Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/48/2927-9

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.48.2927.9

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Drin Müller über die Beschwerde des AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 28.09.2021, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 (TROG 2016), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 1 wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als die relevanten Gesetzbestimmungen jene des Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 (TROG 2016) idF LGBl Nr 116/2020 sind.

2. Die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2 wird mit der Maßgabe abgewiesen, als die relevanten Gesetzbestimmungen TROG 2016 idF LGBl Nr 116/2020 anzuführen sind und der Spruch zu lauten hat:

„Sie haben zumindest im Zeitraum vom 21.05.2021 bis 31.08.2021 die Wohnung Adresse 2, **** X, an andere Personen, nämlich an CC und an DD zur Verwendung als Freizeitwohnsitz unerlaubt überlassen, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs. 3 lit. a TROG 2016 idF LGBl 116/2020 oder eine Ausnahmebewilligung im Sinne des § 13 Abs. 7 TROG 2016 idF LGBl 116/2020 vorliegt.“

3. Der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 3 wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

4. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG reduziert sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf Euro 800,00, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.

5. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Spruchpunkt 1 und 2 in der Höhe von insgesamt Euro 1.600,00, das sind 20% der Strafbeträge, zu leisten.

6. Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens hinsichtlich Spruchpunkt 3 zu leisten.

7. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen:

Mit dem Straferkenntnis vom 29.09.2021 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt,

1. die Wohnung in **** X, Adresse 2, zumindest im Tatzeitraum vom 21.05.2021 bis 31.08.2021 als Freizeitwohnsitz genutzt zu haben, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz iSd § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung iSd § 13 Abs 5 erster Satz oder eine Ausnahmegenehmigung iSd § 13 Abs 7 erster Satz vorgelegen ist. Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Weiters wurde in Spruchpunkt 2. und 3. der Beschwerdeführer schuldig erkannt:

2. „Laut Anzeige der Gemeinde W vom 02.09.2021 stehen sie unter Verdacht, die Wohnung in **** X, Adresse 2, zumindest im Tatzeitraum vom 21.05.2021 bis 31.08.2021 unerlaubt CC zum Zweck der Nutzung als Freizeitwohnsitz zur Verfügung gestellt zu haben, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz isd § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung iSd § 13 Abs 5 erster Satz oder eine Ausnahmegenehmigung iSd § 13 Abs 7 erster Satz vorgelegen ist.“

3. „Laut Anzeige der Gemeinde W vom 02.09.2021 stehen sie unter Verdacht, die Wohnung in **** X, Adresse 2, zumindest im Tatzeitraum vom 21.05.2021 bis 31.08.2021 unerlaubt DD zum Zweck der Nutzung als Freizeitwohnsitz zur Verfügung gestellt zu haben, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz isd § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung iSd § 13 Abs 5 erster Satz oder eine Ausnahmegenehmigung iSd § 13 Abs 7 erster Satz vorgelegen ist.“

Er wurde wegen dieser drei Verwaltungsübertretungen gem § 13a Abs 1 lit a und Abs 3 iVm § 13 Abs 1 TROG 2016 zu drei Geldstrafen von je EUR 4.000,- und zu je 34 Stunden Ersatzfreiheitsstrafen gem § 13a Abs 3 TROG 2016 verurteilt.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer durch seinen in der Beschwerde ausgewiesenen Rechtsvertreter Beschwerde ein. Das Straferkenntnis verstoße in mehrfacher Hinsicht gegen verfassungsrechtlich geschützte subjektive Rechte. Auf Grundlage von § 13a Abs 2 TROG 2016 sei eine verfassungswidrige Gewinnung von Beweisergebnissen erfolgt, was ein Beweisverwertungsverbot zur Konsequenz habe und dessen Missachtung die Nichtigkeit des angefochtenen Bescheids bewirke und der Bescheid gegen das verfassungsgesetzlich verankerte Doppelbestrafungsverbot verstoße. Aufgrund der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers sowie des angenommenen Verhaltensunrechts sei die Strafe deutlich überhöht.

Der Beschwerdeführer habe im Sinne der VwGH-Judikatur seinen Mittelpunkt der Lebensinteressen während des Tatzeitraums und auch nach wie vor nicht in X, sondern in Deutschland. Vielmehr habe er für seinen Vater DD die gegenständliche Wohnung gekauft und an diesen vermietet, damit der Vater dort seinen Lebensabend verbringe. Der Beschwerdeführer habe nur gelegentlich seinen Vater besucht, teilweise gemeinsam mit seiner Mutter was aufgrund der Pandemie zum Schutz des Vaters ohnedies stark limitiert gewesen sei.

Von der Behörde gebe es reine Mutmaßungen, jedoch keine Feststellungen zur Nutzung im Zeitraum und keine Belege für die Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz durch den Beschwerdeführer. Gelegentliche Besuche des Vaters durch den Beschwerdeführer ließen diesen Rückschluss nicht zu.

Der Beschwerdeführer habe für seine Familie und sich Hotelaufenthalte in der Region EE gebucht und in Anspruch genommen. Im Jahr 2021 verbuchte der Beschwerdeführer neben mehreren Urlauben in Südtirol (Vintschgau), Mallorca, Ibiza, V und Kolumbien im August 2021 einen Urlaub im Hotel FF in X, im September 2021 insgesamt drei Mal einen Urlaub im Kinderhotel GG und im Oktober 2021 einen Urlaub im Sporthotel U. Wegen dieser Aufenthalte mache die Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz keinen Sinn.

Der dem Beschwerdeführer angelastete Vorsatz sei nicht nachvollziehbar und ein unzulässiger Zirkelschluss vom festgestellten objektiven Tatbild auf die subjektive Tatseite. Dazu würden jedoch Tatsachenfeststellungen und konkrete Beweisergebnisse fehlen. Die Bestimmung des § 13 Abs 2 TROG 2016 dürfe nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers wirken.

Es sei auch kein Freizeitwohnsitz zur Verfügung gestellt worden. Vielmehr habe sich die Übersiedlung des betagten Vaters DD, der auch an Diabetes leide und damit als Hochrisiko-Person einzustufen sei, nach Österreich verzögert. Er habe persönliche Kontakte generell gemieden. Erst mit der 2. Corona-Schutzimpfung sei er Ende Mai 2021 überhaupt wieder unter Leute gegangen. Der in Deutschland existierende Normendschungel bzw die Einreisevorschriften hätten ebenso verzögernd gewirkt und sei dies weder vorhersehbar noch geplant gewesen. Sobald sich eben diese Umstände einigermaßen geebnet hätten, sei der Vater des Beschwerdeführers nach Österreich übersiedelt und habe seinen Lebensmittelpunkt in X begründet, was insbesondere durch die Hauptwohnsitzmeldung vom 18.08.2021 auch formell seinen Niederschlag gefunden habe.

Der Beobachtungszeitraum sei zu kurz und treffe die Behörde eine umfassende Ermittlungspflicht. Nach der Rsp des VwGH sei die Ermittlung des Lebensmittelpunktes regelmäßig nicht nur auf die Verhältnisse eines Jahres, sondern auf einen längeren Beobachtungszeitraum abzustellen. Die Behörde habe einen viel zu kurzen Tatzeitraum und nicht aussagekräftiges Zeitfenster gewählt.

Die Verwertung verfassungs- und unionsrechtswidrig gewonnener Ermittlungsergebnisse nach § 13a Abs 2 TROG 2016 sei unzulässig und werde dem Beschwerdeführer in verfassungsgesetzwidriger Weise eine Mitwirkungs- und Selbstbelastungspflicht auferlegt.

Die rechtliche Würdigung im Straferkenntnis sei auch unrichtig, da der Beschwerdeführer und seine Mutter nur als Besucher gelegentlich vor Ort gewesen seien, was auch durch die Hotelbuchungen belegt sei. Jedenfalls sei eine Kumulation verfehlt und Sinne der EuGH-Rechtsprechung zu Maksimovic unionsrechtswidrig, da eine zeitlich zusammenfallende, einheitliche Tathandlung vorliege, die von einem Gesamtvorsatz getragen werde und in räumlicher und zeitlicher Hinsicht zusammenhänge.

