Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/28/1112-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.28.1112.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch die BB Rechtsanwälte GmbH, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.03.2023, Zl ***, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Euro 72,00, zu bezahlen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit verwaltungsbehördlichen Straferkenntnis vom 14.03.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit:21.01.2022, 20:58 Uhr - 21:13Uhr

Ort:**** Y, Adresse 2, Lokal "AA Bar"

Sie, Herr AA, haben es iSd § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, in der geltenden Fassung als Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der CC GmbH mit Sitz in **** Y, Adresse 3, welche Betreiberin des an der Adresse 2, **** Y befindlichen Gastgewerbebetriebes AA Bar ist, zu verantworten nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass Kunden in die Betriebsstätte zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur eingelassen werden, wenn diese einen 2G-Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 oder 2 leg. cit. vorweisen, obwohl die Betreiberin von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes gemäß § 7 Abs. 1 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021, in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022, nur einlassen darf, wenn diese einen 2G-Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 Z. 1 oder 2 leg. cit. vorweisen.

So konnte im Zuge einer Schwerpunktkontrolle im Rahmen des DD-Rennens durch Polizeibeamte der PI X am 21.01.2022 festgestellt werden, dass ein Gast über keinen 2GNachweis verfügte und somit nicht eingelassen hätte werden dürfen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 7 Abs. 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 537/2021, in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 in Verbindung mit § 8 Abs. 4 und § 3 Abs. 1 und Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020, in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 360,00

2 Tage(n) 19 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 8 Abs. 4 COVID-19 Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020, in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 36,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 396,00“

Dagegen erhob der Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Beschwerde und führte in dieser aus wie folgt:

„[…]

Wie bereits seitens des Beschwerdeführers ausgeführt wurde, werden als Beschwerdegründe die inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie eine Rechts Widrigkeit infolge Verletzung von Verfahrens Vorschriften geltend gemacht.

2.1. Gemäß den Ausführungen in der Stellungnahme vom 27.06.2022, hat der Beschwerdeführer im Sinne einer internen Arbeitsaufteilung EE zur Administration und Kontrolle der Einhaltung sämtlicher „Corona-Regelungen" beauftragt. Wenn die belangte Behörde in diesem Zusammenhang im hier angefochtenen Straferkenntnis im Rahme ihrer Erwägungen auf die Bestellungserfordernisse nach § 9 Abs. 4 VStG Bezug nimmt, geht diese dadurch nicht auf das Vorbringen in der Stellungnahme über die interne Aufgabendelegation ein. Dies insbesondere deshalb, weil die Übertragung von Aufgaben an Dritte die Verschuldensfrage und nicht die Frage der wirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten betrifft.

Wie bereits in der Stellungnahme vom 27.06.2022 vorgebracht wurde, hat der Beschwerdeführer die Übertragung der Administration der Corona-Regelungen und der damit zusammenhängenden Kontrollaufgaben nämlich so eingerichtet, dass man bei einer objektiven ex ante Betrachtung davon ausgehen konnte, dass die Einhaltung der „Corona-Regelungen" bei lebensnaher Betrachtung realistisch waren (Einschulung auf die GreencheckApp/Belehrung der Mitarbeiter/Aushändigung der FAQ zum Grünen Pass). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang noch, dass sich der Beschwerdeführer in regelmäßigen Abständen selbst ein Bild über die Administration und Kontrolle der der Corona-Regelungen gemacht hat und diesbezüglich keine Versäumnisse festgestellt werden konnten.

Aufgrund der internen Aufgabendelegation kann dem Beschwerdeführer daher keine Pflichtwidrigkeit unterstellt werden und ist sohin das Verwaltungsstrafverfahren mangels Verschuldens des Beschwerdeführers einzustellen.

Beweis:

• EE, Adresse 4, **** Y

• weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten

2.2. Wenn die belangte Behörde im hier angefochtenen Straferkenntnis im Rahmen der Beweiswürdigung ausführt, dass die vorgebrachte Einschulung der Mitarbeiter sowie die lückenlose Eingangskontrolle als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren wären, entspricht dies nicht der Richtigkeit.

