Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/39/2926-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.39.2926.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Drin Mair über die Beschwerde des AA, Adresse 1, Top *, **** Z/W, vertreten durch BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 20.09.2021, ***, betreffend eine Übertretung nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen, dies mit der Maßgabe, dass die relevante Gesetzesbestimmung mit Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 (WV) idF LGBl Nr 116/2020, zu lauten hat.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 800,00 zu leisten

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 29.09.2021, ***, wurde dem Beschwerdeführer wie folgt zur Last gelegt:

„…

Datum/Zeit: 21.05.2021 – 31.08.2021

Ort: **** Z, Adresse 1, *

Sie haben die Wohnung in **** Z, Adresse 1 Top *, zumindest im angeführten Tatzeitraum unerlaubt als Freizeitwohnsitz genutzt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung im Sinne des § 13 Abs 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinne des § 13 Abs 7 erster Satz vorgelegen ist. Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalte während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift (en) verletzt:

§ 13a Abs 1 lit a und Abs 3 iVm § 13 Abs 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl 101/2016“

Wegen dieser Verwaltungsvorschrift wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 13a Abs 3 TROG 2016, LGBl Nr 101/2016, eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 4.000,00, im Uneinbringlichkeitsfall 1 Tag 10 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.

In der gegen dieses Straferkenntnis gerichteten Beschwerde wird vorgebracht, dass der Beschwerdeführer seit 18.08.2021 seinen Hauptwohnsitz polizeilich an der Adresse in Z gemeldet habe, die Unterstellung sogar des Rumpfmonats August 2021 als Deliktszeitraum wenig nachvollziehbar erscheine.

Der Beschwerdeführer habe erst vor kurzem seinen Lebensmittelpunkt in Z begründet. Die Wohnung wäre von dessen Sohn CC käuflich erworben worden, seither an den Beschwerdeführer zuerst mündlich, mit dem Zeitpunkt dessen Hauptwohnsitznahme mit urkundlichem Mietvertrag vom 18.08.2021 für 5 Jahre vermietet worden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergäbe sich – unabhängig vom maßgeblichen Materiengesetz – der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen einer Person aus dem Gesamtbild der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, wobei das Überwiegen der Beziehungen zum einen oder anderen Staat den Ausschlag gäbe. Unter persönlichen Beziehungen seinen all jene zu verstehen, die einen Menschen aus in seiner Person liegenden Gründen (Anm: Hervorhebung im Original) mit jenem Ort verbinde, an dem er seinen Wohnsitz habe.

Die belangte Behörde habe offenbar die Maßfigur eines Menschen vor Augen, der sich unverzüglich nach Bezug der Wohnung und Wohnsitznahme daran schicke, sich in Vereinen zu engagieren bzw sich im Dorfleben zu betätigen. Die belangte Behörde verkenne, dass sich nach oben bezogener Rechtsprechung die persönliche Beziehung eines Menschen allein aus den „in seiner Person liegenden Gründen“ ergäbe. Es wäre somit allein Sache des Beschwerdeführers und dessen Präferenz, ob er sich lieber zurückziehe und in Ruhe an seinem Wohnsitz aufhalte oder das Vereinsleben der Zurückgezogenheit vorziehe.

Der Beschwerdeführer habe sich dazu entschieden, seinen „Lebensabend“ in Z zu verbringen. Dass sich aufgrund der Corona-Pandemie insbesondere für den betagten Beschwerdeführer, der zudem unter Diabetes leide und damit als Hochrisikoperson einzustufen sei, Verzögerungen ergeben hätten, könne diesem nicht angelastet werden. Der Beschwerdeführer habe daher in dieser Zeit persönliche Kontakte generell gemieden und meide diese nach wie vor. Aufgrund dieses Gesundheitsrisikos habe er zunächst auch in räumlicher Nähe zu seinem Vertrauensarzt in Deutschland verbleiben wollen, weshalb er erst mit der 2. Corona-Schutzimpfung und Erreichen der Vollimmunisierung Ende Mai 2021 überhaupt wieder unter Leute gegangen sei. Zum Teil hätten sich auch juristische Einreisehindernisse ergeben, wäre noch im Zeitraum vom 23.04.2021 bis 30.06.2021 die sogenannte „Bundesnotbremse“ (viertes Gesetze zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite) in Deutschland in Geltung gewesen, wären die Einreiseregelungen nach Österreich insbesondere für den Beschwerdeführer alles andere als transparent gewesen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer bereits zu diesem Zeitpunkt seine überwiegende Zeit in Z verbracht, da hier der Erholungswert für den Beschwerdeführer höher gewesen wäre. Im Hinblick auf den Mittelpunkt der wirtschaftlichen Interessen sei der Beschwerdeführer als Pensionist völlig ortsungebunden.

