruchshöhe heranzuziehenden Daten habe der Beschwerdeführer anhand des amtlichen Formulars (EpG-Berechnungstool) bekanntgegeben. Die Richtigkeit der Berechnung sei gemäß § 6 Abs 2 EpiG-Berechnungsverordnung durch einen Steuerberater/Wirtschafts-prüfer/Bilanzbuchhalter bestätigt worden. Zur angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode werde grundsätzlich ein Wert von 10%, sprich ein Fortschreibungsquotient von 1,1, als plausibel angenommen. Im Fall einer Überschreitung (entspricht einer Umsatzsteigerung von mehr als 10%) sei die errechnete Höhe des Fortschreibungsquotienten zu begründen. Im gegenständlichen Fall würde der Fortschreibungsquotient laut vorgelegtem EpG-Berechnungstool 0,87 betragen. Eine Plausibilisierung seitens des Beschwerdeführers sei daher grundsätzlich nicht notwendig gewesen. Im Berechnungstool sei ein vorläufiger Verdienstentgang unter Anwendung der Berechnungsvariante 1 von € 16.895,41 ermittelt worden. In Ermangelung eines positiven Verdienstentganges könne die Partei auch nicht die von ihr geltend gemachten Steuerberaterkosten von € 1.000,00 in Abzug bringen. Insgesamt errechne sich also kein positiver Verdienstentgang für den Zeitraum der behördlichen Absonderung gemäß §§ 7 oder 17 EpiG iSd § 32 EpiG iVm der EpiG-Berechnungsverordnung, sodass der Antrag der Partei wie im Spruch ersichtlich abzuweisen gewesen sei, da eine Vergütung nur zu leisten sei, wenn und insoweit durch die Maßnahme ein Verdienstentgang eingetreten sei (§ 32 Abs 1 EpiG).

Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht einen Vorlageantrag und führte darin unter anderem ergänzend aus, er sei im Zuge der Beantragung/Berechnung zu dem Ergebnis gekommen, die vom Gesetz genannten möglichen Berechnungsvarianten würden zu keinem positiven Ergebnis führen. Dies sei darauf zurückzuführen, viele Ärzte hätten in Zeiten von COVID-19 aufgrund ihrer Tätigkeit iZm Testungen und Impfungen gegen COVID-19 deutlich mehr Arbeit gehabt, sprich teilweise deutlich mehr Umsatz und damit teilweise mehr Gewinn im Vergleich zu Vor-COVID-Zeiten. In seinem Fall sei dies in einem Vergleich von 2020 zu 2021 deutlich zu sehen. Dennoch sei er der Meinung, ein 10-tägiges, zwangsweises Ruhen der Tätigkeit bringe einen Verdienstentgang mit sich, obwohl das Ergebnis des Monats 01/2021 im Vergleich zu 01/2020 gestiegen sei. Daher sei er in seinen ursprünglichen Berechnungen auf die einzig vernünftige Variante, nämlich Variante 7 (gemeint wohl Variante 6), ausgewichen (in der kein Vorjahresvergleich notwendig sei). Er sei davon ausgegangen, ein Vergleich könne nicht mit dem Vorjahr 2020 (und damit mit der Zeit vor COVID-19 im Jänner 2020 erfolgen), sondern nur mit dem Vormonat (er habe dafür den Zeitraum 12/2020 gewählt) zu einem plausiblen Ergebnis führen. Alternativ könne man auch das ganze Jahr 2021 betrachten und würde sehen, der Jänner 2021 im Vergleich zu den anderen Monaten im Jahr 2021, aufgrund des Ausfalls durch die COVID-19-Erkrankung, sei schlechter als die nachfolgenden Monate gewesen und damit sei ein Verdienstentgang durch die COVID-19-Erkrankung trotz eines Umsatz-/Gewinnplus im Vergleich zum Vorjahr klar zu bejahen. Wie bereits in der Beschwerde mitgeteilt, richte sich die Anfechtung nur gegen die zu wählende Variante. Der Verdienstentgang sei in dieser Konstellation durch das Epidemiegesetz 1950 bzw die EpiG-Berechnungsverordnung nicht korrekt zu berechnen, da durch die 10-tägige Quarantäne zwangsläufig ein Verdienstentgang im Vergleich zu einer 10-tägigen Tätigkeit erfolgen müsse und es daher nicht verständlich sei, keine Entschädigung für eben diesen Zeitraum zu erhalten. Ein Verdienstentgang bestehe nicht unbedingt in einem Rückgang gegenüber dem Vorjahr, sondern sei auch trotz einer etwaig positiven Geschäftsentwicklung oder wie eben in diesem Fall durch einen deutlich größeren Arbeitsumfang im Vergleich zu Vor-COVID-Zeiten möglich. Durch einen 10-tägigen Geschäftsausfall könne sehr wohl ein Verdienstentgang entstehen, welcher nach dem Epidemiegesetz 1950 zu vergüten wäre. Abschließend bat der Beschwerdeführer daher um erneute Prüfung hinsichtlich der möglichen Variantenwahl und damit einer Vergütungsmöglichkeit bei Außerachtlassung des Vorjahres.

