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LVwG-2023/S1/1681-5•LVwG T LVwG-2023/S1/1681-5
LVwG-2023/S1/1681-5Tribunal administratif régional10 juil. 2023
Verspätung
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 30.06.2023, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 03.07.2023, 08.00 Uhr, hat die AA Tirol (DD GmbH Co KG/EE GmbH), vertreten durch FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Adresse 1, **** Y (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), in dem von der BB Aktiengesellschaft, vertreten durch GG Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Z (im weiteren kurz Auftraggeberin genannt), vorgenommenen Vergabeverfahren „CC Z, Proj. Nr.: ***“ einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Mit Schriftsatz vom 05.07.2023 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund verspäteter Bereitstellung der Anträge auf Nachprüfung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
I.:
Der Senat 1 des Landesverwaltungsgerichts Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hirn als Vorsitzenden, Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied betreffend den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand,
zu Recht:
1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird als unbegründet abwiesen.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
II.:
Der Senat 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol fasst durch seinen Richter Dr. Hirn als Vorsitzenden, Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018), den
B E S C H L U S S:
1. Der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 30.06.2023, wird als unzulässig zurückgewiesen.
2. Weiters erkennt der Senat 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu Recht:
Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird als unbegründet abgewiesen.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 30.06.2023, im Weg des ERV übermittelt und beim Bundesrechenzentrum am 30.06.2023, 12:27:00, bereitgestellt und am 30.06.2023, 12:27:05, im Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichts Tirol hinterlegt, eingelangt am 03.07.2023 um 08.00 Uhr, hat die Antragstellerin die Nachprüfung der Ausschreibung, namentlich betreffend „Zuschlagskriterium 2 – Phosphorrecycling“ und die Angebots- und Vertragsbestimmung „Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum fällig stellen einer Pönale in Höhe von 5 % des jährlichen Auftragsvolumens. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt“, beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Im Einzelnen wird im Schriftsatz ausgeführt wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die Antragstellerin die FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und eine entsprechende Vollmacht erteilt, auf die sich die ausgewiesenen Rechtsvertreter berufen.
Entsprechend erstattet die Antragstellerin durch ihre ausgewiesenen und bevollmächtigten Rechtsvertreter binnen offener Frist gemäß §§ 6 ff Vergabenachprüfungsgesetz Tirol in der Fassung 21.08.2018 (in Folge kurz: TVNG 2018) nachstehenden
I. NACHPRÜFUNGSANTRAG
1.1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung;
1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung(en):
Das gegenständige Vergabeverfahren wird als Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVerG 2018 vom Sektorenauftraggeber, BB Aktiengesellschaft Adresse 3 **** Z, gemäß § 171 Abs 3 Z 2 iVm Abs 1 BVerG 2018, zum Abschluss eines Dienstleistungauftrages zur Verwertung / Entsorgung von kommunalem Klärschlamm in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß Leistungsbeschreibung durchgeführt.
Der ausgeschriebene Auftrag wurde mit der Bezeichnung „CC Z, Proj.Nr.: ***“ und mit der Kurzbeschreibung des Auftrages „Verwertung / Entsorgung von kommunalem Klärschlamm" mit Absendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der EU am 16.01.2023 um 18:20 veröffentlicht. Als Erfüllungszeitraum / Liefertermin wurde 2023-2028 + 2 Jahre (Option) + 2 Jahre (Option) festgelegt Die Laufzeit des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages beträgt somit neun Jahre.
Die BB Aktiengesellschaft ist öffentlicher Auftraggeber ISd § 4 Abs 1 Z 3 BVergG 2018.
Die Antragstellerin ist die AA Tirol. Die AA Tirol setzt sich aus der DD GmbH Co KG FB ***, Adresse 4 **** X und der EE GmbH FB *** Adresse 5, **** W zusammen
Als Ausschreibungsgegenstand zur öffentlich ausgeschriebenen Dienstleistung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm beabsichtigt die Auftraggeberin die in den Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Leistungen zu beschaffen. Dazu wurden von der Auftraggeberin die wesentlichen Informationen zum Ausschreibungsgegenstand zur Angebotslegung in der „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm“ festgelegt.
Die Antragstellerin hat sich bereits in der sog „Präqualifikations - Phase" der 1. Stufe des Vergabeverfahrens mit einem ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag und in der 2. Stufe mit einem Erstangebot am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt.
Infolge wurden von Seiten der Auftraggeberin die bekanntgegebenen Bieterverhandlungen über den gesamten Leistungsinhalt vorgenommen. Anlässig der Bieterverhandlungen wurden von der Antragsstellerin - wie bereits in mehreren Anfragen davor - im Zuschlagskriterium 2- Phosphorrecycling, Bedenken in Hinblick auf die tragenden Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter bei der Angebotsprüfung sowie zur Pflicht der Auftraggeberin die Vergleichbarkeit der Angebote durch die festgelegten Ausschreibungsbestimmungen sicherzustellen erhoben. Begründet wurden die Einwendungen, dass die Vorgaben zum Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling ein ungewisses Angebotskalkulationsrisiko darstellen würden.
Diese Einwendungen der Antragstellerin wurden von der Auftraggeberin in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote Vorbemerkungen zur Einladung zur Legung der Letztangebote (Seite 2 von 16, 3.Absatz) festgehalten.
1.4. Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages:
Nach einer erfolgten Fristverlängerung gemäß dem Antrag der Antragstellerin zur fachlichen und vergaberechtlichen Prüfung der Abänderungen in der Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote, wurde der Abgabetermin zur Legung der Letztangebote mit 07.07.2023 festgelegt.
Die von der Antragsgegnerin auf elektronischem Weg bekannt gemachten Abänderungen in der „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote“ sind Entscheidungen der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen zur Angebotslegung gemäß § 6 Abs 4 TVNG 2018.
Gemäß § 6 Abs 4 TVNG 2018 können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen über die in den Abs. 1 und 2 angeführten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor dem Ablauf der Angebotsfrist, eingebracht werden.
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist folglich rechtzeitig erhoben.
1.5. Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum drohenden Schaden:
Für die Legitimation zur Stellung eines Nachprüfungsantrages ist die Behauptung eines Interesses an der Auftragsvergabe und einer Rechtsverletzung notwendig; diese Rechtsverletzung muss lediglich möglich sein (VwGH 24.02.2010 2008/04/0239 uvw).
Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Auftragserteilung mit der Abgabe eines gültigen Teilnahmeantrages und einem ausschreibungskonformen Erstangebotes umfassend bekundet. Dass die in den Bieterverhandlungen durch die Antragstellerin geltend gemachten Einwendungen zu den bereits in davor liegenden Anfragen an die Auftraggeberin bekundeten Rechtswidrigkeit in den Angebotsunterlagen zum Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling (vgl nachstehend im Detail) einen drohenden Schaden gemäß den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote umfasst haben, wurde auch von der Auftraggeberin erkannt. Damit ist auch die gesetzliche Voraussetzung erwiesen, dass der Antragstellerin durch die auch im gegenständlichen Nachprüfungsantrag rechtlich begründet dargelegte Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren der Auftraggeberin ein Schaden anlässlich der Angebotsbewertung und Auftragsvergabe zu entstehen droht (VwGH 23.05.2007, 2007/04/0010).
1.6. Zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgericht Tirol (in Folge kurz: LVwG Tirol):
Das TVNG 2018 regelt die Nachprüfung im Rahmen der gegenständlichen Vergabe eines Dienstleistungsauftrages durch das Land Tirol sowie durch Juristische Personen wie die BB Aktiengesellschaft iSd § 1 TVNG 2018. Damit ist die Zuständigkeit des LVwG Tirol zur Entscheidung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens gegeben.
1.7. Entrichtung der Pauschalgebühr:
Die Pauschalgebühr für Nachprüfungsanträge betreffend das vorliegende Vergabeverfahren für einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich bertägt gemäß § 1 Abs 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung EUR 2.000,00. Für die beantragte einstweilige Verfügung sind nach § 1 Abs 2 Tiroler Vergabegebührenverordnung weitere EUR 1.000,00 zu erstatten.
Es wurden daher gesamt EUR 3000,00 an Pauschalgebühren von der Antragstellerin entrichtet. Darüber hinaus wurde die Eingabegebühr iHv EUR 30,00 für den Nachprüfungsantrag sowie iHv EUR 15,00 für die einstweilige Verfügung, somit gesamt EUR 45,00 an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel angewiesen.
Beweis: Konvolut Einzahlungsbelege (Beilage./1)
2. Zu den angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin:
Nach den stattgefundenen Bieterverhandlungen stellte die Antragsgegnerin in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote richtig fest:
„Von einem Bieter wurden Bedenken gegen das Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling erhoben, dieses sei nicht kalkulierbar “
2.1. Fachliche Einwendungen in den Bieterverhandlungen:
Feststellungen:
zu abfallrechtliche Bestimmungen:
BAWPL (Bundesabfallwirtschaftsplan) 2023 stellt auf eine Neuerlassung der AW (Abfallverbrennungsverordnung) ab, welche zum Zeitpunkt der Fragen zur Ausschreibung (2023-02-01 15:14 Uhr) und auch zum Zeitpunkt der Verhandlungsrunde vom 10.05.23 und unserem aktuellen Nachprüfungsantrag beim LVwG Tirol vom 30.06.23 noch immer nicht erlassen wurde und lediglich als Entwurf seitens des BMK vorliegt.
Zwischenzeitlich ist bekannt geworden, dass der Konsultationsmechanismus des Gemeinde- u. Städtebundes eine Änderung in der zeitlichen Umsetzung der Klärschlammstrategie Österreichs vom geplanten Inkrafttreten 01.01.2030 auf 01.01.2033 bewirkt hat.
Die Begründung für die Antragstellerin liegt nicht nur in den wirtschaftlichen und politischen Überlegungen sondern auch in den noch fehlenden Entwicklungen im Bereich des Phosphorrecyclings, welches nicht zuletzt in Ihren Anstrengungen auch durch die COVID-Pandemie, und der aktuellen wirtschaftlichen Entwicklungen aufgrund des Ukraine-Krieges (Lieferkettenengpässe) gebremst wurde.