Faktum ist, dass zum inkriminierten Tatzeitpunkt am 21.01.2022 strikte Einlasskontrollen durchgeführt wurden und es für den Beschuldigten und seine Mitarbeiter nicht nachvollziehbar ist, wie eine Person ohne 2G-Nachweis in die Betriebsstätte gelangen konnte.

Dies insbesondere deshalb, weil im Betrieb des Beschuldigten strikte Einlasskontrollen durchgeführt wurden und die Mitarbeiter auf die bei den Einlasskontrollen verwendete „Greencheck-App" eingeschult wurden und auch eine ausführliche Belehrung hinsichtlich der Durchführung dieser Einlasskontrollen erfolgte. Diese Belehrung wurde insbesondere unter Verwendung der FAQ zum Grünen Pass auf der Homepage des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unter dem Titel „Wie werden die Zertifikate des Grünen Passes kontrolliert" durchgeführt.

Für den Beschwerdeführer ist es somit unerklärlich, dass ein Gast ohne Vorlage eines 2G-Nachweises in das Geschäftslokal gelangen konnte. Aufgrund der strikten Einlasskontrollen ist es nicht ausgeschlossen, dass die kontrollierenden Mitarbeiter des Beschwerdeführers im Rahmen der durchgeführten Kontrollen allenfalls getäuscht wurden. Ob dies in der hier beurteilungsrelevanten Angelegenheit der Fall war, wurde seitens der belangten Behörde nicht erhoben, zumal von diesem besagten Gast nicht einmal die Personalien aufgenommen wurden.

Beweis:

• wie bisher

• weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten

2.3. Anknüpfend an die vorangeführten Darlegungen ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der gegenständliche Tatvorwurf nicht mit der gebotenen Substantiiertheit im hier angefochtenen Straferkenntnis begründet wurde. Aus der Anzeige vom 10.02.2022 zu GZ: *** geht nicht hervor, wie der Gast in das Gastronomielokal kam und um welchen Gast es sich dabei konkret handelte.

Im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkreter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Demnach wäre es zwingend notwendig gewesen, die Daten des Gastes zu erheben, welcher keinen 2G-Nachweis vorweisen konnte. Insbesondere wäre auch eine Einvernahme des Gastes zur Frage zwingend erforderlich gewesen, wie dieser ohne (gültigen) 2G-Nachweis in die Betriebsstätte gelangt ist. Dies insbesondere deshalb, weil es unter Verweis auf diverse Medienberichte leicht möglich gewesen wäre, dass sich der Gast den Zutritt zum Gastlokal mit unlauteren Mitteln verschafft hat.

Die bezughabenden Ausführungen in der vorzitierten Anzeige, wonach festgestellt wurde, dass „ein Gast über keinen 2G-Nachweis verfügte" kann jedoch keinesfalls ausreichen, um den Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung zur Last zu legen. Im Betrieb des Beschwerdeführers erfolgten zum inkriminierten Tatzeitpunkt strengste Einlasskontrollen und ist es für diesen unerfindlich, wie ein Gast ohne 2G-Nachweis in die Betriebsstätte gelangen konnte.

Alleinig der Umstand, dass in der Betriebsstätte des Beschwerdeführers ein Gast ohne 2G-Nachweis angetroffen wurde, ist nicht ausreichend, um dem festgestellten Sachverhalt unter § 7 Abs. 1 der 6. COVID-19-SchuMaV zu subsumieren.

Im Hinblick auf die Grundsätze der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) sowie der Amtswegigkeit (§ 39 Abs. 2 AVG) wäre die belangte Behörde von sich aus angehalten gewesen, zu ermitteln, wie die Einlasskontrollen zum inkriminierten Tatzeitpunkt tatsächlich erfolgt sind und wie der unbekannte Gast in die Betriebsstätte gelangen konnte.