Zusammenfassend sei somit die Annahme, der Mittelpunkt des Beschwerdeführers wäre nicht in Österreich gelegen, spekulativ und schlicht unzutreffend.

Die Anlastung einer vorsätzlichen, zumindest aber einer bedingt vorsätzlichen Tatbegehung sei ein unzulässiger Zirkelschluss vom festgestellten objektiven Tatbild auf die subjektive Tatseite.

Notwendige Tatsachenfeststellungen und deren Untermauerung durch konkrete Beweisergebnisse seien in diesem Punkt unterlassen worden, wobei gerade § 13 Abs 2 TROG 2016 nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers wirken dürfe und sich folglich durch Nichtbeachtung dieser gesetzlich auferlegten Mitwirkungspflicht keine für den Beschwerdeführer nachteilige Situation ergeben dürfe.

Es entspräche ständiger Judikatur, dass bei der Ermittlung des Lebensinteresses regelmäßig nicht nur auf die Verhältnisse eines Jahres, sondern auf einen längeren Beobachtungszeitraum abzustellen sei. Dabei sei die Frage der Dauer dieses Beobachtungszeitraumes stets einzelfallabhängig – gegenständlich sei der aufgrund seines Alters und insbesondere seiner Diabetes-Erkrankung als Risikopatient geltende Beschwerdeführer nicht nur tatsächlich in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt gewesen, sondern insbesondere auch aufgrund der Präsenz seines Vertrauensarztes in Deutschland örtlich gebunden gewesen. Die Corona-Pandemie sei im Vergleich mit Österreich in Deutschland zeitversetzt später abgeflaut. Grenzübertritte wären aber auch danach aufgrund des unübersichtlichen Regelwerks abschreckend gewesen. Der Zuzug des Beschwerdeführers in seine Miet-Wohnung sei dadurch verzögert worden. Der Beschwerdeführer habe sich bewusst aufgrund der für andere aber insbesondere auch für ihn selbst bedrohlichen Pandemie-Situation zur Zurückgezogenheit entschieden, was ihm seitens der belangten Behörde nunmehr zum Vorwurf gemacht werde. Die behördlichen Ermittlungen seien insofern einseitig und nicht aussagekräftig, zumal mit dem angeblichen Tatzeitraum von 21.05.2021 bis 31.08.2021 ein viel zu kurzes und keinesfalls aussagekräftiges Zeitfenster gewählt worden sei, um rechtlich relevante Rückschlüsse auf den Mittelpunkt der Lebensinteressen des Beschwerdeführers treffen zu können.

Vorgehalten wird, dass auf Grundlage des § 13a Abs 2 TROG 2016 – näher dargelegt - eine verfassungswidrige Gewinnung von Beweisergebnissen erfolgt sei, was ein Beweisverwertungsverbot sowie die Nichtigkeit des angefochtenen Bescheides zur Folge habe, ebenso liege ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vor.

Die Erhebungen durch den Amtsleiter der Gemeinde W, wovon unzählige Aktenvermerke zeugen würden, und insbesondere die erfolgten Befragungen, welche stets unter dem Damoklesschwert des offensichtlich verfassungswidrigen § 13 a Abs 2 TROG 2016 gestanden seien, hätten verfassungswidrig erhobene Ermittlungsergebnisse dargestellt, die einer Verwertung durch die belangte Behörde nicht zugänglich seien.

Gegenständlich sei es somit vor dem Hintergrund der Geltung des § 13a Abs 2 TROG 2016 zu selbstbelastenden Angaben durch den Beschwerdeführer gekommen, die auch offen der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt würden. Damit seien aber verfassungs- und unionsrechtswidrig gewonnene Beweisergebnisse verwendet worden, was die Nichtigkeit des durchgeführten Verfahrens begründe.