Die Strafen seien unverhältnismäßig. Bei unionsrechtskonformer Interpretation des § 22 Abs 2 erster Satz VStG iVm § 13a Abs 1 TROG 2016 hätten diese jedenfalls nicht in dieser Höhe verhängt werden dürfen. In Anbetracht der mangelhaften Tatsachenfeststellungen zur subjektiven Tatseite hätte nur bedingter Vorsatz als geringster Vorsatzstufe angenommen werden dürfen. Dies belege den geringen Unrechtsgehalt und Störwert des Tatvorwurfs. Nicht berücksichtigt worden sei, dass kein Erschwerungsgrund vorliege, sondern vielmehr nur die Unbescholtenheit mildernd zu berücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer habe wesentlich zur Feststellung des Sachverhalts beigetragen, sodass ein weiterer Milderungsgrund vorliege und die Milderungsgründe im Sinne einer außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG überwiegen. Es wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe auf eine schuld- und tatangemessenes Maß beantragt. Die Vorlage von Urkunden werde ausdrücklich für das weitere Verfahren vorbehalten.

Der Bürgermeister der Gemeinde W erstattete eine Stellungnahme zur Beschwerde mit Schreiben vom 15.11.2022. Es wurde darauf verwiesen, dass der Untersagungsbescheid zur Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz vom 02.09.2021 nicht bekämpft und daher rechtskräftig sei. Da keine Bereitschaft des Beschwerdeführers zu Angaben zur Nutzung der Wohnung erfolgt sei, seien die konkreten Nutzungstage schwer zu erheben gewesen. Durch die Kontrollen seien die Nutzung der Eltern des Beschwerdeführers belegt und die mit Hauptwohnsitz in der Wohnanlage wohnenden Nachbarn werden als Zeugen angeboten. Die Hotelaufenthalte hätten erst im Zuge des Verfahrens der Vermeidung von Kontrollen vor Ort gedient.

Nach Erhebung der ZMR-Meldungen im Wohnhaus, den Energie- und Wasserverbrauch, Einschau in das Verwaltungsstrafenregister sowie in das Grundbuch und den Kaufvertrag zur gegenständlichen Liegenschaft wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 06.07.2022 der Beschwerdeführer, die Wohnungsnachbarn JJ und KK, der Amtsleiter LL sowie der zuständige Mitarbeiter der Hausverwaltung MM als Zeugen einvernommen. Die Eltern sind nicht erschienen, insbesondere auch nicht die geladene Mutter des Beschwerdeführers, da der Vater des Beschwerdeführers nach einem Schlaganfall im Oktober 2021 und nach nunmehriger Tumordiagnose schwer erkrankt sei und die Mutter des Beschwerdeführers ihn in T pflegen müsse. Einsicht wurde genommen in den Verwaltungsbehördenakt zum Strafverfahren, in den gemeindebehördlichen Akt zum Benützungsverbot vom 02.09.2021, in den Akt LVwG-*** sowie in den Bauakt der gegenständlichen Liegenschaft. Die gegenständliche Rechtssache wurde gemeinsam mit der Rechtssache gegen die Mutter des Beschwerdeführers zu LVwG-*** verhandelt.

II.Sachverhalt:

AA erwarb mit dem Kaufvertrag vom 09./12.09.2019 und dem Nachtrag zum Kaufvertrag vom 05.11.2020 70 von 667 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft Adresse 2 in **** W (X), Gst **1, inneliegend EZ *1, KG W, mit denen das Wohnungseigentum an Top * verbunden ist, sowie 7 von 667 Miteigentumsanteile, mit denen das Wohnungseigentum am Tiefgaragenabstellplatz STP verbunden ist.

Die Top * befindet sich im Erdgeschoß der Wohnhausanlage und weist eine Nutzfläche von 69,80 m² auf. Der Tiefgaragenplatz ist 12,50 m² groß. Die Wohnung Top * besteht aus einer Diele, einem WC und einem Abstellraum, einem Bad, zwei Schlafzimmern sowie eine Wohnküche. In einem Schlafzimmer befindet sich ein Doppelbett und wird offensichtlich von DD und CC benutzt. Im weiteren Schlafzimmer befinden sich zwei Stockbetten, wobei alle vier Betten bei der Kontrolle am 08.07.2021 mit Bettwäsche bezogen waren. Weiters befinden sich vor der Wohnküche eine Terrasse von 16,60 m² und ein Garten von 41 m².

Gemäß Punkt 12 des Kaufvertrags sichert AA zu, gemäß § 11 Abs 2 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 keinen Freizeitwohnsitz zu schaffen und das Grundstück innerhalb von 5 Jahren zu bebauen.

Mit Bescheid vom 01.10.2019, Zl ***, war der Wohnbauträgerin NN GmbH, von der der Beschwerdeführer die Wohnung gekauft hat, die Baubewilligung für die Errichtung der gegenständlichen Wohnhausanlage mit Tiefgarage erteilt worden. Mit Bescheid vom 09.01.2020, Zl ***, wurde die Änderung des Bauansuchens bewilligt. Mit Bescheid vom 10.01.2020, Zl ***, wurde die Benützungsbewilligung erteilt.

Eine (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** W und insbesondere der Top * als Freizeitwohnsitz liegt ebenso wenig vor wie eine Feststellung der Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz.

DD ist der Vater von AA, CC ist seine Mutter. Der Beschwerdeführer AA ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von 6 und 9 Jahren.

Es kann nicht festgestellt werden, dass AA mit seinem Vater DD einen Mietvertrag über diese Wohnung abgeschlossen hätte, eine Miete vereinbart wäre und bezahlt würde. Diesbezüglich konnte AA auch keine Angaben machen und den Mietvertrag nicht vorlegen, wie er es in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol aussagte.

Spätestens mit Mai 2021 war die Wohnung Top * vollständig eingerichtet und bewohnbar, wobei AA die Einrichtung besorgt hatte, wie er dies in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht aussagte. DD benutzte grundsätzlich immer mit seiner CC die Wohnung und war dementsprechend in T, wenn sie arbeiten musste (Aussage von AA in der Verhandlung vor dem LVwG Tirol). AA besuchte seine Eltern in der Wohnung immer wieder auch mit seiner Familie und den Kindern.

Ob AA und seine Frau, fallweise auch mit seinen beiden Töchtern, in einem nahegelegenen Hotel bzw gemeinsam mit den beiden Kindern in einem Kinderhotel übernachtete, wie der Beschwerdeführer dies auflistete, kann mangels Rechnungen oder sonstiger Belege nicht nachvollzogen werden. In der Wohnung sind 6 Betten vorhanden, sodass sowohl DD und CC als auch AA mit seiner Familie dort übernachten konnten, was aufgrund des hohen Stromverbrauchs bestätigt wird. Auch nutzte AA allein die Wohnung, wie dies auch am 20.-22.08.2021 der Fall war, und DD dem Amtsleiter gegenüber bestätigte. Jedenfalls im Zuge von Urlauben besuchte der Beschwerdeführer mit seiner Familie die Eltern in der gegenständlichen Wohnung, wie er dies selbst in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht ausführte und auf die Auflistung der Urlaube in Beilage ./3 verwies.

Seit wann DD in Pension ist, kann nicht festgestellt werden. Ob er nach wie selbständig tätig ist, kann nicht festgestellt werden. CC arbeitet am 06.07.2022 (Tag der Verhandlung vor dem LVwG) noch im Betrieb, war bereits in Altersteilzeit und beabsichtigte im Juli 2022 in Pension zu gehen.

Unter Hinweis auf das Verbot, einen Freizeitwohnsitz zu schaffen, und auf Aussagen von Nachbarn, dass die Wohnung nicht regelmäßig genutzt werde, forderte der Amtsleiter der Gemeinde W für den Bürgermeister den Beschwerdeführer mit E-Mail vom 16.06.2021 gemäß § 13 Abs 10 TROG 2016 auf, an der Erhebung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts mitzuwirken und binnen 4 Wochen den Fragenkatalog zu übermitteln. Es werde darauf hingewiesen, dass nun über einen längeren Zeitraum überprüft werde, in welchem Ausmaß und in welcher Art die Wohnung benutzt werde, wozu Kontrollen durchgeführt werden.

Mit dem Schreiben vom 17.06.2021 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er nun rechtsfreundlich vertreten werde und um Akteneinsicht ersuche. Mit E-Mail vom 18.06.2021 wurde von der belangten Behörde mitgeteilt, dass er vor Ort Akteneinsicht nehmen könne. Es würden nun laufend Kontrollen zur Art und Dauer der Nutzung der Wohnung stattfinden. Gleichzeitig wurde ihm die Gelegenheit eingeräumt, sich zu äußern bzw ein Treffen vor Ort zu vereinbaren.

Daraufhin wurde mit E-Mail vom 22.06.2021 der Aktenvermerk zur 1. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag an den Beschwerdeführer sowie seinem Rechtsvertreter zur Stellungnahme übermittelt. Bei dieser Kontrolle konnte niemand in der hier gegenständlichen Wohnung angetroffen werden. Auf dem Tiefgaragenabstellplatz * befand sich ein Fahrrad und ein Radanhänger für Kinder. Auf dem Besucherparkplatz parkte ein Kfz, jedoch nicht der OO des DD.

