Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/48/2498-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.02.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2021:LVwG.2020.48.2498.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol fasst durch seine Richterin Dr.in Müller über die Beschwerde von 1. Herrn AA und 2. Frau BB, Z, beide vertreten durch CC, Adresse 1, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 09.10.2020, Zahl ***, betreffend Angelegenheiten nach der Tiroler Bauordnung 2018 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung den

Beschluss:

1. Die Beschwerde von BB gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde von AA gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird als unzulässig zurückgewiesen.

3. Die ordentliche Revision ist zu beiden Spruchpunkten 1 und 2 gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

und erkennt zu Recht:

4. Die Beschwerde von BB gegen den Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird als unbegründet abgewiesen.

5. Die Beschwerde von AA gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird als unbegründet abgewiesen.

6. Die ordentliche Revision ist zu beiden Spruchpunkten 4. und 5. gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Aufgrund einer Bürgermeldung wurden seitens der Baubehörde (belangte Behörde) Erhebungen im Hinblick auf die Nutzung der Wohnung *** im Anwesen Adresse 2 in **** Z durchgeführt.

Nach Einvernahme der Parteien vom 16.06.2020 erließ die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit nachfolgendem Spruch:

„Der Baubehörde der Gemeinde Z wurde betreffend dem Wohnsitz Adresse 2 *** mit Anzeige vom 09.10.2019 eine unzulässige Freizeitwohnsitznutzung gemeldet. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren hat diesen Verdacht bestätigt. Es ergehen deshalb nunmehr hinsichtlich der Wohnung Adresse 2 *** nachstehende Benützungsuntersagungen:

Spruch

I.

Der Bürgermeister der Gemeinde Z als Behörde gemäß § 62 Abs. 1 TBO 2018 untersagt gemäß § 46 Abs. 6 lit. g TBO 2018 iVm. § 13 Abs. 1 TROG 2016 BB, geb. XX.XX.XXXX, als Eigentümerin mit sofortiger Wirkung die weitere Benützung der Wohnung Adresse 2 *** in **** Z, EZ ****, Gst Nr. **1, KG ***, als Freizeitwohnsitz.

II.

Der Bürgermeister der Gemeinde Z als Behörde gemäß § 62 Abs. 1 TBO 2018 untersagt gemäß § 46 Abs. 6 lit. g TBO 2018 iVm. § 13 Abs. 1 TROG 2016 AA, geb. XX.XX.XXXX, als Benützer mit sofortiger Wirkung die weitere Benützung der Wohnung Adresse 2 *** in **** Z, EZ ****, Gst. Nr. **1, KG ***, als Freizeitwohnsitz.“

Dagegen brachte mit Schreiben vom 10.11.2020 der 1. Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung Beschwerde ein und brachte vor, dass weder er noch seine Gattin die Wohnung als Freizeitwohnsitz benützen würden. Der Bescheid entbehre jeglicher materiellen Grundlage, weise formelle Mängel auf und sei aufgrund mehrerer Überlegungen und Sachverhalte verfehlt.

Im Übrigen werde bekämpft, dass keine ausdrückliche Parteienbezeichnung im Bescheid angeführt sei. Zu Punkt I. werde seine Frau angeführt, sodass das Benützungsverbot nicht durch ihn erfüllt werden könne und sohin rechtlich unmöglich sei. Im Übrigen sei die Anführung der Bestimmung des § 62 Abs 1 TBO 2018 verfehlt, da dieser regle, wer außerhalb der Stadt X Behörde sei. Das gleiche betreffe die Anführung des § 13 Abs 1 TROG 2016, da dies gesetzlich nicht vorgesehen sei.

Im Übrigen sei es widersprüchlich, dass im Bescheidspruch mit sofortiger Wirkung die Benützungsuntersagung ausgesprochen werde, während zum Schluss der Begründung ausgeführt werde, dass die Untersagung der weiteren Benutzung unverzüglich gelte und die Verpflichteten somit angehalten seien, dieser Untersagung unter Anspannung aller ihrer Kräfte nachzukommen.

Im Übrigen würde der Bescheid die Mindesterfordernisse der Begründung nicht erfüllen. Aus welchen Tatsachen die Behörde zu dem Ergebnis komme, könne in der Begründung nicht nachvollzogen werden, da die rechtlichen Ausführungen und die Feststellungen vermengt worden seien. Im Übrigen habe die Behörde keine Erhebungen darüber durchgeführt, wie viel Zeit der Beschwerdeführer in seiner früheren und seiner nunmehrigen Anschrift in W verbrachte bzw verbringe, wie viel Zeit der Beschwerdeführer in Z verbringe, wie viel Zeit seiner Aufenthalte in Z auf berufliche Tätigkeit entfallen, wie viel Zeit auf Geschäftsreisen entfalle, welche Geschäftsreisen von Z aus angetreten werden und wie viel Zeit auf private Reisetätigkeiten anfällt.

Weiters sei die Zustellung an die Adresse in Z nicht nachvollziehbar, wenn die Behörde davon ausgeht, dass es sich um einen Freizeitwohnsitz handle, da in diesem Fall die Zustellung nicht rechtswirksam erfolgt sei.