Mit Schriftsatz vom 22.8.2023, ***, legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Tirol den Akt zur Entscheidung vor.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde.

II.Sachverhalt

Der Beschwerdeführer ist als Arzt für Allgemeinmedizin in Y (Bezirk Z) selbstständig erwerbstätig.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 15.6.2023, ***, wurde der Beschwerdeführer aufgrund einer positiven Testung auf SARS-CoV-2 im Zeitraum von 6.1.2021 bis 16.1.2021 abgesondert und konnte er somit seiner Erwerbstätigkeit in diesem Zeitraum nicht nachgehen.

Mit Eingabe vom 18.3.2021 brachte der Beschwerdeführer als selbstständig erwerbstätige Person einen Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges bei der belangten Behörde für den Absonderungszeitraum von 6.1.2021 bis 16.1.2021 von € 10.713,14 inkl angefallener Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten von € 1.000,00, berechnet nach Variante 6 des EpG-Berechnungstools (Ermittlung des Ersatzzieleinkommens ohne Vorjahresperiode, § 3 Abs 3 EpiG-Berechnungsverordnung), ein.

Der Beschwerdeführer war neben dem Jahr 2021 auch bereits in den Jahren 2019 und 2020 als Arzt für Allgemeinmedizin selbstständig erwerbstätig und erzielte dabei ein entsprechendes Einkommen.

Unter Anwendung der Variante 1 des EpG-Berechnungstools (Ermittlung des Fortschreibungsquotienten nach Tagen auf Basis des Zieleinkommens der Vorjahresperiode, § 3 Abs 1 EpiG-Berechnungsverordnung) ergibt sich unter Außerachtlassung der angefallenen Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten ein negativer Verdienstentgang von € 16.895,41.

III.Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ist unstrittig und ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt, insbesondere aus den im Zuge des behördlichen Verfahrens vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Unterlagen.

IV.Rechtslage

Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl Nr 186/1950 (WV) idF BGBl I Nr 195/2022:

„Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32.

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

(…)

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfasst ist.

(…)

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(…)“

Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG-Berechnungsverordnung), BGBl II Nr 329/2020 idF BGBl II Nr 151/2022:

„Auf Grund des § 32 Abs. 6 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 62/2020, wird verordnet:

Allgemeines

§ 1.

Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

Begriffsbestimmungen

§ 2.

Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil;

2. Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes 1950;

3. Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4. Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

5. Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

6. Fortschreibungsquotient: der nach § 4 Abs. 1, 3 oder 4 bestimmte Faktor;

7. Referenzzeitraum: der nach § 4 Abs. 2 bestimmte Zeitraum;

8. Ersatzzieleinkommen: das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangenen ist.

Berechnung

§ 3.

(1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem um etwaige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände gemäß § 4 Abs. 3 anzupassenden Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(6) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für Kleinunternehmer gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 des Umsatzsteuergesetzes 1994, BGBl. Nr. 663/1994, auf Antrag mit einem Betrag von 86 Euro für jeden Tag der Erwerbsbehinderung festgesetzt werden.

(7) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für den Fall, dass die Erwerbsbehinderung aufgrund angemessener zusätzlicher, vom Antragsteller getroffener Maßnahmen mit Ausnahme der Kosten dieser Maßnahmen keine Auswirkungen auf den Verdienst des Antragstellers hatte, auf Antrag in der Höhe der Kosten dieser Maßnahmen festgesetzt werden.

§ 4.