Daher ist der Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung keinesfalls in seinen Inhalten gesichert. Der Auftraggeber stellt jedoch sowohl in seinem Zuschlagskriterium 2, als auch bezüglich seiner Pönale von 5% des Auftragsvolumens ausschließlich auf einen nicht gesicherten Inhalt des Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung ab.
Dies insbesondere mit der Regelung des Entwurfes in §20 (1), dass aus der dabei entstehenden Verbrennungsasche zumindest 80 Masseprozent des im Klärschlamm enthaltenen Phosphors durch thermische, chemische oder physikalisch-chemische Verfahren zurückgewonnen werden oder die gesamte Verbrennungsasche zur Herstellung eines Düngeproduktes gern. Düngemittelgesetz 2021 - DMG 2021, BGBl. I Nr. 103/2021, verwendet werden müssen.
Da im Vorentwurf zur Abfallverbrennungsverordnung auch der Einsatz der Aschen in der Kompostierung vorgesehen waren, und im Entwurf vom 19. September 2022 gestrichen sind, kann auch der Einsatz als Düngeprodukt gern. Düngemittelgesetz 2021 noch entfallen, oder noch viel relevanter am Faktor „80 Massenprozent'1 politisch oder technisch wissenschaftlich „gedreht“ wird.
Diese Tatsache führt zur aktuellen Unkalkulierbarkeit des Phosphorrecyclings, welches wir im folgenden Abschnitt erläutern wollen:
zu Phosphorrecycitng aktuell
ENTSORGA - Das Fachmagazin für Abfall, Abwasser, Luft und Boden (Ausgabe Nr. 2/2023 vom Mai 2023), Deutscher Fachverlag GmbH., Mainzer Landstrasse 251,
60264 Frankfurt am Main
Leitartikel
Lieferketten, Krieg, Inflation
Wie geht es weiter bei der Klärschlammentsorgung ?
„Es gibt viele interessante Forschungsansätze, aber großtechnisch ist noch keine Phosphorrückgewinnungsanlage auf dem Markt vorhanden."
Technische Ausführungen:
Wie aus ähnlich gelagerten Rechtsfragen deutscher Fälle bekannt geworden ist wird im wesentlich länger und bereits mit der deutschen AbfKlärV 2017 verordneten Rechtsmaterie festgehalten:
„Wegen des für die Rückgewinnung von Phosphor aus Klärschlamm teilweise noch nicht großtechnisch verfügbaren Standes der Technik ist es erforderlich, dem Klärschlammerzeuger angemessene Übergangsfristen zur Umsetzung der Pflicht zur Phosphorrückgewinnung zu gewähren. Eine Übergangsfrist von 12 Jahren und 15 Jahren nach Inkrafttreten der Verordnung wird unter Würdigung aller fachlichen Aspekte (insbesondere Planung und Errichtung einer geeigneten flächendeckenden Anlageninfrastruktur; Schaffung von Absatzmärkten für Recyclingphosphor; Nachweis der Düngewirksamkeit oder alternativer Einsatzzwecke für das Recyclat) für erforderlich erachtet. Es sollten die Planungen für die Errichtung der zur Phosphorrückgewinnung erforderlichen Infrastruktur daher frühzeitig in Angriff genommen werden, damit der Abschluss der investiven Maßnahmen spätestens nach Ablauf der Übergangsfrist gewährleistet ist und somit die Pflicht zur Phosphorrückgewinnung termingerecht erfüllt werden kann."
Das Ergebnis umfassender Erkundigungen ergab, das in vielfältiger Weise von Fachpublikationen bestätigt wird, dass es derzeit noch kein großtechnisch eingesetztes Verfahren gibt, dass die geforderte Rückgewinnungsrate einhält. Es ist am Markt bekannt, dass die JJ Phosphorrecyclinggesellschaft mbH, ein Joint Venture der KK Gruppe mit der JJ Wasser, das patentierte Verfahren ..TetraPhos“ nutzen möchte, um P-Recycling zu betreiben. Aktuell ist dies jedoch das einzige Verfahren am Markt, bei dem mit der großtechnischen Verwendung begonnen wurde, sodass ein Vergleich mit anderen Verfahren - und damit auch eine Vergabe im breiten Wettbewerb - derzeit noch nicht möglich ist. Die Marktrecherche hat ergeben, dass eine Vielzahl weiterer Verfahren derzeit geprüft, erprobt bzw. erforscht werden, sodass bis 2029 mehrere technisch ausgereifte und wirtschaftliche Angebote zu erwarten sind. Für die Gewährleistung eines breiten Wettbewerbs ist es jedoch notwendig, die Leistungsbeschaffung erst in einigen Jahren vorzunehmen. Denn aktuell sind aufgrund des Fehlens der großtechnisch umgesetzten Verfahren des Phosphorrecyclings diese auch nicht kalkulierbar.
Die vom Auftraggeber angedachte Pönalisierung von 5% des Auftragswertes pro Jahr bei fehlender Liefermöglichkeit des Phosphorrecyclings in die Leistung einzukalkulieren, um damit die Kalkulierbarkeit zu begründen, erachten wir als nicht zulässig im Rahmen der beabsichtigten Beschaffung.
Daraus folgen erheblichen Unsicherheiten auf Seite der Bieter. Diese Unsicherheit manifestiert sich in Kalkulationsschwierigkeiten, fehlenden angewandten großtechnischen Phosphorrecyclingverfahren, die insbesondere die Erlöse oder auch Zuzahlungen des Phosphorrecyclings abzüglich der Vergütungen von P-Recyclaten beinhalten, deren Markt es aktuell in Europa noch nicht gibt!
Die technischen Mittel des Recyclings von Phosphor sind daher in seinen großtechnischen Investitionskosten, und vor allem Betriebskosten und Aufwänden aktuell nicht verfügbar, da diese sich im Bereich der Entwicklung Forschung befinden
und als Kalkulationsgrundlagen nicht herangezogen werden können.
Da die fachlichen Diskussionen zum Phosphorrecycling in Deutschland und Österreich die Aussage begründen, dass wir in Österreich bis 2033 wahrscheinlich nur eine einzige großangelegte Phosphorrecyclinganlage bekommen werden, stellt sich auch die Frage der Transportkosten zur Anlage, bzw. die abfallrechtliche Einstufung des Transportes der Asche aus der Monoverbrennung und ob diese den Bestimmungen des §15 AWG unterliegt, und zwingend per Bahn zu transportieren ist oder nicht, da es eventuell als Nebenprodukt einzustufen ist, und dies unter der Berücksichtigung dass man zum heutigen Zeitpunkt den Standort einer solchen Anlage noch nicht kennt.
Beweis: „Entsorga Fachmagazin“, Ausgabe Mai 2023 (Beilage./2)
VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote ..Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm“
(Beilage./3)
PV, dazu wird Herr Prokurist LL, pA DD GmbH Co KG FB ***, Adresse 4 **** X
2.2. Zu den „VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote zur „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm":
Gegensätzlich zu den begründeten Einwendungen in den Bieterverhandlungen und den bereits davor dazu gestellten Anfragen an die Antragsgegnerin, bestimmte die Antragsgegnerin jedoch in der „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm“ unter Punkt 4. Nähere Leistungsbeschreibung wie folgt:
Jm kommunalem Klärschlamm ist eine große Menge an Phosphor enthalten, die derzeit nur in einem geringen Anteil genutzt wird. Phosphor ist eine essenzielle und gleichzeitig nicht substituierbare Ressource, die für die Sicherung der Nahrungsproduktion unverzichtbar ist. Das Phosphorvorkommen ist begrenzt. Aus diesem Grund wird die Monoverbrennung des Klärschlammes, bei welcher der in der Klärschlammasche enthaltene Phosphor zurückgewonnen werden kann, im Rahmen der Zuschlagskriterien besser bepunktet als eine thermische Behandlung des Klärschlammes ohne eine Rückgewinnung des Phosphors. Zudem wird das Phosphorrecycling gemäß dem Angebot des Auftragnehmers ab dem zugesagten Zeitpunkt gemäß dem derzeit gültigen Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung verbindlich vom Auftragnehmer verlangt.
Der Bieter hat mit seinem Letztangebot ein Behandlungskonzept vorzulegen, aus welchem die Angaben zur Phosphorrückgewinnung ersichtlich und nachvollziehbar sind. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, diese spätestens ab dem im Angebot zugesagten Zeitpunkt umzusetzen und auf Aufforderung dem Auftraggeber mittels geeigneter Unterlagen (zB Aufzeichnungen, Protokolle, Fotos) nachzuweisen.
Das Phosphorrecycling hat jeweils innerhalb eines Jahres nach Übernahme des Klärschlammes zu erfolgen, eine längere Zwischenlagerung ist unzulässig. Die Nicht Einhaltung des verbindlich angebotenen und zugesagten Phosphorrecyclings in einem Kalenderjahr ermächtigt den Auftraggeber zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des Auftragsvolumens in diesem Kalenderjahr. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt. Übernahme, Transport und die thermische Behandlung und Verwertung/Entsorgung des Klärschlammes haben unter Einhaltung sämtlicher (insbesondere umwelt- und abfall-)rechtlicher Vorgaben zu erfolgen. Gemeinsam mit dem Erstangebot Letztangebot (in der zweiten Stufe des Verfahrens) sind ist verbindlich ein Behandlungs- und Transportkonzept vorzulegen. Wird ein Behandlungs- und Transportkonzept nicht vorgelegt, werden die betroffenen Bieter ausgeschieden.“
In den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der
Letztangebote wurde von der Auftraggeberin bestimmt Von einem Bieter wurden Bedenken gegen das Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling erhoben, dieses sei nicht kalkulierbar.
Dem Auftraggeber ist die Innovation im Umweltbereich sehr wichtig, so auch das im derzeitigen Entwurf der Abfallverbrennungsverordnung vorgesehene Phosphorrecycling. Der Auftraggeber bewertet daher das Phosphorrecycling als Zuschlagskriterium und wird es gemäß dem Angebot des Bestbieters auch verbindlicher Vertragsinhalt gemäß den Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung(\Äervorhebuvg nicht durch die Verfasserin).