Die Strafhöhe sei unangemessen. Unberücksichtigt geblieben wäre auch das Nichtvorliegen eines Erschwerungsgrundes und das Vorliegen der bisherigen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers. Zudem habe der Beschwerdeführer im Ermittlungsverfahren wesentlich zur Feststellung des Sachverhaltes beigetragen, worin ein weiterer Milderungsgrund gelegen sei. Somit würden die Milderungsgründe deutlich überwiegen, weshalb jedenfalls das Privileg der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG zuzubilligen gewesen wäre.

II.Sachverhalt:

Die verfahrensgegenständliche Wohnung Top * steht im Eigentum des CC (Sohn des Beschwerdeführers), laut Beschwerdevorbringen – jedoch nicht nachgewiesen – wäre die Wohnung an den Beschwerdeführer vermietet worden. Der Beschwerdeführer ist seit dem 18.08.2021 mit Hauptwohnsitz an dieser Wohnung gemeldet.

Bei behördlich durchgeführter Kontrollen am 22.06.2021, 28.06.2021, 29.06.2021, 06.07.2021, 27.07.2021, 26.08.2021 und 30.08.2021 wurde der Beschwerdeführer an der Wohnung nicht angetroffen, dies wurde in entsprechenden Aktenvermerken vom gleichen Tag festgehalten. Bei Kontrollen am 08.07.2021, 19.07.2021 und 31.08.2021 war der Beschwerdeführer in der Wohnung anwesend. Auch darüber wurden entsprechende Aktenvermerke vom amtshandelnden Gemeindeorgan angelegt. Die Aktenvermerke wurden am selben Tag des jeweiligen Kontrolltages angelegt.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einschau in den behördlichen Strafakt.

Am 03.11.2022 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführt. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau blieben ebenso wie der Sohn des Beschwerdeführers, CC, der Verhandlung entschuldigt fern. Über Beweisantrag des Beschwerdeführers wurde die Aussage des CC im (verbundenen) Verfahren zu Zlen *** und *** in der Verhandlung verlesen. Ebenso verlesen wurde über Antrag des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung die im verbundenen Verfahren getätigte Zeugenaussage des DD (ständiger Bewohner der Wohnanlage). Als Zeugen einvernommen wurden in der Verhandlung EE von der Gemeinde W, dieser führte die Kontrollen an der Wohnung Top * durch, sowie FF, seit Dezember 2019 ständiger Bewohner der direkt neben Top * liegenden Wohnung Top *.

Der Zeuge EE war in seinen Aussagen glaubwürdig und in sich widerspruchsfrei, in gleicher Weise auch der Zeuge FF, welcher in seiner Vernehmung vor dem Landesverwaltungsgericht in Bezug auf die Wohnnutzung des benachbarten Top * angab, dass dort „quasi nie jemand da sei“. Dies habe auch für den Tatzeitraum gegolten, Bewegungen hätten, wenn überhaupt, hauptsächlich am Wochenende stattgefunden, es wären immer verschiedene Personen in der Wohnung gewesen. Die Wahrnehmung seien ihm aufgrund der geringen Größe der Wohnanlage sowie aufgrund der Lage seiner Wohnung unmittelbar neben Top * eindeutig möglich gewesen, die Gärten lägen nebeneinander, auch jedes Öffnen und Schließen von Außentüren in der Nachbarwohnung wäre dort eindeutig wahrnehmbar. Er habe – wie auch schon im Tatzeitraum - als Polizist Schichtdienst, befände sich daher zu den unterschiedlichsten Tag- und Nachtzeiten an seiner Wohnung, im August 2021 sei er erinnerlich vom 16.08. bis zum 26.08. auf Urlaub gewesen. Er glaube, dass ein Gärtner angestellt sei, eine Putzfrau – der Zeuge konnte diese über Befragung durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers genau beschreiben - komme alle zwei Wochen. Der Briefkasten des Top * wäre nie voll gewesen, er nehme eine allfällige Entleerung durch die Putzfrau an, habe dies jedoch – über Nachfrage durch den Rechtsvertreter - selbst nie gesehen. Schriftliche Aufzeichnungen über Anwesenheiten in Top * habe er nicht gemacht. Im Hinblick auf das Autokennzeichen des Beschwerdeführers könne er keine Aussagen machen, jedoch handle es sich beim Fahrzeug des Beschwerdeführers um einen dunklen BMW, einen SUV.