(1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr; für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der beiden Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, handelt es sich um dessen Kehrwert. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 10 Kalendertagen den letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonat;

2. bei einer Erwerbsbehinderung von 11 bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

3. bei einer Erwerbsbehinderung von 31 bis zu 60 Kalendertagen die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

4. bei einer darüberhinausgehenden Erwerbsbehinderung einen angemessenen, nach vollen Kalendermonaten bestimmten Zeitraum, der jedoch nicht weniger als die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate umfassen darf.

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder die Ermittlung anhand Abs. 1 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn nur in einzelnen der in Abs. 1 genannten Zeiträume ein positives Einkommen erzielt wurde oder außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen, etwa das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder der von der Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem Einkommen während der Vorjahresperiode von minus 10 000 Euro bis höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§ 5.

Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

1. sich aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit ergeben haben oder

2. aus Anlass der Erwerbsbehinderung oder des zugrundeliegenden Sachverhalts für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung oder einen Teil davon beantragt oder gewährt wurden. Wurden solche Zuwendungen für einen längeren Zeitraum als jenen Kalendermonat oder jene Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung ganz oder zum Teil angedauert hat, beantragt oder gewährt, sind diese anteilig für die entsprechenden Kalendermonate einzubeziehen.

§ 6.

(1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist, außer bei Anwendung von § 3 Abs. 6 und 7, durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert und überschreitet der nach den §§ 3 und 4 errechnete Verdienstentgang den Betrag von 10 000 Euro, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

Inkrafttreten

§ 7.

(1) Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(2) Der Titel, § 3 Abs. 3, Abs. 5 bis 7, § 4, § 5 Z 2, § 6 Abs. 2 und 4 sowie die Anlage A in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 151/2022 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(3) Auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung BGBl. II 151/2022 anhängige Verfahren auf Vergütung von Verdienstentgang sind die Bestimmungen dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 weiterhin anzuwenden.“

V.Erwägungen

Der Beschwerdeführer stützt seinen Anspruch erkennbar auf § 32 Abs 1 Z 1 EpiG. Nach dem klaren Wortlaut des § 32 Abs 1 Z 1 EpiG ist eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit die Person gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert wurde. Da der Beschwerdeführer im Zeitraum von 6.1.2021 bis 16.1.2021 gemäß § 7 EpiG abgesondert wurde, ist der Tatbestand des § 32 Abs 1 Z 1 EpiG erfüllt und steht ihm demnach grundsätzlich eine Vergütung für den Verdienstentgang zu.

Nach § 32 Abs 4 EpiG ist für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

§ 1 EpiG-Berechnungsverordnung normiert, diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentganges auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs 4 EpiG. Die EpiG-Berechnungsverordnung wurde auf Grundlage des § 32 Abs 6 EpiG erlassen, dies ergibt sich bereits aus der Promulgationsklausel der gegenständlichen Verordnung.

Nach § 3 Abs 1 EpiG-Berechnungsverordnung entspricht der Verdienstentgang jenem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

Das Zieleinkommen ist nach § 2 Z 4 EpiG-Berechnungsverordnung das mit dem Fortschreibungsquotienten (§ 2 Z 6 leg cit) multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode (§ 2 Z 5 leg cit).

Das Ist-Einkommen ist nach § 2 Z 3 EpiG-Berechnungsverordnung das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung (§ 2 Z 2 leg cit) zur Gänze oder zum Teil andauerte.

Das Einkommen ist nach § 2 Z 1 EpiG-Berechnungsverordnung das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil.

Das wirtschaftliche Einkommen ist nach Satz 1 der Anlage A der EpiG-Berechnungsverordnung das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA).

Beim Fortschreibungsquotienten handelt es sich gemäß § 4 Abs 1 zweiter Satz EpiG-Berechnungsverordnung um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Nach § 4 Abs 1 dritter Satz leg cit sind bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

Der Referenzzeitraum umfasst gemäß § 4 Abs 2 Z 1 EpiG-Berechnungsverordnung bei der Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate. Die behördliche Absonderung war im Jänner 2021, der Referenzeitraum ist somit November 2020 bis Dezember 2020.

Die entsprechend der vorigen Ausführungen durchgeführte Berechnung des Verdienstentganges ergibt unter Zugrundelegung der Berechnungsvariante 1 der EpiG-Berechnungsverordnung einen negativen Verdienstentgang von € 16.895,41. Dieser Betrag wurde im Übrigen vom Steuerberater des Beschwerdeführers bestätigt und der belangten Behörde mitgeteilt, von dieser überprüft und ist unstrittig.