Sollte der Auftragnehmer seine Zusage zum Phosphorrecycling gemäß Angebot in einem Kalenderjahr nicht einhalten und nachweisen, wird der Auftraggeber eine Pönale von 5% des Auftragsvolumens in diesem Jahr des Verstoßes gegen diese Vorgabe fällig stellen. Damit ist das Phosphorrecycling aus Sicht des Auftraggebers kalkulierbar (Hervorhebung nicht durch die Verfasserin). Entweder werden die schon jetzt bekannten Bestimmungen des Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung ab dem Zeitpunkt der Zusage gemäß Angebot eingehalten und nachgewiesen oder der Auftraggeber stellt eine Pönale von 5% des Auftragsvolumens in diesem Kalenderjahr fällig. Damit ist entweder das Phosphorrecycling nach den Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung ab dem Zeitpunkt der Zusage einzuhalten oder für die Nichteinhaltung 5% Pönale einzukalkulieren.
Im Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien wurde festgelegt wie folgt (Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm Seite 12 von 16, Seite 13 von 16):
4. Zuschlagskriterien Der Zuschlag wird in der zweiten Stufe des Verfahrens dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt; es gilt somit das Bestbieterprinzip. Es gelten die nachfolgenden Zuschlagskriterien: Die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand der nachstehenden, nach ihrer Bedeutung gewichteten Zuschlagskriterien, wobei sich die exakte Berechnung aus den im Folgenden genannten Werten (Wert 1, Wert 2 und Wert 3) ergibt:
a) Wert 1: Der Angebotspreis (Preis pro Tonne) wird mit 80% gewichtet.
b) Wert 2: Das Phosphorrecycling wird mit 15% gewichtet.
c) Wert 3: Die Wärmerückgewinnung wird mit 5% gewichtet.
Gesamtbewertung: Das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ist schließlich Jenes, welches nach Addition von Wert 1, Wert 2 und Wert 3 die höchste Punktezahl aufweist. Im Falle eines Punktegleichstandes erfolgt die Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes für die Zuschlagserteilung durch Los.
Die Berechnung der einzelnen Werte (sohin der jeweils erreichten Punkte-Werte) wird wie folgt vorgenommen:
a) Wert 1 — Angebotspreis Es werden die angebotenen Preise verglichen, wobei folgende Gewichtung angewendet wird, die aus heutiger Sicht den tatsächlichen Leistungen entspricht: Preis für mechanisch entwässerten Klärschlamm x 100 t + Preis für mechanisch entwässerten, thermisch getrockneten Klärschlamm x 3.100 t = Angebotspreis Wert 1 wird anhand folgender Formel berechnet: (niedrigster Angebotspreis der ausschreibungskonformen Angebote / Preis des konkreten Angebotes) x 100 x 80% Für Wert 1 - Angebotspreis können maximal 80 Punkte erreicht werden.
b) Wert 2- Phosphorrecycling Im kommunalem Klärschlamm ist eine große Menge an Phosphor enthalten, welche derzeit nur in einem geringen Anteil genutzt wird. Phosphor ist eine essenzielle und gleichzeitig nicht substituierbare Ressource, die für die Sicherung der Nahrungsproduktion unverzichtbar ist. Das Phosphorvorkommen ist begrenzt. Der Auftraggeber präferiert daher eine thermische Behandlung und Verwertung des Klärschlammes, bei welcher der im Klärschlamm enthaltene Phosphor zurückgewonnen wird. Maßgeblich für diesen Wert ist sohin eine Rückgewinnung des im Klärschlamm enthaltenen Phosphors bei der thermischen Behandlung und Verwertung des Klärschlammes mit einer Recyclingquote des Phosphors von zumindest 80% unter Einhaltung aller gesetzlichen Vorgaben und Auflagen (insb der derzeit im Entwurf befindlichen Abfallverbrennungsverordnung Hervorhebung nicht durch die Verfasser) und eine Rückführung des gewonnenen Phosphors in den Wirtschaftskreislauf. Abhängig davon, ob und ab welchem Zeitpunkt bei der thermischen Behandlung und Verwertung eine entsprechende Phosphorrückgewinnung angeboten und verbindlich zugesagt wird, entfallen dabei auf ein konkretes Angebot Punkte nach Maßgabe des folgenden Verteilungsschlüssels:
• ab 01.05.2023: 100,00 Punkte
• ab 01.05.2024: 80,00 Punkte
• ab 01.05.2025: 60,00 Punkte
• ab 01.05.2026: 40,00 Punkte
• ab 01.05.202 7: 20,00 Punkte
• ab 01.01.2028: 10,00 Punkte
• ab 01.04.2028 2029 oder später oder kein Phosphorrecycling: 0 Punkte
Wert 2 wird anhand folgender Formel berechnet: Punktezahl des konkreten Angebotes x 15% Für Wert 2 - Phosphorrecycling können somit maximal 15 Punkte erreicht werden.
Der Bieter hat mit seinem Angebot ein Behandlungskonzept vorzulegen, aus welchem die Angaben zur Phosphorrückgewinnung ersichtlich und nachvollziehbar sind. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sofern eine Phosphorrückgewinnung angeboten wurde, diese spätestens ab dem verbindlich angegebenen Zeitpunkt einzusetzen und auf Aufforderung dem Auftraggeber mittels geeigneter Unterlagen (zB Aufzeichnungen, Protokolle, Fotos) nachzuweisen. Das Phosphorrecycling hat innerhalb eines Jahres nach Übernahme des Klärschlammes zu erfolgen, eine längere Zwischenlagerung ist unzulässig. D/e Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des jährlichen Auftragsvolumens (Hervorhebung nicht durch die Verfasser). Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden(Hervorhebung nicht durch die Verfasser). Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt. Sagt zB ein Bieter das Phosphorrecycling bereits ab 01.05.2023 zu und erfüllt eres erst ab 01.05.2024 zur Gänze, kann der Auftraggeber 5% des fälligen Jahresentgeltes für 01.05.2023 bis 30.04.2024 als Pönale fällig stellen.
c) Wert 3 - Wärmerückgewinnung Maßgeblich für diesen Wert ist eine Wärmerückgewinnung bei der thermischen Behandlung des Klärschlammes und eine Rückführung in den Wirtschaftskreislauf. Abhängig von der angebotenen und verbindlich einzusetzenden Wärmerückgewinnung und Rückführung in den Wirtschaftskreislauf entfallen dabei auf ein konkretes Angebot Punkte nach Maßgabe des folgenden Verteilungsschlüssels:
•Die aus der thermischen Behandlung gewonnene Wärme wird zur kommunalen Versorgung verwendet: 100 Punkte
• Die aus der thermischen Behandlung gewonnene Wärme wird zur Versorgung des Betriebes des Bieters verwendet: 60 Punkte
• Es wird keine Wärmerückgewinnung vorgenommen: 0 Punkte
Wert 3 wird sodann anhand folgender Formel berechnet: Punktezahl des konkreten Angebotes x 5% Für Wert 3 - Wärmerückgewinnung können somit maximal 5 Punkte erreicht werden.
Beweis: VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der
Letztangebote (Beilage./3)
Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm (Beilage./4)
2.3. Die angefochtenen Entscheidungen:
Die Auftraggeberin stellt damit im Ergebnis ihres Bewertungssystems im Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling ausschließlich auf die „derzeit im Entwurf befindlichen Abfallverbrennungsverordnung“ und nicht auf eine künftige in Geltung stehende Abfallverbrennungsverordnung ab.
Dass die „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung verbindlicher Vertragsinhalt" {Der Auftraggeber bewertet daher das Phosphorrecycling als Zuschlagskriterium und wird es gemäß dem Angebot des Bestbieters auch verbindlicher Vertragsinhalt gemäß den Bestimmungen aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung auch bei Änderungen in der dann geltenden Abfallverbrennungsverordnung sein könnte ist denkunmöglich, weil der Auftragnehmer geltende gesetzliche und behördliche Bestimmungen bereits aus den jeweiligen Rechtsgrundlagen der Auftragsdurchführung sowie aus dem allgemeinen Vertragsrecht des ABGB und selbstverständlich aus den Grundprinzipien des Vergaberechts einzuhalten hat. Inwiefern daher der Auftraggeber gegen die begründeten fachlichen und rechtlichen Einwendungen der Antragstellerin zum Ergebnis gelangen konnte „Damit ist das Phosphorrecycling aus Sicht des Auftraggebers kalkulierbar“, ist bereits aus den vorstehenden Gründen nicht nachvollziehbar. Inwiefern das Phosphorrecycling von der Auftraggeberin selbst als verbindliche Vertragsbedingung angesehen wird, ist alleine aus der Pönalbestimmung als reine Ermächtigungs – bzw „kann" - Bestimmung (Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecydings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des jährlichen Auftragsvolumens (Hervorhebung nicht durch die Verfasser). Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers ) klar zu verneinen.
a)Begründung der Anfechtung der vorstehenden Angebotsbedingungen aus dem BVergG 2018:
Die „Bestimmungen des aktuellen“ Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung können oder müssen möglicherweise aufgrund technischer – wissenschaftlicher Erkenntnisse z. B. aus Deutschland (wie nachstehend darlegt) gravierend geändert werden. Beispielsweise bei Änderungen der Recyclingquoten des Phosphors aus der Asche oder aus dem Kläranlagenzulauf in einer dann geltenden, jedoch von den hier in den Angebotsunterlagen festgelegten „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung“, abweichenden Abfallverbrennungsverordnung. Damit könnte es zu einem gänzlich anderen Bieterkreis kommen. D. h. je geringer der im Gesetz angeführte Masseprozent, desto mehr Recyclingtechnologien können sich am Markt etablieren bzw. ein Angebt legen.
Was gilt denn dann? Was ist dann die Bewertungs - Kalkulations – Vertragsgrundlage für das Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling ? Wird der Auftragnehmer einer Pönale von 5 % unterworfen bei „Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings auf Grundlage der „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung“, wenn diese in wesentlichen Bereichen nie Geltung erlangt?
Bereits aus den vorstehenden Fragestellungen ergeben sich die in den Bieterverhandlungen wie gleichermaßen hier gegenständlich geltend gemachten Bewertungsschwierigkeiten auf Seiten der Antragsgegnerin, welche dazu führen, dass die Pflicht des Auftraggebers Ausschreibungsbedingungen herzustellen, wodurch die Gleichbehandlung aller Bieter bei der Angebotsbewertung sichergestellt wird, nicht erfüllt wird.