Geringfügige Differenzen in den Aussagen des Zeugen EE und des Zeugen FF ergaben sich im Hinblick auf den Inhalt eines zwischen diesen geführten Gespräches am 21.05.2021 (festgehalten in einem Aktenvermerk) lediglich zur Frage, wer bzw in welcher Weise initiativ für die Einleitung des Verfahrens zeichnete, welcher Umstand jedoch für die maßgebliche Feststellung einer unzulässigen Freizeitnutzung der Wohnung nicht von Belang ist und auch die Glaubwürdigkeit der Zeugen in ihren Aussage zum maßgebenden Sachverhalt nicht zu erschüttern vermag. Ebensowenig von Relevanz für die festgestellte tatsächliche Wohnnutzung erweist sich die vom Rechtsvertreter aufgeworfenen Frage der zeitlichen Einordnung eines weiteren am 21.05.2021 geführten Gesprächs des Zeugen EE mit einer Kollegin über zum Sachverhalt bestehende Umstände.

Das Fahrzeug des Beschwerdeführers ist insbesondere aufgrund eigener Angaben des Beschwerdeführers aktenkundig, es handelt sich dabei um einen BMW, SUV, schwarz, amtliches Kennzeichen ***. Das Fahrzeug wurde bei den Kontrollen am 08.07.2021, 19.07.2021 und 31.08.2021 jeweils am Besucherparkplatz festgestellt, dies wurde in den jeweiligen Aktenvermerken festgehalten und ist für den 08.07.2021 auch bildlich nachgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist zur mündlichen Verhandlung (entschuldigt) nicht erschienen, dessen spätere Einvernahme bzw eine Einvernahme per Videoschaltung wurde nicht beantragt. Es war daher auf dessen Verantwortung im Zuge des strafbehördlichen Verfahrens sowie die Verantwortung des Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung zurückzugreifen und mit den weiteren Akten- bzw Ermittlungsergebnissen beweiszuwürdigen.

In den zu den Lokalaugenscheinen am 08.07.2021, 19.07.2021 und 31.08.2021 durch den Zeugen EE angefertigten Aktenvermerken ist wie folgt festgehalten:

Aktenvermerk zum Lokalaugenschein vom 08.07.2021: „…. Herr AA öffnete die Wohnungstür und ließ mich in die Wohnung. …. Herr AA gab an, dass er schon vor dem letzten „Corona-Lockdown“, also vor dem November 2020 mehrmals in Z war. Es gab zwar auch bei seiner Wohnung Mängel, aber dies ließen dennoch eine Wohnnutzung zu. Nach dem letzten Lockdown, also ab Mai 2021, war er bisher nur zweimal in Z und bewohnte die gegenständliche Wohnung. Er und seine Frau gaben selbst an, dass sie die Wohnung zu Erholungszwecken nutzen. Es ist selbständiger Spengler, hat also ein Spenglerunternehmen, und ist nach wie vor öfters im Unternehmen tätig. Er hat noch mehrere Wohnungen in V bzw Raum V. … Weiters teilte er auf Nachfrage mit, dass der BMW, der auf dem Besucherparkplatz abgestellt ist, ihm gehört.“

Aktenvermerk zum Lokalaugenschein vom 19.07.2021: „… Besucherparkplatz …. Dort stand auch der PKW von Herrn AA. … Es wurde dann um 16.36 Uhr bei der Wohnungstür Top * geläutet. Herr AA öffnete nach einmal Läuten die Tür. Er war diesmal unfreundlich und eher kurz angebunden. Auf Nachfrage teilte er mit, dass er mit seiner Frau hier ist. …. Herr AA wird sich nächste Woche hier mit Hauptwohnsitz anmelden. …..“

Aktenvermerk zum Lokalaugenschein vom 31.08.2021: „… Es wurde bei der Anlage neben der Haupteingangstür bei Top * geläutet. Herr AA kam zum Haupteingang und öffnete diesen. Er sagte, dass er mit seiner Frau hier ist und diese in der Wohnung schläft. Auf Nachfrage gab er an, dass seine Frau, GG, an der Adresse ***** V, Adresse 3, wohnt und dort mit Hauptwohnsitz gemeldet ist. Diese Wohnung „gehört“ seiner Frau. Herr AA ist hin und wieder allein in Z, da seine Frau noch im Unternehmen seines Sohnes tätig ist. … Die Frage nach ev. Freunden oder Bekannten in Z verneint er, dies müsse erst „aufgebaut“ werden. …. Auf dem Besucherparkplatz stand sein PKW, BMW, mit dem deutschen Kennzeichen ***. ….“