Der Beschwerdeführervertreter nahm am 23.06.2022 Akteneinsicht, bei der er auch Einsicht in den Bauakt nahm. Mit E-Mail vom 28.06.2021 wurde der Aktenvermerk zur 2. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag ebenso zur Stellungnahme an den Beschwerdeführer und seinen Rechtsvertreter übermittelt. Bei dieser Kontrolle konnte ebenso niemand angetroffen werden. Auf dem Tiefgaragenabstellplatz * befand sich ein Fahrrad und ein Radanhänger für Kinder und auf dem Besucherparkplatz war kein Kfz abgestellt, auch nicht der OO des DD.

Mit E-Mail vom 29.06.2021 wurde der Aktenvermerk zur 3. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag zur Stellungnahme an den Beschwerdeführer und seinen Rechtsvertreter übermittelt. Bei der Kontrolle wurde ebenso niemand in der gegenständlichen Wohnung angetroffen. Auf dem Tiefgaragenabstellplatz * befand sich ein Fahrrad und ein Radanhänger für Kinder. Auf dem Besucherparkplatz befanden sich drei Kfz mit Tiroler Kennzeichen, jedoch nicht der OO des DD.

Mit E-Mail vom 06.07.2021 wurde der Aktenvermerk zur 4. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag zur Stellungnahme an den Beschwerdeführer und an seinen Rechtsvertreter übermittelt. Es befand sich niemand in der gegenständlichen Wohnung und kein Fahrzeug am Besucherparkplatz. Auf dem Besucherparkplatz war kein Kfz, auch nicht der OO des DD, geparkt.

Bei der 5. Kontrolle am 08.07.2021 durch den Amtsleiter befand sich CC zusammen mit ihrem Mann DD in der hier gegenständlichen Wohnung, die voll möbliert und ausgestattet war. Die Wohnung bestand aus einer Wohnküche, ein Schlafzimmer mit einem Doppelbett und ein Schlafzimmer, in dem 2 Stockbetten aufgestellt waren. Weiters ist die Wohnung mit Bad, WC und Abstellraum ausgestattet. CC gab an, die Wohnung zu Erholungszwecken zu nutzen (seit Mai 2021 bis zum Kontrolltag lediglich zweimal). Das von DD benutzte KFZ *** war auf dem Besucherparkplatz abgestellt und DD bestätigte, dass dieses ihm gehört. Dies ergibt sich aus dem Aktenvermerk vom 08.07.2021.

Mit Schreiben des ausgewiesenen Rechtsvertreters des AA vom 13.07.2021 wurde zur Aufforderung der Bekanntgabe der Nutzung der Wohnung mitgeteilt, dass DD dort zukünftig als Pensionist seinen Lebensmittelpunkt einnehmen könne. Aufgrund der Corona-Situation sowie des gesundheitlichen Zustandes (Diabetes) sei es ihm jedoch bis jetzt aufgrund der Reisebeschränkungen und der fehlenden Corona-Schutzimpfung nicht möglich, die Wohnung regelmäßig zu besuchen und seinen Hauptwohnsitz einzunehmen. Da nun die Grenzen wieder offen seien und er gesundheitlich im Stande sei, werde er nun die Hauptwohnsitzmeldung kurzfristig vor Ort vornehmen. DD werde dazu die Wohnung von seinem Sohn AA auch formal anmieten und die Wohnung zur Ausnützung seines Lebensmittelpunktes als Pensionist benützen.

Dass DD seinen Lebensmittelpunkt in die Wohnung verlegt hätte und sämtliche Sachen in diese Wohnung und damit seinen Lebensmittelpunkt übersiedelt hätte, kann nicht festgestellt werden, zumal seine Frau nach wie vor teilweise in T im Betrieb gearbeitet hat und beiden die meiste Zeit gemeinsam verbrachten, entweder in der Wohnung in W oder in T.

Bei der 6. Kontrolle des Amtsleiters am 19.07.2021 befanden sich CC zusammen mit ihrem Mann DD in der gegenständlichen Wohnung. DD hat seinen Pkw mit dem Kennzeichen *** auf dem Besucherparkplatz abgestellt. DD teilte dem Amtsleiter mit, dass auch AA die Wohnung nutzt (Dies ergibt sich aus dem Aktenvermerk vom 19.07.2021, Zeugeneinvernahme LL).

Bei der 7. Kontrolle am 27.07.2021 befand sich niemand in der gegenständlichen Wohnung und war auf dem Besucherparkplatz kein Kfz, auch nicht der OO des DD, abgestellt.

Im Zuge des behördlichen Verfahrens meldete DD am 18.08.2021 seinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung an. In der Wohnsitzerklärung vom 14.08.2021 gab DD eine Aufenthaltsdauer von 170 Tagen am Hauptwohnsitz in W und gab als weiteren Wohnsitz seine Adresse in T (Ehewohnung) mit einer Aufenthaltsdauer von 120 Tagen an. Der Wortteil „Neben“ in Nebenwohnsitz hat er sogar durchgestrichen, sodass auch damit zum Ausdruck gebracht wurde, dass er gerade nicht seinen Hauptwohnsitz in Deutschland aufgegeben und nach Österreich übersiedelt will (Wohnsitzerklärung vom 14.08.2021 und Hauptwohnsitz-Anmeldung vom 18.08.2021).

DD hielt sich im Tatzeitraum nicht überwiegend in der gegenständlichen Wohnung in W auf und nutzte diese nur gelegentlich und für wenige Tage, dies gemeinsam mit seiner CC, die nach wie vor in T berufstätig ist.

CC und AA haben keine ZMR-Wohnsitzmeldung für die gegenständliche Wohnung gemacht (Abfrage der ZMR-Registers vom 28.05.2021 und 16.11.2021).

Bei der 8. Kontrolle am 26.08.2021 und bei der 9. Kontrolle am 30.08.2021 befand sich niemand in der hier gegenständlichen Wohnung und war kein Pkw auf dem Besucherparkplatz abgestellt.

Bei der 10. Kontrolle des Amtsleiters am 31.08.2021 befanden sich CC zusammen mit ihrem Mann DD in der hier gegenständlichen Wohnung. DD hat seinen Pkw mit dem Kennzeichen *** auf dem Besucherparkplatz abgestellt. Auf Nachfrage teilte DD dem Amtsleiter mit, dass AA zuletzt am vorletzten Wochenende (20.-22.08.2021) die gegenständliche Wohnung selbst nutzte.

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde W vom 02.09.2021 wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer und Nutzer sowie CC und DD als Nutzer gemäß § 46 Abs 6 lit g TBO 2018 iVm § 13 Abs 1 TROG 2016 ab sofort untersagt, die Wohnung Top * in der Wohnanlage mit der Adresse **** X, Adresse 2 auf Gst **1, KG W, als Freizeitwohnsitz zu nutzen. Dieser Bescheid wurde am 07.09.2021 zugestellt und nicht bekämpft, sodass er rechtskräftig ist.

Ende Oktober 2021 erlitt DD einen Schlaganfall und ist danach schwer erkrankt. Er wird von seiner Frau in der gemeinsamen Wohnung in T gepflegt und dort in den Krankenhäusern behandelt. Die Verlegung seines Lebensmittelpunktes nach Tirol fand daher nie statt, wie dies für Sommer 2022 gemeinsam mit seiner Frau nach Eintritt der Pension angedacht war (Aussage des Herrn AA in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol).

Das Kfz des DD ist ein OO SUV mit dem Kennzeichen ***. Er parkte immer auf einem Besucherparkplatz vor der Wohnhausanlage, nicht auf dem Stellplatz in der Tiefgarage.

Aus den Stromabrechnungen 2020 und 2021 ergibt sich ein fast gleichbleibender Verbrauch in der Wohnung (2020: 6.006 kWh, 2021: 6.295 kWh)., sodass keine wesentliche Nutzungsänderung aus dem Stromverbrauch zu erkennen ist (Auskunft PP GmbH vom 13.04.2022). Die mit dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 02.05.2022 vorgelegte Rechnung in Beilage ./2 war die Vorschreibung, die bis zur Abrechnung der tatsächlich bekanntgegebenen Zählerstände am 10.11.2021 und Einbau eines intelligenten Messgerätes in der Wohnung Top * bezahlt worden, stellt jedoch nicht den tatsächlichen Verbrauch wieder. Es wurde daher in der Rechnung in der Beilage ./2 mangels Bekanntgabe des Zählerstandes nur der Verbrauch geschätzt und in Rechnung gestellt, mit der Bekanntgabe der Zählerstände am 10.11.2021 konnte erst der tatsächliche Verbrauch nachverrechnet werden.