Auf der einen Seite ist davon auszugehen, dass Bieter den Angebotspreis für die Übernahme und Transport des mechanisch entwässerten Klärschlamms und des thermisch getrockneten Klärschlamms einpreisen oder dieselbe Leistung mit Phosphorrecycling nach dem Zuschlagskriterium 2 — Phosphorrecycling im Angebot einpreisen. Auf der anderen Seite ist aus den vorstehend dargelegten Gründen für die Auftraggeberin zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht klar, ob die ausgeschriebene Leistung (mit Phosphorrecycling) nach den Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung“, wie in den Angebotsunterlagen festgelegt, überhaupt bezogen werden kann. Je nachdem, ob die ausgeschriebenen Leistungen abgerufen werden können oder nicht, kann sich damit ganz offenkundig die Wertung der Wirtschaftlichkeit in die eine oder andere Richtung verschieben und der Bieterkreis ändern.
Überdies ist die durch die herrschende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestimmte Transparenz bei den angefochtenen Angebotsbedingungen der Antragsgegnerin, wie vorstehend zitiert, ganz offenkundig nicht gegeben, da die Ausschreibung sowohl im Zuschlagskriterium 2 - Phosphorrecycling als auch als Vertragsbestimmung ausschließlich auf die „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung“ abstellt und in technischer und aus kalkulatorischer Sicht es von gravierender Bedeutung ist, auf welchen Massenprozenten an Recyclingquoten aus der Asche der Klärschlammverbrennung bzw. aus dem Kläranlagenzulauf die gesetzliche Regelung basieren wird.
Schließlich geht mit der Tragung unkalkulierbarer Risiken bei der Ermittlung des Angebotspreises gleichzeitig auch eine erhebliche Unsicherheit des Auftraggebers hinsichtlich der Vergleichbarkeit der verschiedenen Angebote einher. Die mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote wiederum betrifft die Grundfesten des Vergaberechts, da die Vergleichbarkeit insbesondere dem fairen Wettbewerb dient. Auch aus diesem Grunde normiert § 88 Abs 2 2. Satz, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergesteilt sein muss, was hier gerade nicht gegeben ist.
Nach § 20 Abs 3 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Auch zu dieser Bestimmung liegt aus den vorstehend angeführten technischen und rechtlichen Gründen in den derzeit bestimmten Angebotsunterlagen „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote“ ein deutlicher Widerspruch vor, was der Antragsgegnerin jedoch nach den direkt aus dem Primärrecht abgeleiteten Vergabegrundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz untersagt ist.
b) Begründung der Anfechtung der vorstehenden Angebotsbedingungen aus dem Primärrecht des Vergaberechtes nach der ständigen Rechtsprechung des EUGH:
Der EuGH hat in seiner nunmehr ständigen Rechtsprechung dargelegt, dass sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz das Gebot zur Transparenz ableitet. Das Transparenzgebot verlangt, „dass a//e Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig formuliert werden, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen " (EuGH 0-293115, „Borta" HAB, ECLI:EU:C:2017:266, Rz 69).
Der EuGH wies nach seiner herrschenden Rechtsprechung wiederholt darauf hin, der Auftraggeber könne nicht nachträglich die Ausschreibungsbedingungen, darunter diejenigen, die das abzugebende Angebot betrafen, in einer in der Ausschreibungsbekanntmachung selbst nicht vorgesehenen Weise ändern, ohne die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung zu verletzen (EuGH C-243/89, Kommission/Dänemark, ECLI:EU:C: 1993:257) Nach seiner ständige Rechtsprechung gilt, dass der Auftraggeber zur Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter und damit verbunden zur Einhaltung des davon abgeleiteten Grundsatzes der Transparenz verpflichtet ist Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den Unternehmen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, fördern soll, müssen die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. (EuGH C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA, ECLi:EU:C:2004:236, Rz 108 f.)
in den Angebotsunterlagen „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote*, wonach die Antragsgegnerin ausschließlich auf die „Bestimmungen des aktuellen Entwurfes der Abfallverbrennungsverordnung" abstellt, geht die Antragsgegnerin geradezu davon aus, dass eine Änderung der Vertragsbedingungen nach Zuschlagserteilung erforderlich sein werde, ohne dafür die Bedingungen bereits in den Angebotsunterlagen festzulegen. Dazu führte der EuGH ebenso wiederholt aus, dass die uneingeschränkte Möglichkeit der Vornahme von Änderungen nach Zuschlagserteilung unweigerlich die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter verletzt, da dadurch die einheitliche Anwendung der Ausschreibungsbedingungen und die Objektivität des Verfahrens nicht mehr gewährleistet ist (EuGH C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, Rz 108 f. EuGH C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, Rz 110f.)
Wäre der Auftraggeber nämlich berechtigt, im Abschnitt der Auftragsausführung die Ausschreibungsbedingungen selbst nach Belieben zu ändern, [...] würden die Bestimmungen für die Auftragsvergabe, wie sie ursprünglich festgelegt wurden, verzerrt. Denn laut EuGH sei „der Auftraggeber mcrft befugt, die allgemeine Systematik der Ausschreibung durch eine einseitige Änderung einer der wesentlichen Vergabebedingungen abzuändern, insbesondere wenn es sich um eine Bestimmung handelt, die den Bietern, wenn sie in der Ausschreibungsbekanntmachung enthalten gewesen wäre, die Abgabe eines erheblich abweichenden Angebots erlaubt hätte." Der EuGH beurteilt offensichtlich die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung unter anderem danach, ob durch die Änderung eine wesentliche Vergabebedingung geändert würde bzw ob andere Angebote abgegeben worden wären, wäre die Änderung bereits in der Ausschreibungsbekanntmachung enthalten gewesen.
Zusammengefasst ergibt das hier zitierte Urteil des EuGH also folgendes Bild:
a. Zum einen gelten die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht nur während des aufrechten Vergabeverfahrens, sondern darüber hinaus bis zum Ende der Auftragsdurchführung.
b. Eine nachträgliche Änderung von Ausschreibungsbedingungen kann die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz betreffen, weil dadurch nur dem Zuschlagsempfänger, nicht aber den unterlegenen Bietern die Änderungsmöglichkeit offen steht. Nicht alle am Verfahren teilgenommen habenden Bieter verfügten in diesen Fällen daher über die gleichen Chancen.
d. Ob eine nachträgliche Vertragsänderung zulässig ist, bemisst der EuGH in seinem Urteil danach, welchen Einfluss die Änderung auf den Inhalt der Angebote gehabt hätte, sofern die Änderung bereits in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen enthalten gewesen wäre. Eine nachträgliche Änderung einer wesentlichen Vergabebedingung darf der Auftraggeber also nicht vornehmen, weil davon auszugehen ist, dass Bieter, wenn die Vergabebedingung in der geänderten Form schon in der Ausschreibung enthalten gewesen wäre, erheblich andere Angebote abgegeben hätten. Folglich wäre es denkbar, dass es zu einem anderen Zuschlagsempfänger gekommen wäre, hätte der Auftraggeber die geänderte Bedingung bereits in seinen Ausschreibungsunterlagen vorgesehen. Insofern ist der nachträglich geänderte Auftrag nicht aus einem vergaberechtlichen Wettbewerb hervorgegangen.
Die Argumentation und das daraus abgeleitete Ergebnis sind durchaus nachvollziehbar. Würde man den Grundsatz der Gleichbehandlung und die Verpflichtung zur Transparenz bloß bis zur Zuschlagserteilung für anwendbar erachten, so könnten diese Grundsätze durch nachträgliche Abänderungen zugunsten des Zuschlagsempfängers wieder ad absurdum geführt werden. Dass gravierende Vertragsänderungen als neu auszuschreibende Verträge anzusehen sind, folgt auch aus dem unionsrechtlichen Auslegungsgrundsatz des effet utile, der fordert, dass Vertragsvorschriften in einer Weise auszulegen sind, in der sie ihre nützliche Wirksamkeit entfalten können.
An das Urteil Pressetext anknüpfend legte der EUGH überdies fest, dass eine wesentliche und damit dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der daraus abgeleiteten Transparenzpflicht entgegenstehende Änderung anzunehmen ist, wenn die Änderung, wäre sie bereits in den Unterlagen des ursprünglichen Vergabeverfahrens enthalten gewesen, entweder zu einem anderen Zuschlag geführt hätte oder andere Bieter zugelassen hätten werden können (EuGH C-549/14, Finn Frogne, ECLI:EU:C:2016:634, Rz 29). Darüber hinaus konnte auch das Argument der Unvorhersehbarkeit nicht die Vergabe ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens rechtfertigen, da der EuGH das Vorliegen einer solchen Unvorhersehbarkeit verneinte, weil der öffentliche Auftrag von Vornherein einen unsicheren Charakter aufwies, der das Risiko des Eintritts von Schwierigkeiten während der Durchführung des Auftrages gerade vorhersehbar machte (EuGH C-549/14, Finn Frogne, ECLI:EU:C:2016:634, Rz 35). Der EuGH hat auch klargestellt, dass eine rechtsverbindliche Verpflichtung auch einklagbar sein muss (EuGH C-451/08, Helmut Müller, ECLI:EU:C:2010:168, Rz 62).
c) In conclusio - Bezeichnung der Rechte, in denen sich die Antragstellerin verletzt erachtet:
Aus den vorstehend im Punkt 2.2. zitierten Bestimmungen der Angebotsunterlagen „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote" wird deutlich, dass hier mehrere gravierende Verstöße gegen die kardinalen Grundsätze des Vergaberechts vorliegen, weshalb die angeführten Bestimmungen technisch- fachlich und rechtlich mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag angefochten werden müssen.