Den Inhalten dieser drei Aktenvermerke, welche in der mündlichen Verhandlung wörtlich verlesen und vom Zeugen EE inhaltlich nochmals glaubwürdig ausdrücklich bestätigt wurden, hielt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gänzlich nicht entgegen, ebensowenig dem Umstand der Abwesenheiten des Beschwerdeführers von der Wohnung zu den übrigen Kontrollzeitpunkten. Auch schon in der Beschwerde wurde diesen vermerkten Gesprächsinhalten der Sache nach nicht entgegengetreten, dabei auch hier insbesondere nicht der protokollierten eigenen Äußerung des Beschwerdeführers im Zuge des Lokalaugenscheins vom 08.07.2021 gegenüber dem behördlichen Organ, „die Wohnung nur zu Erholungszwecken zu nutzen“ und „nach dem letzten Lockdown ab Mai 2021 bisher nur 2x in Z gewesen zu sein“.

Zur konkreten Art der Wohnnutzung gab bereits die Rechtsvertretung JJ, damals in Vertretung des Sohnes des Beschwerdeführers, in ihrer Eingabe vom 13.07.2021 an die Baubehörde in inhaltsgleicher Weise zur Nutzung der Wohnung durch den Beschwerdeführer an, dass „laut Information seines Mandanten die gegenständliche Wohnung von ihm angeschafft wurde, damit sein Vater AA dort zukünftig seinen Lebensmittelpunkt als Pensionist einnehmen kann. Aufgrund der Corona- Situation sowie des gesundheitlichen Zustandes von Herrn AA, welcher Diabetiker ist, war es diesem aber bis jetzt aufgrund der Reisebeschränkungen und der fehlenden Corona-Schutzimpfung nicht möglich, die gegenständliche Wohnung regelmäßig zu besuchen und seinen Hauptwohnsitz dort einzunehmen. Zumal nun aber die Grenzen wieder offen sind und Herr AA sich aus gesundheitlichen Gründen dazu im Stande sieht, wird dieser nun die Hauptwohnsitzmeldung kurzfristig vor Ort vornehmen.“

Dieser Inhalt des Schreibens ist sowohl im angefochtenen Straferkenntnis wörtlich wiedergegeben und wurde auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol auf dieses Schreiben hingewiesen. Weder in der Beschwerde noch in der Verhandlung wurde der Aussage in diesem Schreiben inhaltlich entgegengetreten.

In seiner Rechtfertigung vom 17.09.2021 zum konkreten Tatvorwurf einer unzulässigen Freizeitwohnsitznutzung im Rahmen des verwaltungsstrafrechtlichen Verfahrens hielt der zwischenzeitlich ebenfalls durch die JJ vertretene Beschwerdeführer zwar die (zwischenzeitlich erfolgte) Meldung seines Hauptwohnsitzes an der gegenständlichen Wohnung und seinen dortigen tatsächlichen Lebensmittelpunkt vor, wiederholte aber seine Aussagen zur „Vorgeschichte des Eigentumserwerbs“ in gleichem Inhalt, als danach „Herr AA bereits vor der Corona-Pandemie beabsichtigt hatte, in der gegenständlichen Wohnung seinen Lebensmittelpunkt als Pensionist zu begründen. Aufgrund der Corona-Situation sowie des gesundheitlichen Zustandes von Herrn AA, welcher Diabetiker ist, war es diesem aber lange nicht möglich, eine Hauptwohnsitzanmeldung durchzuführen sowie die gegenständliche Wohnung regelmäßig zu besuchen und seinen Hauptwohnsitz dort einzunehmen.“

Auch in der Beschwerde gegen das Straferkenntnis werden nochmals die Umstände von Verzögerungen einer ständigen Wohnsitznahe aufgrund der Coronasituation, Krankheit und Gesundheitsrisiko, Verbleib bzw örtliche Gebundenheit des Beschwerdeführers in der Nähe seines Vertrauensarztes in Deutschland sowie Einreisehindernissen nach Österreich betont und vorgebracht.

Der Zeuge EE bestätigte die zu den diversen Kontrollen von ihm festgehaltenen Kontrollergebnisse glaubhaft und gab in der mündlichen Verhandlung in gleicher Weise glaubhaft und seitens des Rechtsvertreters unwidersprochen geblieben bzw nicht in Zweifel gezogen an, sich mit dem Beschwerdeführer im Zuge der Kontrollen über die Freizeitwohnsitzproblematik unterhalten zu haben, wobei sich ein derartiges Gesprächsthema im Rahmen von einschlägig durchgeführten Kontrollen zur Wohnnutzung als nach den allgemeinen Lebenserfahrungen nachvollziehbar und erwartbar auch von selbst erklärt.

