Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/27/0882-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.27.0882.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch BBRechtsanwälte GmbH, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 21.02.2022, GS***, wegen Übertretung der 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie, Herr AA haben es als Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Berufener der „CC" mit Sitz in **** Y, Adresse 2, welche Inhaber der Betriebsstätte Hotel DD in **** Y, Adresse 3 ist, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes bzw. Beherbergungsbetrieb darstellt, gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) BGBl. Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018 zu verantworten, dass Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass in der angeführten Betriebsstätte für Beherbergungsgäste die Verabreichung und Konsumation nicht in der Wohneinheit stattgefunden hat, obwohl gemäß § 7 Abs. 3 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 598/2020 in der Fassung BGBl. II Nr. 17/2021 das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur für Beherbergungsbetriebe gestattet war, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw. ausgeschenkt wurden. Die Verabreichung und Konsumation hätte tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen gehabt.

So haben sich zumindest am 22.01.2021 um 19:40 Uhr im Restaurantbereich des Hotels DD in **** Y, Adresse 3 ca. 10 Personen befunden, welche an den dortigen Tischen Speisen und Getränke konsumierten und von Serviceangestellten bedient wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7 Abs. 3 2. Satz der 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (2. COVID-19-NotMV), BGBl. II Nr. 598/2020 in der Fassung BGBl II Nr. 17/2021 in Verbindung mit§§ 1 Abs. 1,3 Abs. 1 Z. 1, 8 Abs. 4 COVID-19- Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr. 23/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

gemäß

360,-

34 Stunden

§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl Nr. 23/2021.

Weiters hat der Bestrafte gemäß § 64 Abs, 1 VStG einen Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen, welcher gemäß dessen Abs. 2 mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit EUR 10,-- (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro), zu bemessen ist und demnach EUR 36,-- beträgt.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daherEUR 396,--„

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und im Wesentlichen ausgeführt, dass nicht davon gesprochen werden könne, dass am 22.01.2021 um 19:14 Uhr mehrere Personen die Betriebsstätte betreten hätten und auch die Behörde davon ausgegangen sei, dass sich Personen dort befunden hätten und es aufgrund der Art und des Umfangs der konsumierten Speisen zum inkriminierten Tatzeitpunkt so gewesen sei, dass eine Konsumation des Abendessens am Zimmer nicht möglich bzw tunlich gewesen sei.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt und den Akt des Landesverwaltungsgerichts.

II.Sachverhalt:

Nachfolgender Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der CC mit Sitz in **** Y, Adresse 2, welche Inhaber der Betriebsstätte Hotel DD in **** Y, Adresse 3, ist. Dieses Hotel stellt eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes bzw Beherbergungsbetriebs im Sinn der 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung dar.

Am 22.01.2021 stellte die Streife Y ***, im Zuge einer Fußstreife gegen 19:30 Uhr fest, dass sich im Hotel DD im dortigen Restaurantbereich mehrere Personen befunden hatten, die Speise und Getränke an den Tischen konsumierten. In weiterer Folge wurde eine Kontrolle durchgeführt, wobei festgestellt wurde, dass ca zehn Personen an den Tischen Abendessen und Getränke zu sich genommen hatten. Nach Auskunft der Hoteldirektorin handelte es sich dabei um Hotelgäste, die im Rahmen des Hahnenkammrennens ihrer beruflichen Tätigkeit nachgegangen sind. Die Hoteldirektorin sei davon ausgegangen, dass die Bewirtung der Hotelgäste zwischen 06:00 Uhr und 19:00 Uhr, im Restaurantbereich erlaubt ist und sind die Gäste erst später mit dem Abendessen fertig geworden und haben sich deshalb noch im Restaurant aufgehalten. Zum Kontrollzeitpunkt waren 35 Gäste im Hotel einquartiert, die aus beruflichen Gründen in Y gewesen sind.

Nähere Daten über die Hotelgäste wurde nicht erhoben. Während der Kontrolle haben die Hotelgäste letztlich den Restaurantbereich verlassen.

III.Beweiswürdigung:

Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund des behördlichen Akteninhaltes getroffen werden. Die Feststellungen sind insoweit auch nicht bestritten.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen der 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 598/2020 idF BGBl II Nr 17/2021, lauten:

㤠7

Gastgewerbe

(1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, die innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Krankenanstalten und Kuranstalten,

2. Alten-, Pflege- und Behindertenheimen,

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten,

4. Betrieben,

wenn diese ausschließlich durch die dort betreuten, untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder durch Betriebsangehörige genutzt werden.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw. ausgeschenkt werden. Die Verabreichung und Konsumation hat tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen.