Bei behördlich durchgeführten Kontrollen am 22.06.2021, 28.06.2021, 29.06.2021, 06.07.2021, 27.07.2021, 26.08.2021 und 30.08.2021 wurde der Beschwerdeführer an der Wohnung nicht angetroffen, dies wurde in entsprechenden Aktenvermerken vom gleichen Tag festgehalten. Bei Kontrollen am 08.07.2021, 19.07.2021 und 31.08.2021 war der Beschwerdeführer in der Wohnung anwesend. Auch darüber wurden entsprechende Aktenvermerke vom amtshandelnden Gemeindeorgan angelegt. Die Aktenvermerke wurden am selben Tag des jeweiligen Kontrolltages angelegt.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich durch Einschau in den behördlichen Strafakt, den Untersagungsakt und den Bauakt sowie ZMR, Grundbuch und Verwaltungsstrafregister. Die Feststellung hinsichtlich der fehlenden (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** W und insbesondere der Top * als Freizeitwohnsitz sowie der Unzulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz ergeben sich aus dem Bauakt und dem rechtskräftigen Benützungsuntersagungsbescheid vom 02.09.2021 und den bezughabenden Akt.

Der Amtsleiter LL führte in der Wohnanlage zehn Kontrollen im Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 31.08.2021 zu unterschiedlichen Zeiten durch und (foto)dokumentierte sie in den Aktenvermerken, die in weiterer Folge auch dem Beschwerdeführervertreter zur Stellungnahme übermittelt wurden. Nur bei drei Kontrollen wurden der Vater des Beschwerdeführers und seine Mutter angetroffen, sodass ein Lebensmittelpunkt des Vaters in der Wohnung Top * nicht vorlag. Auch nach der Hauptwohnsitz-Anmeldung am 18.08.2022 fand keine Änderung statt und war der Vater des Beschwerdeführers gleichermaßen nur sporadisch anzutreffen. Auch nach dieser Anmeldung des Hauptwohnsitzes in W war daher der Lebensmittelpunkt des Vaters des Beschwerdeführers nicht in dieser Wohnung.

Bei diesen Kontrollen bestätigte der Vater des Beschwerdeführers, dass auch der Beschwerdeführer die Wohnung nutzt, wie beispielsweise im Aktenvermerk vom 31.08.2022 auch nachvollziehbar festgehalten wurde. Der Amtsleiter LL bestätigte bei seiner Zeugenaussage die Richtigkeit der in den Aktenvermerken festgehaltenen Umstände, die vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt wurden. Die darin festgehaltenen Umstände konnten sohin glaubhaft, insbesondere auch aufgrund der Fotos, nachvollzogen werden.

Dass der Beschwerdeführer selbst auch die Wohnung genutzt hat, wird nicht bestritten, sondern vielmehr wurde vorgebracht, dass er nur zu Besuchen des Vaters, teilweise gemeinsam mit seiner Mutter die Wohnung genutzt habe. Dies konnte nicht festgestellt werden, wie dies auch aus den Aktenvermerken und Aussagen des Amtsleiters und des Vaters des Beschwerdeführers zu entnehmen war. Mag auch eine Auflistung von Urlauben des Beschwerdeführers in Beilage. ./3 einen Aufenthalt im Kinderhotel GG im Juli und im August für ein Wochenende auflisten, so beweist dies nicht, dass der der Beschwerdeführer die Wohnung Top * nicht doch auch genutzt hat, da er zu diesen Zeiten, wie er selbst aussagt, den Vater in der Wohnung besuchte. Im Übrigen wurden auch keine Rechnungen vorgelegt, aus denen ein Aufenthalt des Beschwerdeführers selbst und seiner Familie zu entnehmen gewesen wäre. Und DD bestätigte bei den Kontrollen ebenfalls, dass AA die Wohnung nutzt. Zusätzlich sprechen auch der hohe Stromverbrauch und die sechs vorhanden und bezogenen Betten dafür, dass die Wohnung Top * von AA und seiner Familie ebenso wie von CC und DD teils gemeinsam und teils allein verwendet wird.

Die kurzen und gelegentlichen Aufenthalte des DD ergeben sich nicht nur aus seinen eigenen Angaben (im Rahmen der Wohnsitzerklärung vom 14.08.2021 gab er nur 170 Tage Aufenthaltsdauer für W innerhalb eines Jahres an), sondern auch aus den mehrfachen Kontrollen, bei denen er nicht in der Wohnung angetroffen werden konnte. Wenn er angetroffen wurde, war er nur kurz aufhältig war. Die Kontrollen ergeben sich unzweifelhaft aus den Aktenvermerken des Amtsleiters, wurden insbesondere meist auch fotodokumentiert und wurden nicht bestritten. Dass DD zumindest bis 13.07.2021 noch keinen Mietvertrag abgeschlossen hat, nicht übersiedelt ist und keinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung gegründet hat, ergibt sich aus dem Schreiben seines Rechtsvertreters vom 13.07.2021. Auch nach der Hauptwohnsitzanmeldung konnten keine Änderungen der Nutzung wahrgenommen werden, wie dies durch die Kontrollen bewiesen wurde, wozu der Amtsleiter Aktenvermerke angefertigt hat. Gegenteilige Beweise liegen nicht vor und ist nur eine Anmeldung eines weiteren Hauptwohnsitzes nicht Beweis dafür, dass er übersiedelt ist und ab diesem Zeitpunkt ständig in der Wohnung gewohnt hätte.

Die Ausführungen, dass wegen Diabetes oder der Corona-Situation DD nicht in die gegenständliche Wohnung hätte übersiedeln können, ist nicht nachvollziehbar, da es in Tirol ebenso eine Gesundheitsinfrastruktur gibt, wie im benachbarten Bayern. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer diesbezüglich bei der Vorlage von Beweisen dazu säumig geblieben. Es konnte auch nicht glaubhaft dargestellt werden, wie es für die Eltern des Beschwerdeführers möglich war, Kurzreisen nach Österreich in die gegenständliche Wohnung zu unternehmen, wenn der Gesundheitszustand des DD tatsächlich besorgniserregend gewesen wäre. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass Diabetiker (ohne Klassifizierung) nicht zwangsläufig „Corona-Risikopatienten“ sind und es bekanntlich Behandlungsmethoden gibt. Anlässlich der Kontrolle am 08.07.2021 teilte der Vater des Beschwerdeführers im Übrigen mit, bereits vor dem letzten Lockdown mehrmals in X gewesen zu sein und sich ab Mai 2021 wieder zwei Mal in X zu Erholungszwecken aufgehalten zu haben. Es wurden keine Unterlagen zu diesem Beweisthema vorgelegt, sodass auch entsprechende Ausführungen, dass der Vater des Beschwerdeführers aus gesundheitlichen Gründen im Tatzeitraum nur kurzzeitig, jedoch nicht dauerhaft in Österreich aufhältig sein konnte, nicht glaubhaft waren.

Auch der Nachbar JJ, der seit Dezember 2019 ständiger Bewohner der direkt neben Top * liegenden Wohnung Top * ist, bestätigte in seiner Zeugeneinvernahme, dass sich DD und CC zumindest seit dem 21.05.2021 nicht regelmäßig in der Wohnung aufgehalten haben, sondern vielmehr nur ein paar Mal im Jahr 2021 von ihm gesehen wurden. An diesem Tag meldete dies JJ dem Amtsleiter, der einen Aktenvermerk dazu anfertigte. Wenn sie da waren, konnte er den schwarzen OO am Besucherparkplatz wahrnehmen und die Jalousien waren dementsprechend nicht ständig heruntergezogen, sagte er glaubwürdig in der Zeugenaussage vor dem Landesverwaltungsgericht aus. Auch die Kinder des AA konnte der Nachbar JJ im Garten spielend wahrnehmen, wenn DD und CC in der Wohnung waren. Seine Wahrnehmungen erfolgten aufgrund der geringen Größe der Wohnanlage sowie aufgrund der Lage seiner Wohnung unmittelbar neben Top * (die Gärten nebeneinanderliegend) und waren daher Öffnen und Schließen von Außentüren in der Nachbarwohnung dort glaubhaft für ihn wahrnehmbar war.