Der beweiswürdigend zu ziehende Schluss einer (unzulässigen) Freizeitwohnsitznutzung geht auch mit der eigenen Aussage des Beschwerdeführers in Beschwerde (S. 3) einher, erst vor kurzem (Anm dazu: das Beschwerdevorbringen datiert mit 29.10.2021) seinen Lebensmittelpunkt in Z begründet zu haben.

Die Auslegung einer unzulässigen Freizeitnutzung der Wohnung bestärkt sich auch im, noch anlässlich der Kontrolle am 31.08.2021 mitgeteilten Umstand der Wohnsitznahme und beruflichen Tätigkeit der Ehefrau des Beschwerdeführers in V und bringt auch dadurch die familiäre Bindung des Beschwerdeführers an den Wohnort V zum Ausdruck.

Festgehalten wird zudem, dass der Beschwerdeführer den baupolizeilichen Auftrag vom 02.09.2021, mit dem ihm die weitere Benützung der Wohnung als Freizeitwohnsitz untersagt wurde, ebenfalls nicht bekämpft hat. In diesem unangefochten gebliebenen Bescheid wurde der Sachverhalt, wie er auch dem Tatvorwurf im nun angefochtenen Straferkenntnis inhaltlich ident zugrunde liegt, vollständig aufgezeigt und darauf die Benützungsuntersagung gestützt.

Der vom Beschwerdeführer für seinen Standpunkt vorgehaltene Umstand einer Anmietung der Wohnung von seinem Sohn vermag im Hinblick auf die Frage, zu welchen konkreten Wohnzwecken (als Freizeitwohnsitz oder ständigen Wohnsitz) der Beschwerdeführer die Wohnung sodann tatsächlich benützt, schon für sich nicht Essentielles auszusagen.

Bereits aufgrund eigenen, dabei auch rechtsfreundlich vertretenen Vorbringens zur konkreten Nutzung der Wohnung steht damit aber fest, dass – zugestandenermaßen – die Planung einer ganzjährigen Wohnnutzung auch ins Auge gefasst (gewesen) sein mag, eine solche jedoch im hier vorgeworfenen Tatzeitraum tatsächlich nicht erfolgte, sondern die Wohnung in Wahrheit durch den Beschwerdeführer nur zeitweilig im Sinne einer unzulässigen Freizeitwohnsitznutzung verwendet wurde. Wenn der Beginn des Tatzeitraums dabei mit 21.05.2021 angesetzt wurde, kann darin eine Rechtswidrigkeit nicht erblickt werden, dies im Hinblick auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Kontrolle am 08.07.2021 – sowohl in der Beschwerde als auch in der mündlichen Verhandlung unbestritten geblieben - dem kontrollierenden Organ gegenüber erklärte, bereits vor dem letzten Lockdown, damit bereits vor dem November 2020, mehrmals in Z gewesen zu sein, und sich - nach zwischenzeitlicher Hinderung an einer Nutzung der Wohnung krankheitsbedingt (wobei auch die Nähe zum Vertrauensarzt in V eine Rolle spielte) sowie aufgrund diverser Einreisehindernisse/-beschränkungen - ab Mai 2021 wieder zwei Mal in Z aufgehalten zu haben. In der Beschwerde sowie in der mündlichen Verhandlung wird der mit 21.05.2021 gesetzte Tatzeitbeginn – anders als das Tatzeitende im Hinblick auf die Einrechnung des Rumpfmonats August - zudem für sich als solcher nicht bestritten.

Ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Freizeitwohnsitznutzung entspricht es, dass der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen ist, also bei der Beurteilung, ob ein Freizeitwohnsitz vorliegt, auch Zeiträume umfasst und tatbildlich sind, in denen eine Wohnung nicht bewohnt wird. Es handelt sich somit um ein Dauerdelikt. Nach dem normativen Inhalt der einschlägigen Strafbestimmung kommt es ebenoswenig auf einen „monatelangen Leerstand“ an, sondern gerade darauf, dass der Wohnsitz im Wesentlichen nur zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird. Von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz kann insofern dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Einschreiters feststellbar ist.