Aufgrund des Beschwerdevorbringens ist demnach in weiterer Folge ausschließlich die Frage zu klären, ob trotz Vorliegen einer Vorjahresperiode anstelle der in diesem Fall vorgesehenen Berechnungsvariante 1 (§ 3 Abs 1 EpiG-Berechnungsverordnung) die Berechnungsvariante 6 herangezogen werden kann, da nur diese im Gegensatz zur Berechnungsvariante 1 verfahrensgegenständlich einen positiven Verdienstentgang ergäbe. Hierzu ist auszuführen:

Die seit 22.7.2020 geltende EpiG-Berechnungsverordnung gibt eine Vergleichsberechnung vor und legt die Vergleichszeiträume für exakt definierte Unternehmenssituationen fest. Demnach ist die Entschädigung der Differenzbetrag aus dem Zieleinkommen minus dem Ist-Einkommen. Das Ist-Einkommen ist das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil andauerte. Zieleinkommen ist das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode. Die Vorjahresperiode entspricht jener Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil andauerte. Wie diese Begriffsdefinitionen zeigen, ist die Berechnung auf Kalendermonate herunterzubrechen. Kann der Verdienstentgang mangels eines Einkommens während der relevanten Kalendermonate der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, ist das Ersatzzieleinkommen als Vergleichsgröße anzusetzen. § 2 Z 8 EpiG-Berechnungsverordnung definiert das Ersatzzieleinkommen als das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsminderung begann, unmittelbar voranging. Das Ersatzzieleinkommen ist heranzuziehen, wenn das Unternehmen in den Vorjahresmonaten, die dem Zeitraum der Erwerbsbehinderung entsprechen, noch nicht bestand. Zu beachten ist dabei, das Ersatzzieleinkommen wird nicht fortgeschrieben (Keisler/Hummelbrunner in Resch, Corona-HB1.06 Kap 1 Rz 136ff [Stand 1.7.2021, rdb.at]).

Der explizite Wortlaut der Verordnung lässt keinen Raum für eine Berechnung des Vergütungsbetrages unter Außerachtlassung einer vorhandenen Vorjahresperiode (wie es in der Beschwerde gefordert wird), sondern bindet das Gericht an die Berechnung mittels der vorgegebenen Vergleichszeiträume. Es liegt entsprechend den Vorgaben in der EpiG-Berechnungsverordnung nicht im Ermessen der Behörde, die für den Antragsteller günstigste Berechnungsvariante zu wählen. Vielmehr ist aufgrund des klaren Wortlautes der EpiG-Berechnungsverordnung bei Vorhandensein einer Vorjahresperiode zwingend – wie verfahrensgegenständlich – die Berechnungsvariante 1 heranzuziehen, auch wenn diese einen negativen Verdienstentgang ergibt.

Es war die Entscheidung des Verordnungsgebers, den Verdienstentgang anhand dieser Vergleichsberechnung festzusetzen und ist die EpiG-Berechnungsverordnung dahingehend nicht auslegungsfähig, die Berechnung des Verdienstentganges ohne einen Vorjahresvergleich durchzuführen, wenn ein solcher vorhanden ist (vgl LVwG Niederösterreich 11.1.2022, LVwG-***).

Es kann zudem als notorisch angesehen werden, dass die monatlichen Umsätze und damit der monatliche EBITDA bei selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit unabhängig von einer etwaigen Absonderung von Monat zu Monat (auch stark) schwanken können; ebenso, dass gerade bei freiberuflich tätigen Selbständigen regelmäßig Spielraum besteht, in einem bestimmten Zeitraum ausgefallene Einnahmen (ob durch Absonderung, Erkrankung oder Urlaub) in einer späteren Periode zumindest zum Teil nachzuholen. Alle diese Umstände müssen auch dem Verordnungsgeber der EpiG-Berechnungsverordnung bewusst gewesen sein.

Indem der Verordnungsgeber im Rahmen der Berechnungsverordnung an festen, sich aus der Rechnungslegung nachvollziehbaren Werten im Zeitvergleich orientiert (namentlich dem EBITDA der Absonderungs- und der Vergleichsperiode), entschied er sich für ein System der Pauschalierung, die im Wesentlichen wohl dazu dient, sowohl den Aufwand für den Antragsteller als auch für jenen der Vollziehung auf ein erträgliches Ausmaß zu beschränken, und nahm damit in Kauf, der Vergütungsbetrag entspricht nicht in jedem Fall exakt dem kausal bedingten Vermögensnachteil.