Dass die gegenständliche Wohnung im Tatzeitraum nicht ständig, insbesondere auch nicht von DD bewohnt wurde, konnte auch der weitere Nachbar KK, Wohnungseigentümer der Top *, bei seiner Zeugeneinvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht glaubwürdig bestätigen, da er beim Vorbeifahren die großteils mit Jalousien verschlossenen Fenster beobachtet hat. Er hat auf dem Spielplatz nur die zwei Kinder des Beschwerdeführers wahrgenommen, nicht jedoch vier Kinder, wie dies DD dem Amtsleiter gegenüber in der Kontrolle am 08.07.2021 mitteilte.

Aus den Aktenvermerken ergeben sich insbesondere die Feststellungen, wann wer angetroffen wurde und ob das Fahrzeug des DD oder gegebenenfalls auch andere Fahrzeuge am Besucherparkplatz abgestellt waren, zumal er sein Fahrzeug nicht auf den Tiefgaragenabstellplatz parkte. Zu den Gegenständen, die auf dem Tiefgaragenabstellplatz STP** bei den Kontrollen vorgefunden wurden, wurden Fotos angefertigt und in die Aktenvermerke eingespeist.

Die Negativfeststellung einer Berufstätigkeit bzw Pensionierung von DD erfolgte, da AA keine weiteren Angaben bei seiner Einvernahme machen konnte und DD selbst bei der Kontrolle vom 08.07.2021 dem Amtsleiter mitteilte, dass er als selbständiger Spengler ein Spenglerunternehmen hat und nach wie vor öfters im Unternehmen in T tätig ist. Er gab an, dass er noch mehrere Wohnungen in T und im Raum T hat, sodass gleichfalls eine besondere Bindung zur gegenständliche Wohnung nicht feststellbar war. Gleichermaßen ist die Berufstätigkeit von CC für die Firma des Beschwerdeführers in T aus der Aussage des Beschwerdeführers zu entnehmen, sodass nachvollziehbar ist, wie er ausführte, dass seine Mutter eben nicht nach Tirol übersiedeln wollte, bevor sie nicht in Pension ist. Dass die Eltern des Beschwerdeführers grundsätzlich gemeinsam die Zeit verbrachten und daher auch immer gemeinsam bei den Kontrollen die gegenständliche Wohnung nutzten, bestätigte nicht nur der Beschwerdeführer in seiner Aussage vor dem Landesverwaltungsgericht, sondern ergibt sich unzweifelhaft aus den Wahrnehmungen des Amtsleiters bei den Kontrollen. Dass die Mutter des Beschwerdeführers nur ihren Mann – teilweise gemeinsam mit dem Beschwerdeführer - besucht hätte, wie dies zunächst behauptet wurde, konnte sohin nicht bestätigt werden und war nicht glaubwürdig, da der Beschwerdeführer nicht angetroffen wurde. Nicht einmal DD hat dies bei den Kontrollen dem Amtsleiter gegenüber ausgeführt, sodass diesem Vorbringen kein Glauben geschenkt werden konnte. Die familiäre Bindung des Vaters des Beschwerdeführers lag daher im Tatzeitpunkt eindeutig in der gemeinsam bewohnten Wohnung in T, wo er mit seiner Frau nach wie vor seinen Hauptwohnsitz hat, wie dies eben auch aus der Wohnsitzerklärung selbst zu entnehmen ist.

Zu den Feststellungen hinsichtlich der Kurzaufenthalten von DD und CC sowie von AA in der gegenständlichen Wohnung ist nicht nur auf die Darstellung in der Parteieneinvernahme des Beschwerdeführers zu verweisen, sondern haben auch die beiden Nachbarn in der Zeugenaussage vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol nachvollziehbar beschrieben, dass die Wohnung bisher nicht ständig von DD benützt wird, sondern nur wenige Tage immer wieder von DD mit seiner Frau und auch von AA benützt wird. Dass DD (noch) keine sozialen Kontakte hat, bestätigte er auch bei der der letzten Kontrolle am 31.08.2021.

Die entsprechenden Wahrnehmungen der beiden Kinder von AA im Garten wurden von den beiden Zeugen geschildert, ebenso die sonst ständig heruntergezogenen Jalousien, wenn niemand – wie meist – die Wohnung benützt hat. Dass AA auch die Wohnung benützt hat, wenn seine Eltern vor Ort waren, bestätigte er selbst in seiner Einvernahme. AA führte auch aus, dass er die Wohnung nicht als Hauptwohnsitz nutze.

Auch die Feststellungen zur Übersiedelung beruhen auf den Aussagen des Beschwerdeführers, der meinte, dass er die Wohnung bis Mai 2021 voll eingerichtet habe und dann habe der Vater zur Übersiedelung nur mehr die Koffer packen müssen, sonst sei nichts zu übersiedeln gewesen. Er bestätigt jedoch gleichzeitig, dass sein Vater und seine Mutter grundsätzlich gemeinsam in T wohnten, da die Mutter noch zumindest teilweise berufstätig war. Wenn der Vater in der gegenständlichen Wohnung wohnt, war dies auch grundsätzlich mit seiner Frau, wie AA bei seiner Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht bestätigte.

Der Stromverbrauch ergibt sich aus der Mitteilung der PP GmbH mit Schreiben vom 13.04.2022, während die in Beilage ./2 zum Schreiben des Beschwerdeführers vom 02.05.2022 vorgelegte Rechnung nur einen geschätzten Verbrauch von 2.006 kWh mangels Ablesung bzw Bekanntgabe der Zählerdaten ausgewiesen hat, jedoch eben nicht anhand des tatsächlichen Verbrauchs berechnet wurde („Ihr Verbrauch wurde auf Basis von Verbrauchsrichtwerten maschinell errechnet.“ auf Beilage ./2). Diese Vorlage der Urkunde über einen geschätzten – niedrigen - Verbrauch ./2 im Schreiben des Beschwerdeführers vom 02.05.2022, zur Beweisführung, dass die Wohnung nicht benützt werde, wurde wider besseres Wissen vorgelegt, da die Abrechnung der tatsächlichen Verbräuche durch die PP zu diesem Zeitpunkt bereits durchgeführt worden waren und offensichtlich der geschätzte Verbrauch weit geringer war, als der tatsächliche Verbrauch, der dann dem Beschwerdeführer nachverrechnet wurde. Bereits am 10.11.2021 wurde ein intelligentes Messgerät in der gegenständlichen Wohnung eingebaut und in diesem Zuge die Zählerstände bekanntgegeben, auf deren Grundlage die Nachverrechnung erfolgte (siehe dazu auch das Schreiben der PP vom 13.04.2022). Selbst noch in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 06.07.2022 wurde dies nicht richtig dargestellt und behauptet, man könne sich diesen Widerspruch nicht erklären.

Die Rechnungen von Strom-, Wasser etc lauten allesamt auf den Beschwerdeführer, sodass auch insofern kein Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater nachvollziehbar ist. Üblicherweise schließt der Mieter die Energieverbrauchsverträge ab. Da eben auch nicht einmal ein Mietvertrag mit gegenteiliger Regelung vorgelegt werden konnte, konnte ein Mietverhältnis auch deshalb nicht glaubhaft gemacht werden.

Da die Einvernahme des Zeugen und Vaters des Beschwerdeführers weder beantragt noch für notwendig erachtet wurde, insbesondere wegen den durchgeführten Kontrollen und den Gesprächen und Wahrnehmungen des Amtsleiters, und die Mutter des Beschwerdeführers nicht zur Verhandlung erschien, weil sie nach Angaben des Beschwerdeführers den schwer erkrankten Vater des Beschwerdeführers in T pflegt, standen keine Beweise aus und war die Sache entscheidungsreif.

Die Feststellung hinsichtlich des Fahrzeuges des Vaters des Beschwerdeführers ergibt sich aus dessen Angaben gegenüber dem Amtsleiter, wie dies auch in den Aktenvermerken festgehalten wurde. Das Fahrzeug wurde bei den Kontrollen am 08.07.2021, 19.07.2021 und 31.08.2021 jeweils am Besucherparkplatz geparkt, bei den sonstigen Kontrollen nicht, wie dies aus den Aktenvermerken nachvollziehbar zu entnehmen war.

Festgehalten wird zudem, dass der Beschwerdeführer den baupolizeilichen Auftrag vom 02.09.2021, mit dem ihm die weitere Benützung der Wohnung als Freizeitwohnsitz untersagt wurde, ebenfalls nicht bekämpft hat. In diesem unangefochten gebliebenen Bescheid wurde der Sachverhalt, wie er auch dem Tatvorwurf im nun angefochtenen Straferkenntnis inhaltlich ident zugrunde liegt, vollständig aufgezeigt und darauf die Benützungsuntersagung gestützt.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen der Tiroler Raumordnung 2016 (TROG 2016) idF LGBl Nr 116/2020 lauten:

„3. Abschnitt Freizeitwohnsitze§ 13Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. […]“

(10) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.“

„§ 13aStrafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a)einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 7 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

[…]

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,– Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,- Euro zu bestrafen.