Erfolgte damit bereits vor dem 21.05.2021 – abzuleiten aus dem eigenen Vorbringen – eine Nutzung der Wohnung mehrmals zu unzulässigem Wohnzweck und wurde dieser ab Mai 2021 fortgesetzt, bestehen ab gegen den Tatvorwurf beginnend mit 21.05.2021 jedenfalls keine rechtlichen Bedenken.

Soweit der Beschwerdeführer einen zu kurzen Beobachtungszeitraum vorhält, dazu Bezug bzw Rückgriff nimmt auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.11.2015, 2011/13/0091, ist zudem auszuführen, dass diese Rechtsprechung – wonach bei der Ermittlung des Mittelpunktes der Lebensinteressen regelmäßig nicht nur auf die Verhältnisse eines Jahres, sondern auf einen längeren Beobachtungszeitraum abzustellen wäre - aber einschlägig zum Steuerrecht erging, für den vorliegenden Fall jedoch jedenfalls nicht heranzuziehen ist, da eine Nutzung einer Wohnung als Freizeitwohnsitz über einen längeren Zeitraum schon keine Tatbestandsvoraussetzung ist. Vielmehr reicht es aus, auch nur einen kurzen Zeitraum, wie eben regelmäßig der Fall zu Wochenenden und Urlaubszeiten, ohne eine Mindestdauer heranzuziehen.

Soweit der 31.08.2021 als zulässiges Tatzeitende bekämpft und dies mit der Hauptwohnsitzbegründung am 18.08.2021 durch den Beschwerdeführer argumentiert wird, ist dem entgegenzuhalten, dass melderechtliche Aspekte zwar Indizienwirkung für die Verwendung einer Wohnung liefern, jedoch allein aus diesem Umstand einer solchen Meldung nicht zwingend auf eine tatsächliche dauerhafte Wohnnutzung zu schließen ist. Zudem gab der Beschwerdeführer bei der Hauptwohnsitzmeldung selbst an, dass nur ca 170 Tage im Jahr in Z verbracht werden sollen. Im Wesentlichen blieb der 31.08.2021 als zutreffender Zeitpunkt aber auch schon deshalb unwiderlegt und ist gerechtfertigt, als noch an eben diesem Kontrolltag der Beschwerdeführer selbst (unbestritten geblieben) mitteilte, hin und wieder allein in Z zu sein, da seine Frau noch im Unternehmen des Sohnes tätig wäre.

In gebotener Zusammenschau sämtlicher dargelegten Umstände war daher von einer unzulässigen Freizeitwohnsitznutzung im vorgeworfenen Tatzeitraum auszugehen und die Beschwerde aus diesem Grunde als unbegründet abzuweisen.

IV.Rechtslage:

Es gilt folgende maßgebliche Bestimmung des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020:

„3. Abschnitt

Freizeitwohnsitze

§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. [….]

(10) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.

§ 13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a) einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs 7 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs 3 lit a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

[….]

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,-- Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,-- Euro zu bestrafen.

[….]

(5) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs 1 hat der Eigentümer des Wohnsitzes oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte auf schriftliches Verlangen der Behörde binnen einer angemessen festzusetzenden Frist den Nachweis über die Nutzung des betreffenden Wohnsitzes zu erbringen. § 13 Abs 10 ist sinngemäß auf Organe der Bezirksverwaltungsbehörde anzuwenden.

(6) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs 1 ist die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, Partei und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.“

V.Erwägungen:

Objektive Tatseite:

Unter Verweis auf die unter Punkt III dargestellten Beweisergebnisse ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Zu den auf § 13a Abs 2 TROG 2016 bezogenen Ausführungen ist festzuhalten, dass eine Verwaltungsübertretung nach dieser Bestimmung nicht vorgeworfen ist, dem Beschwerdeführer daher auch nicht angelastet wird, eingeforderte Angaben im Sinne des Abs 5 leg cit nicht, nicht wahrheitsgemäß oder nicht vollständig gemacht zu haben. Im Übrigen erfolge keine wie in Abs 5 festgeschriebene schriftliche Anfrage an den Beschwerdeführer, sondern erteilte dieser seine Auskünfte unmittelbar im Rahmen der persönlichen Vorsprachen (Kontrollen) durch die Behörde.

Auf den bezogen auf CC in der Beschwerde erhobenen Vorwurf einer Doppelbestrafung war – im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht relevant - nicht näher einzugehen.