Die Antragstellerin erachtet sich folglich durch die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebotsbedingungen gemäß „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm und in den VERFAHRENSBESTIMMUNGEN 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote", wie im Punkt 2.2. zitiert, festzulegen in folgenden Rechten verletzt:
Recht auf ein Vergabeverfahren, dass den Grundsätzen nach § 20 BVergG 2018 insbesondere der Bietergleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Transparenz sowie dem freien und lauteren Wettbewerb entspricht;
Recht auf eine Ausgestaltung der Angebotsunterlagen, welche den Grundsätzen des BVergG 2018, dem Primärrecht der Union und der herrschenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes, insbesondere
dem Recht auf Transparenz der Zuschlagskriterien und
Gleichbehandlung aller Bieter bei der Angebotsbewertung entspricht;
Recht auf die Ausgestaltung der Angebotsunterlagen ohne wesentliches kalkulatorisches Risiko
Recht auf die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien zur Vergleichbarkeit der Angebote
Es werden daher gestellt die
Anträge,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. die angefochtene Entscheidung betreffend die Angebots- und Vertragsbestimmung Phosphorrecycling“ nichtig erklären;
2. die angefochtene Entscheidung betreffend die Angebots- und Vertragsbestimmung „Die Nicht-Einhaltung des verbindlich zugesagten Phosphorrecyclings ermächtigt den Auftraggeber jährlich zum Fälligstellen einer Pönale in Höhe von 5% des jährlichen Auftragsvolumens. Der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich. Die Pönale kann nach Kenntnis des Auftraggebers für jeden Verstoß einmalig pro Jahr des Verstoßes oder der Verstöße gefordert werden oder von gelegten und berechtigten Rechnungen des Auftragnehmers in Abzug gebracht werden. Sonstige Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadenersatzansprüche bleiben davon unberührt.", nichtig erklären
und
3. der Antragsgegnerin auftragen, der Antragstellerin die Kosten (Pauschalgebühr) für den Nachprüfungsantrag und die Einstweilige Verfügung binnen 14 Tagen zu ersetzen
sowie
4. eine öffentliche Verhandlung über den Nachprüfungsantrag durchführen
II.ANTRAG AUF ERLASS EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG:
Die Antragstellerin erhebt ihr gesamtes bisheriges Vorbringen (Punkt I.) ausdrücklich zum Vorbringen des Antrages auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung und bringt vor wie dort. Darüber hinaus wird vorgebracht wie folgt:
Die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung würde für die Antragstellerin (gefährdete Partei) einen unmittelbaren Schaden bedeuten, der nur durch die vorläufige Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens, wenigstens aber durch die Untersagung der Angebotsöffnung und Zuschlagserteilung, abgewendet werden kann.
Der, der Antragstellerin im Fall der (ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung drohenden) Öffnung des/der für die zweite Stufe vorgesehenen Angebote und einer Zuschlagsentscheidung entstehende Schaden liegt in den durch die bisherige Beteiligung am Vergabeverfahren entstandenen Kosten ua für die technische Prüfung der Ausschreibungsbedingungen durch qualifizierte Dienstnehmer der Antragstellerin und der rechtsfreundliche Beratung und Vertretung betreffend die an die Antragstellerin erhobenen Anfragen im Zusammenhang mit den im Punkt I. bereits dargelegten Rechtswidrigkeiten in den bisherigen Angebotsunterlagen und zu den geänderten Angebotsbedingungen nach den Bieterverhandlungen sowie im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag in einem Betrag von jedenfalls rd 35.000,00. Der weitergehende Schaden besteht im entgangenen Gewinn und im (unwiederbringlichen) Verlust eines für die Antragstellerin wesentlichen Referenzprojektes. Dabei handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigenden Vermögensnachteil (BVA 25.09.2007, N/0086-BVA/07/2007-IV10N; VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065 uvw).
Sämtliche im Nachprüfungsantrag (Punkt I.) gestellten Beweisangebote werden im gegenständlichen Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung als Bescheinigungsmittel angeboten. Herr Prokurist LL, pA DD GmbH Co KG FB ***. Adresse 4 **** X, der für die Parteienvernehmung namhaft gemacht wurde, wird auch hier angeboten.
Da einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zukommt, könnte die Antragsgegnerin die in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eingehenden Letztangebote öffnen und eine Zuschlagsentscheidung treffen und in Folge unwiderrufliche Handlungen setzten, woraus sich eine unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin ergebe.
Die vom Gesetz geforderte Interessensabwägung muss in Hinblick auf die Darlegungen im Nachprüfungsantrag (Punkt I.) zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen. Ohne Einstweilige Verfügung würden die im Punkt I. angefochtenen C Entscheidungen bestandfest werden, könnte die Antragsgegnerin die Angebote öffnen und den Zuschlag sowie den Vertrag in Folge auf der Grundlage von krass rechtswidrigen Angebotsbedingungen erteilen bzw abschließen. Schon daraus ist evident, dass nur durch die Erlassung der hier beantragten Einstweiligen Verfügung ein wirksamer (effizienter) Rechtsschutz, wie nach dem Unionsrecht im Sinne der Rechtsmittelrichtlinie gewährleistet ist.
Zudem entspricht es der herrschenden Rechtsprechung der nationalen Höchstgerichte und des EUGH, dass ein Vergabenachprüfungsverfahren einschließlich einer Verzögerung des Vergabeverfahrens durch den Erlass einer Einstweiligen Verfügung, von vornherein bei der Zeitplanung einer Auftragsvergabe durch den öffentlichen Auftraggeber zu berücksichtigen ist.
Die im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Punkt I.) erschweren (bzw verunmöglichen) eine erfolgreiche Abgabe des Letztangebotes, sodass die Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrages droht. Um diesen Schaden von der Antragstellerin abzuwenden, ist es erforderlich das gegenständlich angefochtene Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Tirol in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol nicht obsolet werden lässt.
Schließlich ist unter Berücksichtigung des Anspruches der Antragstellerin auf ein effektives Nachprüfungsverfahren im Zweifel von keinen überwiegenden nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung auszugehen (BVA 30.09.1997, N-24/97-4 uvw).
Durch die Begrenzung der Einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der Einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung Rz2).
§ 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der Einstweiligen Verfügung und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die Einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erlassen ist.
Bescheinigung: PV
Vorzulegender Vergabeakt durch die Antragsgegnerin
Anweisungsbestätigung wie vorher
weitere Beweise vorbehalten
Es wird daher gestellt der
Antrag,
1. das Landesverwaltungsgericht Tirol möge der Antragsgegnerin mittels Einstweiliger Verfügung untersagen, bis zur Entscheidung über den unter Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag das Vergabeverfahren „Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm* fortzusetzen, insbesondere Angebote zu öffnen und den Zuschlag zu erteilen, sohin das gesamte Vergabeverfahren aussetzen, dies bei sonstiger nichtigkeit.
2. In eventu wird beantragt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge (bei sonstiger Nichtigkeit weitere Entscheidungen der Antragsgegnerin) bis zur Entscheidung über den Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag den Lauf der Angebotsfrist (in eventu die Angebotsfrist) im Vergabeverfahren „Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm" aussetzen.
Es wird weiters gestellt der
Antrag,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge der Antragstellerin in den von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakt (insbesondere in die sie betreffenden Aktenteile) sowie in die von allfälligen sonstigen Parteien eingebrachten Schriftsätze und Urkunden Akteneinsicht gewähren.“
Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Konvolut EinzahlungsbelegeBeilage./A
„Entsorger Fachmagazin“ Ausgabe Mai 2023Beilage./B
Verfahrensbestimmungen 2. Stufe
Einladung zur Legung der LetztangeboteBeilage./C
Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung
von kommunalem KlärschlammBeilage./D
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 03.07.2023 wurde gegenüber der Antragstellerin der Eingang des Nachprüfungsantrags vom 30.06.2023, eingelangt am 03.07.2023 um 08.00 Uhr, bestätigt und darauf hingewiesen, dass die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag sowie jene für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht direkt an das Landesverwaltungsgericht Tirol entrichtet wurde, sondern an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel überwiesen wurde und wurde eine Frist zum Nachweis der Entrichtung der Gebühr gesetzt. Überdies wurde ausgeführt, dass laut Nachprüfungsantrag vom 30.06.2023 die Ausschreibung hinsichtlich der Entscheidungen „Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm“ und „Verfahrensbestimmungen 2. Stufe Einladung zur Legung der Letztangebote“, bekämpft werden und wurde ausgeführt, dass mitgeteilt werden möge, wann diese Entscheidungen der Antragstellerin übermittelt bzw bereitgestellt wurden.
Weiters wurde mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 03.07.2023 die Auftraggeberin vom Einlangen eines Nachprüfungsantrags samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert und auf die Bestimmung des § 15 Abs 6 TVNG 2018 ausdrücklich hingewiesen.
Mit E-Mail vom 04.07.2023, 09.32 Uhr, wurde die Zahlung der Pauschalgebühren an das Landesverwaltungsgericht Tirol bestätigt und wurden gemeinsam mit diesem E-Mail Nachweise für die Einzahlung erbracht.
Diese Urkunden wurden zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet:
Zahlungsanweisungen Beilage./E
Mit Schriftsatz vom 05.07.2023 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und darin ausgeführt wie folgt:
„Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
(§ 2 Abs 3 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018; in Folge kurz TVNG 2018 iVm § 71 AVG)
1 .Sachverhalt:
In der umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, als für die Antragstellerin ausgewiesene Rechtsvertretung, ihr EDV-technisches Betreuungsunternehmen MM GmbH, welches das Betreiberunternehmen des ERV - Zustellsystems an das Bundesrechnungszentrum „MM“ auch für die Gerichtseingaben der FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH im Wege des ERV ist, auf Grund umfassender EDV-Systemänderungen der genannten Rechtsanwaltskanzlei bereits am Vortag dem 29.06.2023 mit der ERV - Eingabe des gegenständlichen Nachprüfungsantrages einschließlich eines Antrages auf einstweilige Verfügung jeweils für den frühen Vormittag am 30.06.2023 an das Landesverwaltungsgericht Tirol beauftragt.
Dazu wird festgehalten, dass die Geschäftsführerin der FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frau RA NN, dem Landeverwaltungsgericht Tirol bereits davor bekannt gemacht hat, dass wesentliche Probleme im EDV- System der Rechtsanwaltskanzlei aufgetreten sind. Indem sämtliche bisherigen EDV-technischen Maßnahmen das EDV-System der FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH nicht nachhaltig sicherstellen konnten, war es nunmehr unbedingt erforderlich eine Gesamtumstellung des EDV-Systems vorzunehmen. Aus diesem Grunde war am 30.06.2023 weder eine Versendung per E-Mail der Anträge an das Landesverwaltungsgericht Tirol noch die Versendung im Wege des ERV für die FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH möglich.
