Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/50/2346-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.50.2346.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Schreier über die Beschwerde der Frau AA, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z (belangte Behörde) vom 04.07.2022, ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz 2006 (LMSVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Zif 1 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 04.07.2022, IL/309220047691, wurde der Beschwerdeführerin nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Datum/Zeit: 16.08.2021, 09:20 Uhr

Ort: **** Y, Adresse 1

Sie haben es als bestellte verantwortlich Beauftragte nach § 9 Abs. 2 VStG der "CC Warenvertriebs GmbH", mit Sitz in **** X, Adresse 2 zu verantworten, dass die im Zuge einer Lebensmittelkontrolle am 16.08.2021 um 09:20 Uhr in der Filiale der CC Warenvertriebs GmbH in **** Y, Adresse 1 vom Lebensmittelaufsichtsorgan entnommene Probe des Lebensmittels “Kulturheidelbeeren, externe Probenkennung: ***, Charge/Los: L3202, Bezugsdatum: 13.08.2021, welches zum Zeitpunkt der Kontrolle im oben genannten Betrieb im Verkaufsregal bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht wurde, entnommen und von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Lebensmittelsicherheit Wien, 1220 Wien, Spargelfeldstraße 191 wie folgt bewertet wurde:

Die vorliegende Probe mit der Bezeichnung "Kulturheidelbeeren" wies dem Befund nach in

Packung 01 eine Verunreinigung auf:

Aussehen: blau-violette Heidelbeeren; ein Stück davon schimmlig (siehe mikroskopische

Untersuchung) Dies wurde durch eine mikroskopische Untersuchung bestätigt: „Schimmelpilz sp. nachweisbar“.

Die Probe hat damit eine (zumindest) erhebliche Minderung ihrer spezifischen wertbestimmenden Eigenschaften erfahren und war gemäß § 5 Abs. 5 Z 4 LMSVG als wertgemindert zu beurteilen.

Dadurch wurde § 90 Abs. 1 Ziffer 2 LMSVG übertreten, wonach Lebensmittel, die wertgemindert sind, nicht in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn dieser Umstand nicht deutlich und allgemein

verständlich kenntlich gemacht ist.“

Dadurch habe die Beschwerdeführerin die Rechtsvorschrift gemäß § 90 Abs 1 Z 2 iVm § 5 Abs 1 Z 2 LMSVG, verletzt.

Über die Beschwerdeführerin wurde daher gemäß § 90 Abs 1 LMSVG eine Geldstrafe von Euro 300,00 (Ersatzfreiheitsstrafe: ein Tag und zwölf Stunden) verhängt. Der von der Beschwerdeführerin zu leistende Beitrag zu den Kosten des Behördenverfahrens wurde gemäß § 64 VStG mit Euro 30,00 festgesetzt. Zusätzlich wurden Euro 110,50 als Ersatz der Barauslagen für Lebensmitteluntersuchungen festgelegt.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschuldigte, vertreten durch die Rechtsanwälte BB fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol und brachte – zusammengefasst und im Wesentlichen – begründend vor:

Bereits im Einspruch sei das Codexkapitel B4 des österreichischen Lebensmittelbuches vorgelegt worden, welches unter Obst vorsieht, dass die Toleranzgrenze (zulässige Mängel) bei Schimmel vier Prozent betrage. Der beanstandete Mangel sei daher ein zulässiger Mangel und die Ware sei nicht wertgemindert. Es sei die ständige Spruchpraxis der Behörden erster und zweiter Instanz im Verwaltungsstrafverfahren, dass dem österreichischen Lebensmittelbuch immer gefolgt werde.

Beantragt wurde unter anderem die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Mit E-Mail des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 8.03.2023, Zl *** wurde die AGES – Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit Z um ergänzende Stellungnahme zum verfahrensgegenständlichen Gutachten Nr. 21099601 ersucht. Konkret wurde ua folgendes angefragt:

„(…) Wertgemindert Lebensmittel müssen daher für den menschlichen Verzehr geeignet sein. In Bezug auf die eine schimmlige Heidelbeere gehe ich davon aus, dass diese nicht mehr für den menschlichen Verzehr geeignet war. Meine Frage nun, wie die restlichen Beeren im Becher zu werten sind. Aufgrund allgemeiner Empfehlungen im Internet habe ich herausgelesen, dass sobald eine Beere schimmlig ist, man den Rest ebenfalls aufgrund der unsichtbaren Sporen, wegschmeißen soll. Sollte dies der Fall sein, wären diese Beeren dann noch für den menschlichen Verzehr geeignet bzw. gesundheitsschädlich? (…)“