(4) Im Fall der unzulässigen Überlassung von Wohnsitzen als Freizeitwohnsitze gilt die Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 als an jenem Ort begangen, an dem sich der betreffende Freizeitwohnsitz befindet.

(5) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 hat der Eigentümer des Wohnsitzes oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte auf schriftliches Verlangen der Behörde binnen einer angemessen festzusetzenden Frist den Nachweis über die Nutzung des betreffenden Wohnsitzes zu erbringen. § 13 Abs. 10 ist sinngemäß auf Organe der Bezirksverwaltungsbehörde anzuwenden.

(6) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 ist die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, Partei und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.“

V.Erwägungen:

Zunächst ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer nicht angelastet wird, wie in der Beschwerde behauptet wird, dass er eine Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 2 TROG 2016 begangen hätte. Es wird ihm daher auch nicht angelastet, dass er die von der Behörde verlangten Angaben im Sinn des Abs 5 leg cit nicht, nicht wahrheitsgemäß oder nicht vollständig gemacht hätte. Dementsprechend sind die Ausführungen, dass verfassungs- und unionswidrig gewonnene Ermittlungsergebnisse verwertet worden wären und eine Selbstbelastungspflicht auferlegt worden wäre, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist auch nicht einmal vorgebracht worden, welche Ermittlungsergebnisse aufgrund von der behaupteten verfassungswidrigen Selbstbelastungspflicht gewonnen worden wären.

In seinem widersprüchlichen Beschwerdevorbringen moniert der Beschwerdeführer gleichzeitig, dass doch gerade die Feststellungen nicht ausreichen würden und die Behörde von Amts wegen weitere Ermittlungen, über einen längeren Zeitraum durchführen müsse. Damit übersieht jedoch der Beschwerdeführer, dass es sich bei diesem Delikt um ein Dauerdelikt handelt und sich ein eventueller langer Tatzeitraum erschwerend auswirken würde. Dem angelasteten Tatbestand ist auch eine Mindestdauer von einem Jahr, wie der Beschwerdeführer behauptet, nicht zu entnehmen.

Eine (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** W und insbesondere der Top * als Freizeitwohnsitz liegt ebenso wenig vor wie eine Feststellung der Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz.

Von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz kann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen feststellbar ist, auch wenn dort gelegentlich berufliche Tätigkeiten ausgeübt werden sollten (VwGH 30.09.2015, Ra 2014/06/0026).

Festzuhalten ist weiters, dass eine Meldung als Hauptwohnsitz die Verwendung der Wohnung als Freizeitwohnsitz unter Hinweis auf § 1 Abs. 6 Meldegesetz nicht ausschließt; die Meldung als Nebenwohnsitz hat nur Indizwirkung (vgl VwGH 12. Juli 2022, Ra 2022/06/0094). Der Hinweis auf die ZMR-Anmeldung eines Hauptwohnsitzes in der gegenständlichen Wohnung durch den Vater des Beschwerdeführers mit 18.08.2021 ist im Übrigen nicht zielführend, als das TROG 2016 in seinem § 13 Abs 1 eine Definition von Freizeitwohnsitzen enthält. Demnach sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden (die in den lit. a bis d des § 13 Abs 1 TROG 2016 angeführten Ausnahmen sind fallbezogen nicht relevant).

Die stärkste persönliche Beziehung besteht im Regelfall zu dem Ort, an dem jemand regelmäßig mit seiner Familie lebt (ständige Rechtsprechung des VwGH: vgl VwGH 23.01.2020, Ra 2019/15/0160; 25.11.2015, 2011/13/0091; 22.3.1991, 90/13/0073). Diese Annahme setzt die Führung eines gemeinsamen Haushaltes sowie das Fehlen ausschlaggebender und stärkerer Bindungen zu einem anderen Ort, etwa aus beruflichen oder gesellschaftlichen Gründen voraus (vgl nochmals VwGH 22.03.1991, 90/13/0073, mwN).

Die vom Beschwerdeführer herangezogene Aussage dieser Rechtsprechung zum Doppelbesteuerungsabkommen (VwGH 25.11.2015, 2011/13/0091), dass bei der Ermittlung des Mittelpunktes der Lebensinteressen regelmäßig nicht nur auf die Verhältnisse eines Jahres, sondern auf einen längeren Beobachtungszeitraum abzustellen sei, bezieht sich auf vgl Philipp/Loukota/Jirousek, Internationales Steuerrecht, Z 4 Tz 11 und damit auf das Thema Doppelbesteuerung. Diese zum Steuerrecht ergangene Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht heranzuziehen, da eine Nutzung bzw die Zurverfügungstellung einer Wohnung als Freizeitwohnung über einen längeren Zeitraum keine Tatbestandsvoraussetzung ist. Vielmehr ist es ausreichend, auch nur einen kurzen Zeitraum, wie dies eben regelmäßig der Fall ist, wie Wochenenden und Urlaubszeiten, ohne eine bestimmte Mindestdauer, heranzuziehen. Ein langer Tatzeitraum kann vielmehr als Erschwerungsgrund gewertet werden.

Bei der Beurteilung, ob eine Freizeitwohnung vorliegt, sind auch Zeiträume umfasst und tatbildlich, in denen eine Wohnung nicht bewohnt wird; der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes ist in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen; dabei handelt es sich um ein Dauerdelikt (vgl VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345; 30.09.2015, Ra 2014/06/0026).

Nach dem normativen Inhalt der genannten Strafbestimmung kommt es ebenso wenig auf einen "monatelangen Leerstand" an, sondern gerade darauf, dass der Wohnsitz im Wesentlichen nur zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird. Wie der VwGH bereits zur wortgleichen Bestimmung des § 12 Abs 1 TROG 2001, wiederverlautbart als TROG 2006, wiederholt ausgesprochen hat, kann insofern von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Einschreiters feststellbar ist; dies gilt auch, wenn er dort gelegentlich seinen Beruf betreffende Tätigkeiten ausüben sollte (vgl zu den auf § 12 TROG 2001 bzw TROG 2006 verweisenden Bestimmungen des § 2 Abs 6 bzw § 2 Abs 8 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 VwGH 26.06.2009, 2008/02/0044; 26.11.2010, 2009/02/0345 und 27.06.2014, 2012/02/0171; sowie sinngemäß vergleichbar zu § 16 Vlbg RPG 1996; VwGH 30.9.2015, Ra 2014/06/0026; 28.06.2021, Ra 2021/06/0056).

Der Ausdruck Freizeitwohnsitz muss im Zusammenhalt mit den jeweils statuierten Ausnahmen und dem Zweck dieser Freizeitwohnsitzregelung dahin ausgelegt werden, dass selbst die kurzfristige Verwendung einer Wohnung, eines Gebäudes oder eines Gebäudeteiles zu den in dieser Bestimmung genannten Zwecken das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes begründet. Der Begriff des Wohnsitzes im Sinne des MeldeG 1991, dem zugrunde liegt, dass eine Unterkunft mit der Absicht begründet wird, dort bis auf weiteres einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen zu haben, somit ein Element einer gewissen Dauer der beabsichtigten Niederlassung in einer Unterkunft enthält, kann bei der Auslegung des Begriffes „Freizeitwohnsitz“ in den angeführten Bestimmungen nicht herangezogen werden (VwGH 23.03.2000, 98/06/0156).

Der Vater des Beschwerdeführers hatte während des Tatzeitraums sogar nach eigenen Angaben zufolge seinen („weiteren“) Hauptwohnsitz in Deutschland und nutzte die Wohnung Top * in W meist nur an Wochenenden und wenige Tage. In der Wohnsitzerklärung zur Anmeldung des Hauptwohnsitzes am 18.08.2022 gab er 170 Tage im Jahr als Aufenthaltsdauer an. Er ist tatsächlich nie von T in die gegenständliche Wohnung in W übersiedelt, sondern wohnte vielmehr nach wie vor am gemeinsamen Wohnsitz mit seiner Ehefrau in T, der weiterhin auch als ein Hauptwohnsitz diente. Er war ebenso wie seine CC noch in T berufstätig, wie er dies selbst angab. Er wohnte daher nach wie vor die meiste Zeit gemeinsam mit seiner berufstätigen Ehefrau in T. Dort war auch weiterhin sein Kfz zugelassen, eine Ummeldung erfolgte nicht. Er selbst gab auch dem Amtsleiter an, dass er zu Erholungszwecken in der Wohnung in W ist, was sich auch durch eine ZMR-Meldung als Hauptwohnsitz nicht ändert. Aus den getroffenen Feststellungen war daher zu schließen, dass die gegenständliche Wohnung Top * nicht zur Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses diente, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken benutzt wurde. Weder der Beschwerdeführer noch DD oder CC, die die Wohnung im Tatzeitraum kurzweilig zu Erholungszwecken nutzten, hatten den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen und –interessen in dieser Wohnung Top * in W.