Beweis:

• wie bisher

• weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten

[…]“

Aus der Anzeige der PI X vom 10.02.2022 geht zusammengefasst hervor, dass am 21.01.2022 von 20:58 Uhr bis 21:13 Uhr eine Kontrolle im Zuge von Schwerpunktkontrollen im Rahmen des DD-Rennens durchgeführt wurden. Kontrolliert wurde im Lokal „AA Bar“, **** Y, Adresse 2. Es wurde festgestellt, dass der Betreiber einer Betriebstäte des Unternehmens AA Bar, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen hat, dass Kunden in der Betriebsstätte zum Zweck des Erwerbs von Waren oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur eingelassen werden, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen. Es wurde festgestellt, dass ein Gast über keinen 2G-Nachweis verfügte.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma CC GmbH mit Sitz in **** Y, Adresse 3. Die Firma CC GmbH ist Betreiberin der „AA Bar“ in **** Y, Adresse 2. Der Beschwerdeführer war am vorfallsgegenständlichen Tag, dies war der 21.01.2022, ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma CC GmbH. Weitere handelsrechtliche Geschäftsführer zum vorfallsgegenständlichen Tag waren Herr FF, Frau GG, der Zeuge EE und Frau JJ. Ein verantwortlicher Beauftragter nach § 9 VStG wurde nicht bestellt. Am vorfallsgegenständlilchen Tag, dies war der 21.01.2022, wurde im Zuge des DD-Rennens Schwerpunktkontrolle betreffend die Einhaltung der Corona-Bestimmungen von der PI X durchgeführt. Im Lokal „AA Bar“, **** Y, Adresse 2, wurde sodann vom einvernommenen Zeugen KK ein Gast beamtshandelt, welcher über keinen 2G-Nachweis verfügte. Zum Kontrollzeitraum, dies war von 20:58 Uhr bis 21:13 Uhr, waren keine Einlasskontrollen beim Lokal („AA Bar“) zugegen. Die Gäste wurden von den Mitarbeitern erst kontrolliert, als diese bereits am Tisch oder an der Bar saßen.

Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht fest, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma CC GmbH die gegenständliche Übertretung zu verantworten hat, da keine Einlasskontrollen vor Ort vorhanden waren und dieser, Herrn LL, über keinen 2G-Nachweis verfügte.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen im Zusammenhang mit der Firma CC GmbH ergeben sich aus dem verwaltungsbehördlichen Akt sowie aus der Aussage des einvernommenen Zeugen EE, welcher ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma CC GmbH zum vorfallsgegenständlichen Tag war. Die Feststellungen, dass der Gast, LL, keinen 2G-Nachweis bei der Kontrolle am vorfallsgegenständlichen Tag bzw Abend verfügte, ergeben sich aus dem verwaltungsbehördlichen Akt und aus der Aussage des einvernommenen Zeugen KK. Die Aussage des Zeugen KK war für das Landesverwaltungsgericht Tirol schlüssig, glaubhaft und nachvollziehbar und bestehen keinerlei Bedenken an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen in der Anzeige und der getroffenen Aussagen bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 19.06.2023.

IV.Rechtslage und Erwägungen:

Gemäß § 7 Abs 1 der 6. COVID-19-SchuMaV darf der Betreiber von Betriebstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen.

Wie bereits ausgeführt, steht für das Landesverwaltungsgericht Tirol eindeutig fest, dass der Gast, Herrn LL, am vorfallsgegenständlichen Abend keinen 2G-Nachweis vorweisen konnte, weshalb der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer die Übertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Was die subjektive Tatseite anlangt, ist festzuhalten, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein sogenanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinne des § 5 Abs 1 VStG handelt. Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschwerdeführer hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben vorzulegen oder bekanntzugeben.

Die Behauptungen des Beschwerdeführers – wie bereits ausgeführt – reichen für sich allein zur Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens nicht aus. Sohin hat der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

V.Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Befragt zu den Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers gab der Rechtsvertreter bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 19.02.2023 zu Protokoll, dass er hiezu keine Angaben machen kann. Mildernd war nichts zu berücksichtigen. Erschwerend waren die einschlägigen Strafvormerkungen zu werten. Hinsichtlich dem Verschulden war – wie bereits erwähnt – zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen. Gegenständliche wurde die Mindeststrafe verhängt und ist diese nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol tat- und schuldangemessen.

Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Weißgatterer

(Richterin)