Erst mit Übermittlung des Sendejournals durch die „MM“ an die Rechtsanwaltskanzlei, wurde auffällig, dass die Versendung der gegenständlichen Anträge erst nach Schluss des Kanzleibetriebes des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, am Freitag dem 30.06.2023 um 12:27:46 abgeschlossen war. Folglich ist der Hinterlegungszeitpunkt der Anträge vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol erst mit Montag dem 03.07.2023 bestätigt.
Die FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ist in der umseits bezeichneten Rechtssache von der Antragstellerin bevollmächtigt und beauftragt, einen Nachprüfungsantrag nach § 3 Abs 1 iVm § 10 Abs 3 TVNG 2018 sowie einen Antrag auf einstweilige Verfügung nach § 15 f TVNG 2018 im Zusammenhang mit den am 21 Juni 2023 an die Antragstellerin von der Auftraggeberin bereitgestellten, in wesentlichen Punkten geändert festgelegten Angebotsbestimmungen (Leistungsbeschreibung, Leistungsverzeichnis, Verfahrens – und Vertragsbestimmungen zur Legung eines Letztangebotes am 07.07.2023) zu erheben. Folglich endete die Frist zur Erhebung eines Nachprüfungsantrages am 30.06.2023.
Der verzögerte Abschluss der Versendung an das Bundesrechenzentrum im Wege des ERV der genannten Anträge durch die MM GmbH begründet damit die verspätete Bereitstellung der Anträge vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.07.2023.
Entsprechend der Untersuchung durch den Geschäftsführer der MM GmbH hat sich nunmehr herausgestellt, dass die erst nachträglich im Versendungsjournal der „MM“ hervorgekommene Verzögerung des Abschlusses der Versendung im ERV an das Bundesrechnungszentrum, durch einen nicht vorhersehbar aufgetretenen und auch nicht im Zeitraum der Versendung erkennbaren technischen Mangel erfolgt ist.
Bescheinigung: Erklärung des Geschäftsführers des Betreiberunternehmens „MM“
Gemäß § 2 Abs 3 TVNG 2018 hat das Landesverwaltungsgericht Tirol, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, das VwGVG in Verbindung mit dem AVG anzuwenden.
Nach § 71 Abs 1 AVG, ist auf Antrag der Partei die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, gegen die Versäumung einer Frist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.
Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses gestellt werden (§ 71 Abs 2 AVG).
Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen. Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat (§ 71 Abs 3 und Abs 4 AVG).
3. Zur Zulässigkeit, Begründetheit und Rechtzeitigkeit des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf der Wiedereinsetzungswerber nicht auffallend sorglos handeln. Demnach handelt auffallend sorglos, wer die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und nach den persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. VwGH 15.5.1997, 96/15/0101).
Aus dem Sachverhalt oben im Punkt 1. ergibt sich, dass gegenständlich die Versendung im ERV der Gerichtseingabe an das Landesverwaltungsgericht Tirol für den 30.06.2023 am Vormittag rechtzeitig vorbereitet war und durch fachkundige, in der ERV- Versendung an das Bundesrechnungszentrum überaus erfahrene EDV-Techniker durchgeführt wurde. Die erfolgte Verspätung um rd 30 Minuten erfolgte auf Grund eines unabwendbaren und keineswegs vorhersehbaren EDV- technischen Gebrechens (vgl vorstehend die Erklärung des Geschäftsführers der „MM“), wovon weder die FF Rechtsanwaltsgesellschaft noch die EDV-Techniker der „MM“ ausgehen konnten. Dies war jedoch der alleinige Grund, dass der hier gegenständliche Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an das Landesverwaltungsgericht Tirol verspätet beim Bundesrechnungszentrum eingelangt ist.. Es handelt sich daher weder bei der Rechtsvertreterin der Antragstellerin noch bei dem von ihr zur Versendung der genannten Anträge im Wege des ERV an das Bundesrechnungszentrum beauftragten EDV-technisch hochspezialisierten Unternehmen um ein Verschulden oder wenn überhaupt jedenfalls nur um einen minderen Grad des Versehens, dass die rechtzeitige Vornahme der gegenständlichen, befristeten Prozesshandlungen verhindert wurde. Hier liegt demnach ein Fall des § 71 Abs 1 AVG vor.
Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist folglich nach § 71 Abs 1 AVG zulässig und begründet und ist er nach § 71 Abs 2 auch rechtzeitig erhoben. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 71 AVG sind gegeben.
Es wird daher gestellt der
ANTRAG,
das Gericht möge
den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter gleichzeitiger Nachholung der wiederholten Vorlage des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jeweils vom 30.06.2023 bewilligen.“
Gemeinsam mit diesem Antrag hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
Urkundenvorlage gemäß Verbesserungsauftrag
vom 03.07.2023 Beilage./F
Nachprüfungsantrag vom 30.06.2023 samt
Antrag auf einstweilige Verfügung Beilage./G
Erklärung MM vom 05.07.2023Beilage./H
Konvolut EinzahlungsbelegeBeilage./I
„Entsorger“ Fachmagazin Beilage./J
Verfahrensbestimmungen 2. Stufe Einladung
zur Legung der Letztangebote Beilage./K
Leistungsbeschreibung Verwertung/Entsorgung von
kommunalem Klärschlamm Beilage./L
Bekanntgabe Angebot Fristende E-Mail vom 21.06.2023Beilage./M
Geändertes Leistungsverzeichnis für die letzte Runde Beilage./N
Änderungen in den Vertragsbestimmungen
Verwertung/Entsorgung von kommunalem KlärschlammBeilage./O
Mit Schriftsatz vom 06.07.2023 hat die Auftraggeberin eine Stellungnahme abgegeben und darin vorgebracht, wie folgt:
„In umseits näher rubrizierter Vergaberechtssache erteilte die BB Aktiengesellschaft (in der Folge kurz „Auftraggeberin“) der GG Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Z, Vollmacht, worauf sich die bevollmächtigte und beauftragte Vertreterin beruft.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 03.07.2023, LVwG-2023/S1/1681-1, wurde die Auftraggeberin aufgefordert, zum Vorbringen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 30.06.2023 Stellung zu nehmen.
In Entsprechung dieses Auftrages erstattet die Auftraggeberin die nachstehende
Stellungnahme
und führt aus wie folgt:
Nachprüfungsanträge sind gemäß § 11 Abs 2 Z 2 TVNG jedenfalls unzulässig, wenn sie nicht innerhalb der in § 10 TVNG festgelegten Fristen gestellt werden. Gemäß § 10 Abs 3 TVNG können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages in Vergabeverfahren bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden.
Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde die Angebotsfrist mit dem 07.07.2023 festgelegt, sodass ein fristgerechter Nachprüfungsantrag spätestens am 30.06.2023 während den Amtsstunden des Landesverwaltungsgerichtes Tirol – somit bis 12:00 Uhr – bei diesem einlangen hätte müssen.
Aus den der Auftraggeberin bereitgestellten Unterlagen ergibt sich, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin am 30.06.2023, 12:27:05 Uhr, bereitgestellt und somit erst am 03.07.2023, 08:00 Uhr, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt ist. Der Nachprüfungsantrag ist somit gemäß § 11 Abs 2 Z 2 TVNG als verspätet zurückzuweisen.
Für den Fall, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol davon ausgehen sollte, dass der Nachprüfungsantrag fristgerecht erhoben worden sein sollte, wird mitgeteilt, dass sich die Auftraggeberin nicht gegen den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Unterbrechung des Vergabeverfahrens ausspricht.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedenfalls unbegründet und behält sich die Auftraggeberin diesbezüglich ausdrücklich weiteres Vorbringen vor.
Es wird daher gestellt der
ANTRAG
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweisen, in eventu als unbegründet abweisen und das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung einstellen.“
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes, insbesondere in die von den Parteien vorgelegten Urkunden, sowie durch Einholung eines Berichts über den elektronischen Rechtsverkehr betreffend die Eingabe vom 30.06.2023.
II.Sachverhalt:
Die Auftraggeberin ist Sektorenauftraggeberin gemäß § 171 Abs 3 Z 2 iVm Abs 1 BVergG 2018 und unterliegt gemäß § 1 Abs 1 iVm Abs 7 TVNG 2018 dem vorgenannten Gesetz.
Die Auftraggeberin hat ein Vergabeverfahren betreffend CC Z, Proj. Nr. ***, mit der Kurzbeschreibung des Auftrags „Verwertung/Entsorgung von kommunalem Klärschlamm“ (Dienstleistungsauftrag) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt.
Beim Landesverwaltungsgericht Tirol besteht eine Bekanntmachung nach § 13 Abs 2 und 5 AVG sowie § 86b BAO iVm § 17 VwGVG und ist darin für die rechtswirksame Einbringung im elektronischem Verkehr Folgendes festgelegt:
„A) Rechtswirksame Einbringung im elektronischen Verkehr
Für die rechtswirksame Einbringung von schriftlichen Anbringen (§§ 13 Abs 1 AVG und 86b BAO) im elektronischen Verkehr an das Landesverwaltungsgericht Tirol, einschließlich schriftlicher Anbringen im Revisionsverfahren, stehen folgende Kontakte zur Verfügung:
Elektronischer Zustelldienst
9110022139624 (Ordnungsnummer)
Elektronischer Rechtsverkehr
Z018011 (ERV-Anschriftscode)
Telefax
+43 512 9017 741705
Schriftliche Anbringen, die mittels elektronischer Zustelldienste eingebracht werden, können nach Maßgabe des § 33 Abs 3 AVG auch außerhalb der Amtsstunden fristwahrend eingebracht werden, gelten aber erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden als eingelangt und werden (erst) ab diesem Zeitpunkt in Behandlung genommen.
Schriftlichen Anbringen, die per E-Mail, per Telefax oder im Wege des Elektronischen Rechtsverkehrs außerhalb der Amtsstunden eingebracht werden, gelten erst mit dem Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) und werden (erst) ab diesem Zeitpunkt in Behandlung genommen.
E-Mails einschließlich Anlagen, die
a)für den Empfänger nicht mit vertretbaren Mitteln entschlüsselbar sind oder einen Passwortschutz enthalten,
b)Computerviren oder andere Funktionen enthalten, die Schäden an Daten oder Programmen herbeiführen oder deren Sicherheit oder Funktionsfähigkeit beeinträchtigen können,
c)ausführbare Dateien, Makros oder aktive Inhalte (z.B. VBScript, ActiveX, Java bzw. JavaScript) enthalten,
d)für relevante Inhalte Hyperlinks zu Internetadressen oder zu Dateien im Internet (z.B. Registered Mail oder Cloud-Diensten) verwenden,
e)die maximale Größe von 25 Megabyte (inklusive aller Anlagen) überschreiten oder
f)als Werbe-, Spam- oder Junkmails eingestuft werden
gelten nicht als rechtswirksam eingebracht, werden nicht bearbeitet und gelöscht.