(4) Abs. 1 gilt nicht für öffentliche Verkehrsmittel, wenn dort Speisen und Getränke ausschließlich an Benutzer des öffentlichen Verkehrsmittels verabreicht bzw. ausgeschenkt werden.

(5) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs. 2 bis 4 gilt:

1. Gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten und – ausgenommen während des Verweilens am Verabreichungsplatz – eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

2. Der Betreiber hat sicherzustellen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt.

3. Speisen und Getränke dürfen in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden. Der Betreiber hat die Verabreichungsplätze so einzurichten, dass zwischen den Personengruppen ein Abstand von mindestens einem Meter besteht. Dies gilt nicht, wenn durch geeignete Schutzmaßnahmen zur räumlichen Trennung das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

4. Der Betreiber und seine Mitarbeiter haben bei Kundenkontakt eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen, sofern zwischen den Personen keine sonstige geeignete Schutzvorrichtung zur räumlichen Trennung vorhanden ist, die das gleiche Schutzniveau gewährleistet.

5. Selbstbedienung ist zulässig, sofern durch besondere hygienische Vorkehrungen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

(6) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs. 2 bis 4 darf der Betreiber das Betreten und das Befahren der Betriebsstätte nur im Zeitraum zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulassen. In Betrieben ist das Betreten durch Betriebsangehörige im Schichtbetrieb durchgehend zulässig. Restriktivere Sperrstunden und Aufsperrstunden aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

(7) Abweichend von Abs. 1 ist die Abholung von Speisen und alkoholfreien sowie in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten alkoholischen Getränken zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulässig. Die Speisen und Getränke dürfen nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden. Bei der Abholung ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten sowie eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

(8) Abs. 1 gilt nicht für Lieferservices.“

V.Erwägungen:

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass zum Tatzeitpunkt ca zehn Hotelgäste im Restaurantbereich Speisen und Getränke konsumiert hatten. Im Laufe der Kontrolle haben die Hotelgäste den Restaurantbereich verlassen.

Gemäß § 7 Abs 3 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung war das Betreten und Befahren von Betriebsstäten der Betriebsart des Gastgewerbes für Beherbergungsbetriebe nicht untersagt, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw ausgeschenkt wurden. Insofern durfte im gegenständlichen Hotel eine Verabreichung von Speisen und ein Ausschank von Getränken erfolgen. In der Verordnung ist festgelegt, dass die Verabreichung und Konsumation tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen hat. Jedoch gilt nach § 7 Abs 5 leg cit, dass der Betreiber sicherzustellen hat, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt und Speisen und Getränke in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden dürfen. Daraus ist insgesamt abzuleiten, dass es kein striktes Verbot gegeben hat, dass eine Konsumation nicht im Restaurantbereich erfolgen dürfte. Selbst wenn die Verordnung ausführt, dass die Konsumation tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen hat, bedeutet dies nicht, dass die Konsumation in jedem Fall in der Wohneinheit erfolgen müsste. Der Verordnungsgeber hat nicht konkret festgelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Konsumation nicht im Restaurantbereich erfolgen dürfte, sodass es den Betreibern oblegen hat, zu entscheiden, ob es tunlich ist, die Konsumation in den Zimmern vorzunehmen.

Da bei der Kontrolle weder festgestellt wurde, in welchen Zimmer die Gäste wohnten, noch wie die jeweiligen Zimmer ausgestattet waren und auch nicht festgestellt wurde, welche Art von Speisen konsumiert wurde bzw wie die Speisen in den Zimmern hätten serviert werden sollen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Konsumation in der Wohneinheit tunlich gewesen wäre. Gemäß § 7 Abs 6 leg cit darf hinsichtlich der Ausnahmen der Betreiber das Betreten und das Befahren der Betriebsstätte nur im Zeitraum zwischen 06:00 Uhr und 19:00 Uhr zulassen. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass um 19:30 Uhr noch ca zehn Personen bei der Konsumation festgestellt wurden und diese im Lauf der Kontrolle den Restaurantbereich verlassen hatten. Es ist sohin davon auszugehen, dass – wie dies die Hoteldirektorin angegeben hat – die Gäste mit dem Essen noch nicht fertig waren und liegen keine Beweisergebnisse dafür vor, dass Gäste erst nach 19:00 Uhr die Lokalität betreten hätten.

Insgesamt ist sohin nicht mit der für eine Bestraffung notwendigen Sicherheit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung so vertreten hätte.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)