Die gegenständliche Wohnung wurde daher vom Vater des Beschwerdeführers sowie seiner Ehefrau als Freizeitwohnsitz verwendet und wurde sie zur Nutzung als Freizeitwohnsitz ihnen vom Beschwerdeführer überlassen. Ebenso verwendete der Beschwerdeführer selbst die Wohnung als Freizeitwohnsitz und sohin kurzzeitig zu Erholungszwecken. Der Beschwerdeführer benützte die Wohnung gemeinsam aber auch ohne seine Eltern, wie diese zumindest in der am vorletzten Wochenende vor der Kontrolle am31.08.2021, sohin von 20. bis 22.08.2021 der Fall war.

Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass im Tatzeitraum weder der Beschwerdeführer noch eines seiner Familienmitglieder, insbesondere auch nicht sein Vater einen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung hatte. Mag auch der Vater des Beschwerdeführers eine Anmeldung als Hauptwohnsitz am 18.08.2021 durchgeführt haben, so konnte mangels sonstiger Anhaltspunkte für einen Hauptwohnsitz ein solcher nicht angenommen werden. Er hat selbst bei der ZMR-Anmeldung angegeben, dass er nur eine Aufenthaltsdauer von 170 Tagen im Jahr in dieser Wohnung plant, den Rest in der ehelichen Wohnung in T mit seiner Frau verbringen wird und noch Reisen in die Schweiz zu Verwandten seiner Frau plant. Er verwendete die Wohnung im Tatzeitraum zu Erholungszwecken, wie er dies auch bei den Kontrollen des Amtsleiters mitteilte. Erst aufgrund des gegenständlichen Verfahrens ist offensichtlich eine Anmeldung des weiteren Hauptsitzes in dieser Wohnung erfolgt und wurde auch die Wohnung in T als weiterer Hauptwohnsitz belassen, wie sich dies auch aus seiner Anmeldung „weiterer Wohnsitz“ anstelle von „Nebenwohnsitz“ unzweifelhaft ergibt. Er meldete dementsprechend auch seinen Pkw nicht um, was gleichermaßen zum Ausdruck bringt, dass er sich nicht hauptsächlich in Österreich aufhalten wollte. Der Beschwerdeführer stellte seinem Vater und seiner Mutter die gegenständliche Wohnung zur Verwendung als Freizeitwohnsitz zu Verfügung.

Zusammenfassend ist die Würdigung der vorliegenden Umstände, wonach die gegenständliche Wohnung nicht der Befriedigung eines dauernden Wohnbedarfes des Beschwerdeführers, von DD oder von CC dient und kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers, seines Vaters oder seiner Mutter in dieser Wohnung in W vorliegt, nicht zu beanstanden. Dass der Beschwerdeführer oder einer seiner Elternteile ganzjährig die gegenständliche Wohnung in W dauerhaft als Lebensmittelpunkt nutzen würden, ergab sich gerade nicht.

Im Übrigen setzte sich der Verwaltungsgerichtshof mit der unionsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit sowie der Dienstleistungsfreiheit in Zusammenhang mit Freizeitwohnsitzen bereits mehrfach auseinander (vgl zur Frage der Kapitalverkehrsfreiheit VwGH 16.12.2021, Ra 2018/06/0262, Rn 14 bis 16; zur Frage der Dienstleistungsfreiheit VwGH 21.01.2021, Ra 2020/06/0327 und 0328, Rn 8, jeweils mwN). Die Beschränkung der Zulässigkeit von Freizeitwohnsitzen, um in Gemeinden eine dauerhaft ansässige Bevölkerung in einem bestimmten Ausmaß zu sichern, ist nach der Judikatur des EuGH unionsrechtlich grundsätzlich nicht bedenklich (vgl EuGH 05.03.2002, C-515/99 Reisch ua; EuGH 01.06.1999, C-302/97 Konle). Dass die konkrete Ausgestaltung der Freizeitwohnsitzregelung zur Erreichung der öffentlichen Zielsetzung der Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit einer Gemeinde nicht geeignet ist, ist auch nicht ersichtlich (VwGH 23.06.2010, 2008/06/0200; VwGH 11.01.2012, 2010/06/0073).

Sohin ist richtig, dass der Beschwerdeführer objektiv den Tatbestand des § 13a Abs 1 1. Fall TROG 2016 verwirklicht hat, indem er die Wohnung selbst als Freizeitwohnsitz verwendete und gleichzeitig jedoch auch den Tatbestand des § 13a Abs 1 2. Fall TROG 2016, indem er die Wohnung DD und CC zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überließ. Eine Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz ist weder bewilligt noch zulässig.

Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinem Erkenntnis vom 26.11.2010, Zl. 2009/02/0345, zur insoweit vergleichbaren Rechtslage des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 (TGVG 1996) aus, dass bei der Beurteilung, ob eine Freizeitwohnung vorliegt auch Zeiträume umfasst und tatbildlich seien, in denen eine Wohnung nicht bewohnt werde; der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes sei in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen; dabei handle es sich um ein Dauerdelikt (VwGH zur vergleichbaren Rechtslage des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 - TGVG 1996 -, übertragbar auf die Bestimmung des § 13a TROG 2016: 26.11.2010, Zl. 2009/02/0345).

Nach der ständigen Rsp des VwGH kann von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers bzw der anderen Nutzer und Mieter feststellbar ist, auch wenn er dort gelegentlich seinen Beruf betreffende Tätigkeiten ausüben sollte (vgl das VwGH 27.06.2014, 2012/02/0171). Daher steht hier aufgrund der Feststellungen unzweifelhaft das tatbestandmäßige Verhalten der Verwendung des Anwesens als Freizeitwohnsitz durch den Beschwerdeführer und seine Familie (§ 13a Abs 1 lit a erster Fall TROG 2016) aber auch zu anderen Zeitpunkten im Tatzeitraum, wenn sie die Wohnung nicht selbst nutzten, die Überlassung zur Nutzung des Anwesens als Freizeitwohnsitze an andere Personen, konkret an CC und DD (§ 13a Abs 1 lit a zweiter Fall TROG 2016) fest. Alle das Anwesen nutzenden Personen verwendeten es als Freizeitwohnsitz zur Erholungs- und Freizeitzwecken.

Gemäß § 22 Abs 1 VStG sind, wenn jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt, die Strafen nebeneinander zu verhängen. Nach § 22 Abs 2 leg cit gilt dasselbe bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen. Es gilt für alle Fälle der echten Ideal- und Realkonkurrenz das Kumulationsprinzip (zB VfSlg 3915/1961; VwSlg 6932 A/1966; . Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer mehrere selbständige (unterschiedliche) Taten und damit mehrere Verwaltungsübertretungen des § 13a Abs 1 lit a TROG 2016 (echte Realkonkurrenz) gegangen.

Die Strafenkumulierung ergibt sich schlicht als Folge des Umstands, dass beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen für jedes (selbstständig verwirklichte) Delikt eine eigene Strafe zu verhängen ist (zB VwGH 29.06.1992, 90/04/0174) und das Gesetz diesbezüglich keine Anrechnungsregel (etwa iSd des Absorbtionsprinzips gem § 28 StGB) vorsieht. Hier hat der Beschwerdeführer durch die Verwendung selbst als Freizeitwohnsitz, aber durch die Überlassung der Wohnung als Freizeitwohnsitz an seinen Vater und seine Mutter die Bestimmung des § 13a Abs 1 lit a (erster und zweiter Fall) TROG 2016 übertreten und ist daher auch zusätzlich gem der Strafbestimmung in § 13a Abs 3 TROG 2016 (jeweils) zu bestrafen, da hier eine echte Idealkonkurrenz zwischen den Delikten vorliegt. Er erfüllte durch diese Tat (gleichzeitig) mehrere Straftatbestände, er verwirklicht also eine Tat, die „unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt“ (§ 22 Abs 2 HS 2 VStG).