2. Elektronischer Zustelldienst
Bei der Verwendung eines elektronischen Zustelldienstes gelten die Punkte 1.a) bis d) sinngemäß.
Für Anlagen eines E-Mails oder bei Verwendung des elektronischen Zustelldienstes dürfen folgende Formate – sofern technisch möglich – verwendet werden:
Dateityp
Dateiformat
Text
.txt, .csv, xml
Dokument
.pdf, .html, .htm, .docx, .xlsx, .pptx, .odt, .ods, .odp, .doc, .xls, .ppt, .rtf
Grafik
.gif, .jpg, .jpeg, .jpe, .bmp, .tif, .tiff, .png, .dw*, .dxf
Zertifikate
.p7, .p10, .p12, .der, .cer, .pem
Komprimiert
.zip, .7z
B) Amtsstunden und Parteienverkehrszeiten
1Amtsstunden:
a.Montag bis Donnerstag von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 13:00 Uhr bis 15:30 Uhr
b.Freitag von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr
Montag bis Freitag von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr
jeweils ausgenommen die gesetzlichen Feiertage, sowie der 24. und 31. Dezember und der Faschingsdienstag-Nachmittag.“
Diese Bekanntmachung ist mit 25.07.2022 in Kraft getreten.
Die Bekanntmachung ist im Internet unter www.lvwg-tirol.gv.at/bekanntmachungen unter dem Unterpunkt „Rechtswirksame Einbringung“ bekanntgemacht.
Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 30.06.2023 im Weg des ERV eingebracht. Dabei wurde die Einlangung des Schriftsatzes am 30.06.2023 um 12:27:00 beim Bundesrechenzentrum erfasst. Am 30.06.2023 12:27:05 erfolgte die Hinterlegung der Erledigung im Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.
Eine Übermittlung des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf einem anderen Weg, wie etwa per Post oder per E-Mail ist nicht erfolgt.
Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin im Wege der vemap mit E-Mail vom 21.06.2023, 13.44 Uhr, mitgeteilt, dass das Abgabedatum für das Letztangebot am 07.07.2023, 11.00 Uhr (CEST) ist, wobei als Abgabeort „http://***.com/“ angegeben wurde.
Die Antragstellerin wurde am 03.04.2023 zur Angebotslegung eingeladen und erhielt die Angebotsunterlagen. In weiterer Folge erfolgten mehrere Anfragen durch die Antragstellerin an die Auftraggeberin bezüglich Angebotskalkulation Phosphorrecycling bis zu den Verhandlungen am 10.05.2023. Am 19.04.2023 erfolgte eine Berichtigung des Leistungsverzeichnisses durch die Auftraggeberin. Am 21.04.2023 erfolgte die Abgabe des Erstangebotes der Antragstellerin. Am 10.05.2023 fanden Bieterverhandlungen gemäß Protokoll vom 10.05.2023 statt. Am 21.06.2023 wurde zur Abgabe des Letztangebotes bis 07.07.2023 aufgefordert, dies auf Grundlage der von der Auftraggeberin zur Angebotskalkulation bereitgestellten, geänderten Leistungsbeschreibungen, geänderten Leistungsverzeichnisses sowie der geänderten Verfahrens- und Vertragsbestimmungen (Beilage./F).
Mit Schriftsatz vom 05.07.2023 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und darin ausgeführt, dass die ausgewiesene Rechtsvertretung ihr EDV-technisches Betreuungsunternehmen MM GmbH, dass das Betreiberunternehmen des ERV-Zustellsystems an das Bundesrechenzentrum „MM“ auch für die Gerichtseingaben der FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH im Wege des ERV ist, aufgrund umfassender EDV-Systemänderungen in der zuvor erwähnten Rechtsanwaltskanzlei am 29.06.2023 mit der ERV-Eingabe des gegenständlichen Nachprüfungsantrages einschließlich eines Antrages auf einstweilige Verfügung jeweils für den frühen Vormittag am 30.06.2023 an das Landesverwaltungsgericht Tirol beauftragt hat.
Aufgrund wesentlicher Probleme im EDV-System der Rechtsanwaltskanzlei war es erforderlich, eine Gesamtumstellung des EDV-Systems vorzunehmen und war aus diesem Grund am 30.06.2023 weder eine Versendung per E-Mail der Anträge an das Landesverwaltungsgericht Tirol, noch die Versendung im Weg des ERV für die FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH möglich.
Erst mit Übermittlung des Sendejournals durch die „MM“ an die Rechtsanwaltskanzlei, ist dort aufgefallen, dass die Versendung der gegenständlichen Anträge erst nach Schluss des Kanzleibetriebes des Landesverwaltungsgerichtes Tirol am Freitag dem 30.06.2023 um 11:27:46 abgeschlossen gewesen war und folglich der Hinterlegungszeitpunkt der Anträge vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol erst mit Montag dem 03.07.2023 bestätigt wurde.
Die FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ist von der Auftragstellerin bevollmächtigt und beauftragt worden, einen Nachprüfungsantrag sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Zusammenhang mit den am 21.06.2023 an die Antragstellerin von der Auftraggeberin bereitgestellten, in wesentlichen Punkten geändert festgelegten Angebotsbestimmungen (Leistungsbeschreibung, Leistungsverzeichnis, Verfahrens- und Vertragsbestimmungen zur Legung eines Letztangebotes am 07.07.2023) zu erheben.
Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass die Frist zur Erhebung eines Nachprüfungsantrages am 30.06.2023 endete.
Aufgrund einer Untersuchung durch den Geschäftsführer der MM GmbH habe sich nach Angaben der Antragstellerin herausgestellt, dass die erst nachträglich im Versendungsjournal der „MM“ hervorgekommene Verzögerung des Abschlusses der Versendung im ERV an das Bundesrechenzentrum durch einen nicht vorhersehbar aufgetretenen und auch nicht im Zeitraum der Versendung erkennbaren technischen Mangel erfolgt sei. Die Versendung im ERV der Gerichtseingabe an das Landesverwaltungsgericht Tirol sei für den 30.06.2023, am Vormittag rechtzeitig vorbereitet gewesen und durch fachkundige, in der ERV-Versendung an das Bundesrechenzentrum überaus erfahrene EDV-Techniker durchgeführt worden. Die erfolgte Verspätung um rund 30 Minuten sei aufgrund eines unabwendbaren und keineswegs hervorsehbaren EDV-technischen Gebrechens erfolgt, wovon weder die FF Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, noch die EDV-Techniker der „MM“ ausgehen haben können. Es liege kein Verschulden oder, wenn überhaupt, jedenfalls nur ein minderer Grad des Versehens vor.
Aus der Erklärung der MM Systembetreuung GmbH vom 05.07.2023 ergibt sich, dass der Geschäftsführer bestätigt, dass es aufgrund einer Schnittstellenänderung eines notwendigen Updates zur Verzögerung der Versendung des WEB-ERV Schriftsatzes an das Landesverwaltungsgericht Tirol gekommen sei. Die Verzögerung sei nicht hervorsehbar gewesen und sei auch nicht auffällig geworden, dass die Versendung an das Bundesrechenzentrum nicht Vormittag erfolgt sei. Wegen externer Eingriffe in das System sei eine Neustrukturierung erforderlich, für welche die MM Systembetreuung GmbH die technische Betreuung übernommen habe und es hat zum Zeitpunkt der WEB ERV Übermittlung am 30.06.2023 der E-Mailverkehr für die Rechtsanwaltskanzlei noch nicht möglich gewesen.
III.Beweiswürdigung:
Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund des vorliegenden Aktes, insbesondere auch aufgrund der vorliegenden Urkunden, getroffen werden. Die Tatsache, dass der gegenständliche Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Weg des ERV, erst am 30.06.2023 um 12:27:05 im Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichts Tirol einlangte (und zuvor am 30.06.2023 um 12:27:00 beim Bundesrechenzentrum einlangte) ergibt sich aus den eingeholten Aufzeichnungen über den elektronischen Rechtsverkehr und ist insoweit auch durch die eigenen Angaben der Antragstellerin bestätigt, wobei diese davon ausging, dass die Versendung der gegenständlichen Anträge erst nach Schluss des Kanzleibetriebes des Landesverwaltungsgerichtes Tirol am Freitag dem 30.06.2023 um 11:27:46 abgeschlossen gewesen war.
IV.Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018 LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten:
§ 1
Geltungsbereich
(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol sowie durch die landesgesetzlich eingerichteten Selbstverwaltungskörperschaften.
(…)
(7) Dieses Gesetz gilt sinngemäß für Sektorenauftraggeber im Sinn des BVergG 2018 sowie des BVergGKonz 2018.
(…)
§ 2
Rechtsschutz durch das Landesverwaltungsgericht, Verfahren
(1) Dem Landesverwaltungsgericht obliegt die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes durch die im § 1 genannten Auftraggeber einschließlich der Erhebung von Gebühren nach § 24.
(2) Im Verfahren nach diesem Gesetz entscheidet das Landesverwaltungsgericht in Senaten. Dies gilt nicht für Verfahren über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe.
(3) Im Verfahren nach diesem Gesetz hat das Landesverwaltungsgericht, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, das VwGVG in Verbindung mit dem AVG anzuwenden. Die §§ 11 bis 16 und 35 bis 54 VwGVG sowie die §§ 1 bis 5 AVG und der IV. Teil des AVG sind nicht anzuwenden.
§ 10
Fristen für Nachprüfungsanträge
(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung mit Fax oder sonst auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
(…)
(3) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung – mit Ausnahme der Bekanntmachung bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung – sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags in Vergabeverfahren bzw. der Ausschreibung in Konzessionsvergabeverfahren können über die im Abs. 1 angeführten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor dem Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmeantragsfrist – bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten in einem Vergabeverfahren – eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages in Vergabeverfahren bzw. die Ausschreibungsunterlagen in Konzessionsvergabeverfahren nicht mit Fax oder sonst auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw. bereitgestellt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist oder die Teilnahmeantragsfrist – oder in Vergabeverfahren allenfalls die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten – mehr als 22 Tage beträgt.“
Die wesentlichen Bestimmungen des AVG, BGBl Nr 51/1991 (Wv) idgF BGBl I Nr 58/2018, lauten:
„3. Abschnitt: Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten
Anbringen
§ 13.