Es ist dabei nicht verlangt, in jedem Einzelfall festzustellen, in welchem Ausmaß ein festgestellter Rückgang des EBITDA tatsächlich durch die Absonderung, und nicht etwa (teilweise) durch wirtschaftliche Schwankungen verursacht wurde. Eine solche Auslegung hätte nämlich einerseits zur Auswirkung, der Anwendungsbereich der EpiG-Berechnungsverordnung bzw der darin vorgesehenen Berechnungsmethoden würde beträchtlich schrumpfen (weil ein einfacher Vergleich der reinen EBITDA-Werte in aller Regel nicht mehr in Frage käme); andererseits müsste ein Antragsteller im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht umfangreiche Belege liefern, die von der Behörde einzeln zu beurteilen wären. Ein solcher Regelungszweck kann dem Verordnungsgeber nicht unterstellt werden (vgl LVwG Niederösterreich 26.5.2023, LVwG-***).

Zusammenfassend ist festzuhalten, der explizite Wortlaut der EpiG-Berechnungsverordnung lässt keinen Raum für eine Berechnung des Vergütungsbetrages nach der für den Antragsteller günstigsten Berechnungsvariante, sondern bindet die Behörde und das Verwaltungsgericht an die Berechnung mittels der vorgegebenen Vergleichszeiträume, sofern diese – wie verfahrensgegenständlich – vorhanden sind (vgl LVwG Niederösterreich 15.2.2022, LVwG-***).

Aufgrund der Errechnung eines negativen Verdienstentganges steht somit keine Vergütung zu, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Weder der Beschwerdeführer in seinem Rechtsmittel noch die belangte Behörde in ihrem Vorlageschreiben stellten einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Erstens kann gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG die Verhandlung entfallen, wenn die Beschwerde zurückzuweisen ist.

Zweitens können Verwaltungsgerichte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts Anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteienantrags von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.

Zu dieser Bestimmung hielt der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt fest, der Gesetzgeber hatte als Zweck einer mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör sowie darüber hinaus auch die mündliche Erörterung einer nach der Aktenlage strittigen Rechtsfrage zwischen den Parteien und dem Gericht vor Augen. Zweck einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich nicht nur die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör zu diesem, sondern auch das Rechtsgespräch und die Erörterung der Rechtsfragen. Der Verwaltungsgerichtshof wies in diesem Zusammenhang auf EGMR 19.2.1998, Jacobsson (2), 16.970/90, Rz 49 = ÖJZ 1998, 4, hin, in welchem der Entfall einer mündlichen Verhandlung als gerechtfertigt angesehen wurde, wenn angesichts der Beweislage vor dem Gerichtshof und angesichts der Beschränkung der zu entscheidenden Fragen „das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte“. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist, die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind und in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen werden, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Zusammenfassend ist gemäß § 24 Abs 1 VwGVG auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die der Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie der Erhebung der Beweise dient. Als Ausnahme von dieser Regel kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Antrags gemäß § 24 Abs 4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Bei konkretem sachverhaltsbezogenem Vorbringen des Beschwerdewerbers ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl VwGH 16.12.2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068 mwN).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist – ausgehend von einem unbestrittenen Sachverhalt und dem Beschwerdevorbringen – ausschließlich die Rechtsfrage hinsichtlich der verfahrensgegenständlich anzuwendenden Berechnungsvariante nach der EpiG-Berechnungsverordnung. Die verschiedenen Rechtsstandpunkte wurden schon umfassend im angefochtenen Bescheid ausgeführt und konnte diese Frage nach dem klaren Verordnungswortlaut entschieden werden. Deshalb bedarf es selbst unter Berücksichtigung des § 24 Abs 4 VwGVG keiner Erörterung dieser Rechtsfrage im Rahmen einer mündlichen Verhandlung.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Vor diesem Hintergrund ist auch die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision – so VwGH 7.4.2021, Ra 2021/09/0051 – zum einen etwa, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (dazu VwGH 6.8.2020, Ra 2020/09/0040; 20.12.2017, Ra 2017/12/0124).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von € 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Außerlechner

(Richter)