Dagegen ist dem Beschwerdeführer dahingehend zuzustimmen, dass die Überlassung der Wohnung an seinen Vater (Spruchpunkt 2) und an seine Mutter (Spruchpunkt 3) den objektiven Tatbestand nur einer Verwaltungsübertretung (§ 13a Abs 1 lit a 2. Fall TROG 2016) erfüllt und nicht als zwei Verwaltungsübertretungen zu werten sind. Nur durch das Faktum, dass die Wohnung mehr als einer Person als Freizeitwohnsitz zur Verfügung gestellt wird, führt nicht zu einer Kumulierung.

Die Nutzung der gegenständlichen Wohnung mehrmals zu dem unzulässigen Zweck der Freizeitwohnnutzung beginnend mit 21.05.2021, ab dem Zeitpunkt der Meldung durch den Nachbarn, bis zur Kontrolle am 31.08.2021, wirft jedenfalls keine rechtlichen Bedenken aufgrund der Feststellungen auf. Soweit der 31.08.2021 als zulässiges Tatzeitende bekämpft und dies mit der Hauptwohnsitzbegründung am 18.08.2021 durch den Vater Beschwerdeführer argumentiert wird, ist auf die Feststellung der Freizeitwohnnutzung des Vaters zu verweisen, da melderechtliche Aspekte nur eine Indizienwirkung für die Verwendung einer Wohnung liefern, jedoch allein aus diesem Umstand einer solchen Meldung nicht zwingend auf eine tatsächliche dauerhafte Wohnnutzung zu schließen war.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Mit den Ausführungen zur Unkenntnis der übertretenen Verwaltungsvorschrift bzw einer falschen Beratung konnte dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, zumal keine falsche rechtliche Beratung der zuständigen Behörde nachgewiesen wurde. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschuldigt nämlich gemäß § 5 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte; die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073). Um sich auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen; es ist nämlich Sache der Partei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (VwGH 26.06.2019, Ro 2018/03/0047). Derjenige, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle über die geltende Rechtslage zu erkundigen, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (VwGH 27.04.2017, Ro 2016/02/0020).

Im Kaufvertrag wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass kein Freizeitwohnsitz geschaffen werden darf. Trotzdem nutzten sowohl er als auch DD und CC die Wohnung als Freizeitwohnsitz. Und trotz weiterer Hinweise dieser Regelungen durch den Amtsleiter und der angekündigten und durchgeführten Kontrollen, hat der Beschwerdeführer die Wohnung als Freizeitwohnsitz verwendet und seinen Eltern zur Nutzung als Freizeitwohnsitz zur Verfügung gestellt. Dass der Vater die Wohnung als Hauptwohnsitz nutzen wolle und daher vom Beschwerdeführer gemietet habe, konnte nicht bewiesen werden, sondern musste als Schutzbehauptung gewertet werden.

Dem Beschwerdeführer ist sohin vorsätzliches Verhalten anzulasten, da er wusste, dass eine Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz bzw die Überlassung zur Verwendung als Freizeitwohnsitz nicht erlaubt war und ist.

Gemäß § 19 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe zum einen die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und zum anderen die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und allfälligen Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 1 TROG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu Euro 40.000,00 zu bestrafen.

Schutzzweck des Verbots der Verwendung bzw Überlassung zur Nutzung als Freizeitwohnsitz ohne entsprechende Berechtigung ist die Gewährleistung von leistbarem Wohnraum für die Wohnbevölkerung in Tirol.

Der Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung ist durchaus erheblich. Das Hintanhalten der unzulässigen Verwendung von Objekten als Freizeitwohnsitze ist zur Sicherstellung der Einhaltung der raumplanerischen Vorgaben, insbesondere für das Ziel des sparsamen Umganges mit Grund und Boden angesichts der in Tirol eingeschränkten Gebiete, die als Dauersiedlungsraum nutzbar sind, von besonderer Bedeutung. Diesen Schutzinteressen hat der der Beschwerdeführer in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Bezüglich des Verschuldens war – wie schon ausgeführt – von Wissentlichkeit auszugehen.

Auskünfte zu den Einkommen- und Vermögensverhältnissen und etwaigen Sorgepflichten des Beschwerdeführers liegen nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war daher eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte.

Der Beschwerdeführer ist unbescholten, was mildernd zu werten war. Erschwerend ist jedoch der lange Tatzeitraum von mehreren Monaten und die wissentliche, und damit vorsätzliche Tatbegehung zu berücksichtigten. Die Vorlage von geschätzten Stromrechnungen, im Gegensatz zu tatsächlich abgelesenen und abgerechneten Stromrechnungen sowie die Behauptung eines Mietvertrags zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater, von dem der Vater jedoch bis zum Schluss der Kontrollen nichts wusste und auch der Beschwerdeführer keine Details und insbesondere nicht vorlegen konnte, führten dazu, den Ausführungen des Beschwerdeführers keinen Glauben schenken zu können. Vielmehr versuchte der Beschwerdeführer dadurch das Gericht in die Irre zu führen. Eine Aufklärung zum Sachverhalt durch eine angeblich verfassungswidrig erwirkte Preisgabe von Informationen, wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ausführt, kann jedenfalls nicht erkannt werden.

Zu Spruchpunkt 1. war sohin als schuld- und tatangemessen sowie aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen erforderlich zu betrachten und daher bei dem anzuwendenden Strafrahmen bis zu EUR 40.000,-, sohin 10% der Höchststrafe, zu bestätigen.

Dies ist auch bei Spruchpunkt 2 der Fall: Nach Ansicht des Gerichts liegt – insbesondere aufgrund der ausdrücklichen Erklärungen im Kaufvertrag, keinen Freizeitwohnsitz zu schaffen, und den mehrfachen Hinweisen des Amtsleiters des Verbots vor Durchführung der Kontrollen, dass ein solcher nicht geschaffen werden darf – jedenfalls aufgrund der wissentlichen Tatbegehung eine schuld- und tatangemessene Bestrafung, die jedenfalls aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen erforderlich ist.

Zusammenfassend haben sich mit Bedachtnahme auf all diese Strafzumessungsgründe gegen die von der Verwaltungsstrafbehörde verhängten Strafen zu Spruchpunkt 1 sowie 2 unter entsprechender Berichtigung des Spruchs keine Bedenken ergeben. Eine Bestrafung in der festgesetzten Höhe mit Euro 4.000,00 – sohin unter Ausschöpfung des gesetzlichen Strafrahmens von Euro 40.000,00 mit nur 10% - war mit Blick auf den Schuld- und Unrechtsgehalt der Übertretung jedenfalls gerechtfertigt. Schließlich war die Tatbegehung in einem Zeitraum von fast einem halben Jahr als erschwerend in beiden Fällen zu berücksichtigen.

Eine weitere Herabsetzung aus spezialpräventiven Erwägung konnte jedoch nicht als angebracht erachtet werden, da aufgrund generalpräventiver Überlegungen eine Bestrafung in der vorgesehenen Höhe erforderlich erschien. Zum Hintanhalten der Schaffung illegaler Freizeitwohnsitze und zur Vorkehrung, dass der lokalen Wohnbevölkerung leistbarer Wohnraum zur Verfügung steht, muss ein derartiger Verstoß zur Erreichung dieser Ziele auch der Allgemeinheit klargemacht werden. Es muss daher auch anderen Personen die besondere Bedeutung der vom Beschwerdeführer übertretenen Verwaltungsvorschriften aufgezeigt werden, ebenso, dass Verstöße gegen die bestehenden Freizeitwohnsitzregelungen in Tirol effizient verfolgt und geahndet werden.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, das Strafverfahren wäre gemäß § 45 Abs 1 zweiter Satz VStG mit einer Ermahnung zu beenden gewesen, wird darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall keine Voraussetzungen einer Ermahnung vorliegen (vgl etwa VwGH 22.2.2022, Ra 2022/06/0009, Rn 6, mwN). Dass die Frage der Strafbemessung in der Höhe von € 4.000,00 angesichts einer möglichen Geldstrafe bis zu € 40.000,00 im vorliegenden Fall unvertretbar gelöst worden wäre, konnte nicht erkannt werden (vgl VwGH 12.07.2022, Ra 2022/06/0094).

Da ein Strafrahmen bis zu EUR 40.000,- festzusetzen war, ohne Mindeststrafe, war sohin der Antrag nach § 20 VStG zur Unterschreitung der Mindeststrafe nicht nachvollziehbar und unbegründet.

Hinsichtlich Spruchpunkt 3 war das Straferkenntnis zu beheben, da die beiden Übertretungen in Spruchpunkt 2 und 3 zusammenzufassen waren und es sich um eine Verwaltungsübertretung handelt.

Der ausgesprochene Kostenbeitrag stützt sich auf § 52 VwGVG.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Drin Müller

(Richterin)