Der in der mündlichen Verhandlung erhobene Vorwurf, es wäre offenbar zu einer amtswegigen Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens gekommen, trifft schon jedenfalls nicht zu, vielmehr wurde mit Schreiben vom 02.09.2021 der Gemeinde W unter Bezugnahme auf den am selben Tag erstellten Benützungsuntersagungsbescheid, ergangen (ua auch) an den Beschwerdeführer, der Strafbehörde mitgeteilt, dass sich aus diesem Bescheid (somit aus den darin detailliert aufgeführten Kontrollergebnissen) der dringende Verdacht einer Übertretung nach § 13a TROG 2016 ergäbe. Die Behörde ihrerseits nahm ab dem 21.05.2021 (AV über ein Gespräch mit dem Zeugen FF zur Wohnnutzung der Wohnanlage) Ermittlungen zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt auf.

Subjektive Tatseite:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehör und der Täter nicht glaubhaft macht, das ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

Dem Beschwerdeführer ist eine gegenteilige Glaubhaftmachung nicht gelungen. Aufgrund der (unwidersprochen gebliebenen) Aussage des Zeugen EE, sich im Rahmen der Kontrollen mit dem Beschwerdeführer auch über die Freizeitwohnsitzproblematik unterhalten zu haben, muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer die Unzulässigkeit der Verwendung einer Wohnung zu Freizeitwohnsitzzwecken, damit auch der verfahrensgegenständlichen Wohnung, bekannt war und ihm somit zumindest seit diesem Zeitpunkt bedingter Vorsatz (dolus eventualis) anzulasten ist.

Der Beschwerdeführer hat die ihm angelastete Verwaltungsübertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar begangen.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überides die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommen- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt der begangenen Verwaltungsübertretung ist als nicht unerheblich zu qualifizieren. Das Hintanhalten einer unzulässigen Freizeitwohnsitznutzung ist zur Sicherstellung der Einhaltung raumplanerischer Vorgaben, insbesondere des Ziels des sparsamen Umgangs mit Grund und Boden und der Befriedigung des dauernden Wohnbedarfs der Bevölkerung zu leistbaren Bedingungen von zentraler Bedeutung. Diesen Vorgaben kommt insbesondere angesichts der in Tirol eingeschränkten Gebiete, die als Dauersiedlungsraum nutzbar sind, besondere Bedeutung zu und hat der Beschwerdeführer diesen Zielen erkennbar zuwidergehandelt.

Hinsichtlich des Verschuldens ist von zumindest Fahrlässigkeit bzw – wie ausgeführt - bedingtem Vorsatz auszugehen.

Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen.

Der Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit ist gegeben. Weitere Milderungsgründe sind nicht hervorgekommen. Sowohl für die belangte Behörde als auch für das Landesverwaltungsgericht Tirol bestand keine Verpflichtung, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen.

Nähere Auskünfte zu den Einkommen- und Vermögensverhältnissen und etwaigen Sorgepflichten des Beschwerdeführers liegen nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war daher eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte.

In Anbetracht sämtlicher Strafbemessungsgründe, dabei insbesondere des Unrechtsgehalts der begangenen Verwaltungsübertretung sowie des Zeitraums von mehreren Monaten, aber auch bei einer Zugrundelegung lediglich von Fahrlässigkeit über den gesamten Tatzeitraum (wobei ab Durchführung der Kontrollen jedoch sogar von bedingtem Vorsatz auszugehen ist), erweist sich die verhängte Geldstrafe mit 10 % eines zulässigen Strafrahmens bis zu 40.000,-- als jedenfalls schuld- und tatangemessen. Die Bestrafung war daher jedenfalls schuld- und tatangemessen. Die ausgesprochene Strafe war auch aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen als erforderlich zu betrachten.

§ 20 VStG kann schon deshalb nicht – wie begehrt – zur Anwendung gelangen, da für dessen Anwendung – neben dem Vorliegen einer der beiden darin genannten Merkmale – jedenfalls Voraussetzung ist, dass die Strafdrohung in der Verwaltungsvorschrift eine Mindeststrafe vorsieht. Dies ist gegenständlich nicht der Fall.

Voraussetzung für die Erteilung einer Ermahnung (§ 45 Abs 1 letzter Satz VStG) liegen nicht vor, da die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 leg cit dafür nicht vorliegen.

Der ausgesprochene Kostenbeitrag stützt sich auf § 52 VwGVG.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Drin Mair

(Richterin)