Mit E-Mail vom 10.03.2023 antwortete die AGES – auszugsweise - wie folgt:

„(…) Die Probe „Kulturheidelbeeren“ mit der Probennummer 7000SISA0136/21 (21099601) langte am 16.08.2021 bei uns in der Ages LSI in Z als Handelsprobe, aufgrund einer Verbraucherbeschwerde (7000SISA0135), ein. Die Probe 21099601 mit einer angegebenen Nettofüllmenge von 500 g, weist dem Befund nach in Packung 01 eine schimmlige Beere (Schimmelpilz sp. nachweisbar) auf. Da frische Produkte wie u.a. Heidelbeeren in der Regel eine geringe Haltbarkeit aufweisen, und demzufolge ohne Mindesthaltbarkeitsdatum in Verkehr gebracht werden, wurden diese Heidelbeeren als wertgemindert gemäß § 5 Abs. 5 Z 4 LMSVG beanstandet, da ein „öffentlicher“ bzw. „stiller“ Rückruf meist nicht mehr durchführbar ist. Die Charge ist höchstwahrscheinlich nicht mehr in Verkehr. Dieser Vorgang ist aufgrund gelebter Praxis, im Sinne von früheren Gutachten, zum Teil mit der Lebensmittelaufsichtsbehörde akkordiert. Natürlich dürfen schimmlige Lebensmittel gemäß Lebensmittelrecht keinesfalls akzeptiert werden. Ist ein Schimmelpilz bereits auf der Oberfläche des Lebensmittels sichtbar, hat sich das Pilzmyzel (Hyphen) schon weitläufig ausgebildet und der Schimmelpilz hat mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits begonnen Sporen zu bilden. Das Mycel und die Schimmelpilzsporen sind nicht bis kaum sichtbar, breiten sich sehr leicht über die Luft oder wässrige Lösungen aus und können somit bereits im gesamten Lebensmittel vorhanden sein. Aus fachlicher Sicht raten wir das Lebensmittel nicht mehr zu verzehren und den gesamten Inhalt zu entsorgen.

(…)“

II.Sachverhalt:

Im Zuge einer von einem Aufsichtsorgan gemäß § 24 Abs 3 LMSVG durchgeführten Probeziehung, wurde im Betrieb CC Warenvertriebs GmbH, Adresse 1, **** Y, am 16.08.2021 um 09:20 Uhr, die Probe „Kulturheidelbeeren“ gezogen. Diese Probe (Packung 1) wurde der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES), Institut für Lebensmittelsicherheit Z, zur Begutachtung übermittelt. Die Sinnenprüfung und die mikroskopische Untersuchung ergab, dass ein Stück der blau-violetten Heidelbeeren schimmlig war.

Der Beschwerdeführerin wurde eine Wertminderung im Sinne des § 5 Abs 1 Z2 LMSVG vorgeworfen.

III.Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem behördlichen Verwaltungsstrafakt, sowie aus dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.

IV.Erwägungen:

Gemäß § 5 Abs 1 Z 2 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die verfälscht oder wertgemindert sind, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, in Verkehr zu bringen.

Gemäß § 5 Abs 5 Z 4 sind Lebensmittel wertgemindert, wenn sie entweder während der Herstellung oder nach der Herstellung, ohne dass eine weitere Behandlung erfolgt ist, eine erhebliche Minderung an wertbestimmenden Bestandteilen oder ihrer spezifischen, wertbestimmenden Wirkung oder Eigenschaft erfahren haben, soweit sie nicht für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind.

Die AGES – Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit Z führt in ihrer Stellungnahme vom 10.03.2023 zum verfahrensgegenständlichen Gutachten ua aus, dass aus fachlicher Sicht geraten wird das Lebensmittel nicht mehr zu verzehren und den gesamten Inhalt zu entsorgen. Damit steht für das Landesverwaltungsgericht in diesem konkreten Einzelfall fest, dass die gesamte Packung nicht mehr für den menschlichen Verzehr geeignet war und somit der falsche Tatvorwurf der Beschwerdeführerin vorgeworfen wurde.

Zusammengefasst bedeutet dies, dass der objektive Tatbestand des § 90 Abs 1 Z 2 LMSVG nicht erfüllt ist, weil keine Wertminderung vorliegt – diese setzt nämlich voraus, dass das Lebensmittel nicht für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist.

Die Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts im Beschwerdeverfahren stellt einen unzulässigen Austausch der Tat dar.

Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Schreier

(Richter)