(1)Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können Anträge, Gesuche, Anzeigen, Beschwerden und sonstige Mitteilungen bei der Behörde schriftlich, mündlich oder telefonisch eingebracht werden. Rechtsmittel und Anbringen, die an eine Frist gebunden sind oder durch die der Lauf einer Frist bestimmt wird, sind schriftlich einzubringen. Erscheint die telefonische Einbringung eines Anbringens der Natur der Sache nach nicht tunlich, so kann die Behörde dem Einschreiter auftragen, es innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich oder mündlich einzubringen.
(…)
(5) Die Behörde ist nur während der Amtsstunden verpflichtet, schriftliche Anbringen entgegenzunehmen oder Empfangsgeräte empfangsbereit zu halten, und, außer bei Gefahr im Verzug, nur während der für den Parteienverkehr bestimmten Zeit verpflichtet, mündliche oder telefonische Anbringen entgegenzunehmen. Die Amtsstunden und die für den Parteienverkehr bestimmte Zeit sind im Internet und an der Amtstafel bekanntzumachen.“
Die wesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idF BGBl I Nr 109/2021, lauten:
„Anzuwendendes Recht
§ 17.
Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
§ 33. (1) Wenn eine Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis – so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat – eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.
(…)
(3) In den Fällen des Abs. 1 ist der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen und zwar bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde und ab Vorlage der Beschwerde beim Verwaltungsgericht; ein ab Vorlage der Beschwerde vor Zustellung der Mitteilung über deren Vorlage an das Verwaltungsgericht bei der Behörde gestellter Antrag gilt als beim Verwaltungsgericht gestellt und ist diesem unverzüglich vorzulegen. In den Fällen des Abs. 2 ist der Antrag binnen zwei Wochen
1. nach Zustellung eines Bescheides oder einer gerichtlichen Entscheidung, der bzw. die das Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen hat, bzw.
2. nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Stellung eines Antrags auf Vorlage Kenntnis erlangt hat,
bei der Behörde zu stellen. Die versäumte Handlung ist gleichzeitig nachzuholen.
(…)“
V.Erwägungen:
Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Antrag auf Nachprüfung samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am Freitag, 30.06.2023, um 12:27:05 in den Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Tirol gelangt ist. Aufgrund der Bekanntmachung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol nach § 13 Abs 2 und 5 AVG, die im Internet frei zugänglich ist, gelten schriftliche Anbringen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs, die außerhalb der Amtsstunden eingebracht werden, erst mit dem Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) und werden (erst) ab diesem Zeitpunkt in Behandlung genommen. Die Amtsstunden sind für Freitag von 08:00 Uhr bis 12:00 Uhr festgelegt.
Der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist sohin außerhalb der Amtsstunden in den Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Tirol gelangt und gilt daher erst mit dem Wiederbeginn der Amtsstunden am darauffolgenden Montag um 08:00 Uhr, sohin am 03.07.2023, als eingebracht und eingelangt.
Damit erweist sich der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als verspätet.
Im Bereich der Landesverwaltungsgerichte gilt für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand § 33 VwGVG. Demnach ist einer Partei ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn diese glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis eine Frist versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erlitten hat.
Die Antragstellerin führt dazu aus, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, eine Versendung per E-Mail oder im Wege des ERV selbst durchzuführen. Seitens der rechtsfreundlichen Vertretung sei am 29.06.2023 der Auftrag an das EDV-technische Betreuungsunternehmen MM Systembetreuung GmbH erfolgt, wonach seitens des genannten Unternehmens der Nachprüfungsantrag einschließlich des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am frühen Vormittag am 30.06.2023 an das Landesverwaltungsgericht Tirol übermittelt werden sollte. Aus der Bestätigung des Geschäftsführers des genannten Unternehmens ergibt sich, dass aufgrund einer Schnittstellenänderung eines notwendigen Updates die Verzögerung der Versendung des Web-ERV Schriftsatzes an das Landesverwaltungsgericht Tirol eingetreten sei, wobei wegen externer Eingriffe in das System eine Neustrukturierung erforderlich gewesen sei, für die die MM Systembetreuung GmbH die technische Betreuung übernommen habe und deshalb zum Zeitpunkt der Web-ERV-Übermittlung am 30.06.2023 auch der E-Mail Verkehr für die Rechtsanwaltskanzlei noch nicht möglich gewesen sei.
Damit wird jedoch ein unverschuldetes unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis nicht dargelegt.
Seitens der Antragstellerin wurde nicht behauptet, dass beim Landesverwaltungsgericht Tirol telefonisch nachgefragt worden wäre, ob die Übermittlung mittels Web-ERV fristgerecht eingelangt gewesen wäre, wobei eine diesbezügliche Unterlassung eines Nachfragens für sich bereits keinen minderen Grad des Versehens mehr darstellt (s dazu VfGH 21.11.2013, B 629/2013 mwN).
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es der Antragstellerin unbenommen gewesen war, den Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch per Post an das Landesverwaltungsgericht Tirol zu übermitteln.
Die Antragstellerin hat nicht ausgeführt, weshalb es ihr nicht möglich gewesen sein sollte, den Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung fristgerecht zur Post zu bringen. Übermittlungen mit der Post stellen im Bereich des Landesverwaltungsgerichtes Tirol eine zulässige Art der Einbringung von Schriftsätzen dar. Für das Landesverwaltungsgericht Tirol ist nicht verpflichtend eine Einbringung im Weg des ERV vorzunehmen, sondern kann – neben der weiters zulässigen Einbringung per E-Mail – auch eine Einbringung im Postweg erfolgen. Im gegenständlichen Fall hätte sohin entsprechende Vorsorge dafür getroffen werden müssen, dass der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig im Postweg an das Landesverwaltungsgericht Tirol übersendet wird, wenn festgestellt wird, dass eine Übermittlung im Wege des Web-ERV außerhalb der Amtszeiten erfolgte und eine Übermittlung per E-Mail nicht möglich gewesen sein sollte.
Unabhängig davon hat die Antragstellerin auch nicht ausgeführt, weshalb eine Übermittlung des Nachprüfungsantrags samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch die MM Systembetreuung GmbH per E-Mail nicht möglich gewesen sein sollte. Es wurde lediglich vorgebracht, dass der E-Mail Verkehr für die Rechtsanwaltskanzlei nicht möglich gewesen sei und aufgrund einer Schnittstellenänderung eines notwendigen Updates eine Verzögerung der Versendung des Schriftsatzes per Web ERV erfolgte.
Da sohin jedenfalls die Übermittlung im Postweg möglich und zumutbar gewesen wäre, die aufgrund des Postlaufprivilegs fristwahrend gewirkt hätte, war im gegenständlichen Fall nicht mehr von einem bloß minderen Grad des Versehens auszugehen. Der ausschließlich im Weg des ERV eingebrachte Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war – da außerhalb der Amtszeiten eingelangt – nicht fristwahrend.
Zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages samt Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Wie bereits zuvor ausgeführt, ist der Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung außerhalb der Amtsstunden in den Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Tirol gelangt und galt dieser somit erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht und eingelangt, sodass ein Einlangen und eine Einbringung erst mit 03.07.2023, 08.00 Uhr erfolgte.
Nach dem Vorbringen der Antragstellerin und nach den Feststellungen war als Abgabedatum für die Abgabe des Letztangebotes der 07.07.2023, 11.00 Uhr (CEST) vorgesehen.
Gemäß § 10 Abs 3 TVNG 2018 können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages im Vergabeverfahren über die in Abs 1 leg cit angeführten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden.
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erweist sich aber nicht nur deshalb als verspätet, da dieser erst am 03.07.2023, als eingebracht und eingelangt gilt, und sohin die Frist des § 10 Abs 3 TVNG 2018 nicht eingehalten ist, sondern auch deshalb, da bereits die Einbringung am 30.06.2023 verspätet gewesen wäre.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Antragstellerin die Firma MM Systembetreuung GmbH am 29.06.2023 angewiesen hat, den Schriftsatz am Vormittag des 30.06.2023 einzubringen.
Im Zusammenhang mit der Rückrechnung der in § 10 Abs 3 TVNG 2018 normierten Rechtsmittelfrist, die der Frist des § 343 Abs 3 BVergG 2018 entspricht, ist auszuführen, dass nach den Erläuterungen zu § 343 Abs 3 BVergG 2018 keine Frist, die ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen beginnt, normiert ist, sondern ein Zeitpunkt, bis zu dem eine bestimmte Handlung spätestens gesetzt werden muss. Vorgesehen ist daher, dass ein Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden kann (vgl Erläuterungen zur RV 69dB 26. GP, 197).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist bei der Rückrechnung der Tag, von dem rückzurechnen ist, nicht mit zu zählen. Dies bedeutet, dass der 07.07.2023 im gegenständlichen Fall nicht zu zählen ist und überdies zumindest sieben volle Tage zwischen der Antragseinbringung und dem Endzeitpunkt liegen müssen (vgl VwGH 01.07.2010, 2007/04/0148; VwGH 10.12.2009, 2008/04/0140 ua).
Da somit der 07.07.2023 nicht zu zählen ist, sind sieben Tage von diesem Tage rückgerechnet bis zum 30.06.2023 zu zählen.
Da jedoch sieben volle Kalendertage vor dem Tag, der die Frist auslöst, sohin dem 07.07.2023, liegen müssen, muss eine Einbringung des Nachprüfungsantrages vor dem 30.06.2023 erfolgen, um die Rechtzeitigkeit zu wahren (vgl dazu auch Helmreich in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018, zu § 343, RN 27).
Es ergibt sich sohin, dass der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedenfalls nicht fristgerecht beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht wurde und eingelangt ist.
Es ist somit jedenfalls von einer Verfristung auszugehen.
Da sohin der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen ist, ist auch der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr abzuweisen. Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 kommt ein Gebührenersatz nur bei gänzlichem oder teilweisem Obsiegen in Frage.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Hirn
(Richter)
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