Es gebe keinerlei Grundlage, ein Verfahren einzuleiten und eine illegale Freizeitwohnnutzung zu vermuten.

Die Behörde hätte nachfolgendes festzustellen gehabt: Der Zugang zur Wohnung sei nicht nur vom Garten aus, sondern auch von der Tiefgarage aus möglich. Der Erwerb der Wohnung sei mit der Zielsetzung erfolgt, dass zunächst Herr AA und in weiterer Zukunft auch seine Frau dort ihren Alterswohnsitz begründen würden. Er sei freiberuflich als Personal- und Unternehmensberater mit geschäftlichen Verbindungen sowohl in Deutschland als auch in Österreich tätig. Als unbeschränkt haftender Gesellschafter der DD, der EE und der FF sowie seiner Stellung als persönlich haftender Gesellschafter der GG verfüge Herr AA an keinem der Firmensitze an den verschiedenen Niederlassungen Büroräumlichkeiten. Er müsse nur in W und V zu den Gesellschafterversammlungen zweimal pro Jahr oder zu besonderen Besprechungen anreisen. Die Berufsausübung erfolge entweder per Telefon, per Laptop oder im Rahmen von Gesprächsterminen mit Auftraggebern, positionssuchenden Kandidaten, Bewerbern bei verschiedenen Projekten jeweils vor Ort. Im Vergleich zu früheren Jahren sei das Arbeitspensum seit dem Jahr 2017 etwa auf die Hälfte eingeschränkt. Soweit es sich nicht um Besprechungstermine handle, sei Herr AA hierbei nicht nur ortsungebunden, sondern könne auch seine zeitliche Einteilung vollkommen frei verfügen.

Kurz nach dem Erwerb der Wohnung habe Herr AA die Wohnung in Adresse 2 *** in Z bezogen und habe ordnungsgemäß seine Anmeldung als Hauptwohnsitz vorgenommen. Seit Begründung seines Lebensmittelpunktes in Z habe der Beschwerdeführer etwa 4 Monate pro Jahr in Z verbracht. Seine Aufenthalte seien jeweils unterbrochen aufgrund privater und beruflicher Reisetätigkeiten, die er teils von Z aus angetreten habe, und durch Aufenthalte in W. An keinem Ort verbringe er mehr Zeit als in Z.

Naturgemäß sei die Verlagerung des Hauptwohnsitzes mit erheblichem Aufwand am früheren Wohnort verbunden. Dies gelte im konkreten Fall umso mehr, als der Beschwerdeführer und seine Frau nach Erwerb der Wohnung in Z den Verkauf ihrer bisherigen Eigentumswohnung in W und die Übersiedlung in eine kleinere Mietwohnung anstrebten und auch tatsächlich durchführten. Der Umzug sei Ende April 2020 erfolgt. Die vollständige Verlagerung des Wohnsitzes beider Ehepartner werde erfolgen, sobald Frau BB ihre berufliche Tätigkeit gänzlich nach Österreich oder den U verlagern könne und werde. Durch die Veräußerung der ehemaligen Eigentumswohnung und den Umzug in die kleinere Mietwohnung seien hiefür die wichtigen Weichen gestellt.

Während der Aufenthalte in Z sei Herr AA überwiegend in der schon dargelegten Form beruflich tätig. Aber auch Frau BB arbeite von dort vom Homeoffice aus, sodass es ihr möglich sei, den gesamten Urlaub für gemeinsame Reisen mit ihrem Mann zu nutzen und zusätzlich etwa zwei Monate pro Jahr in Z zu verbringen.

Derzeit verfüge der Beschwerdeführer noch über zwei Leasingfahrzeuge mit deutschem Kennzeichen, bei denen es sich um Firmenfahrzeuge handle. Sobald er sich beruflich zurückziehe, werde er einen eigenen PKW erwerben und ordnungsgemäß seinem Hauptwohnsitz entsprechend mit österreichischem Kennzeichen anmelden.

Der Haupteingang des Hauses in Adresse 2 in Z sei kaum in Verwendung. Bei Ankunft und Abfahrt mit dem PKW erreichen Herr und Frau BB die Wohnung *** über den hausinternen Zugang durch die Tiefgarage. Zu Fuß benützen sie meistens den Weg durch den zu ihrer Wohnung zählenden Garten. Sie haben keine Zeitung in Papierform abonniert.

Der Beschwerdeführer habe seinen Lebensmittelpunkt über viele Jahre hinweg in W gehabt, seine Frau lebe berufsbedingt überwiegend in W. Naturgemäß bleibe W für den Beschwerdeführer ein wichtiger Anknüpfungspunkt, insbesondere solange seine Frau dort berufstätig sei und es für ihn noch ein Ausgangspunkt für berufliche Aktivitäten bleibe. Dessen ungeachtet sei sein Hauptanknüpfungspunkt bereits seit Oktober 2017 und seither in zunehmendem Ausmaß in Österreich, also in Z. Das sei der Ort, den der Beschwerdeführer als Alterswohnsitz gewählt habe und den er seit Einzug ungeachtet der bislang noch erforderlichen Aufenthaltszeiten in W und der erheblichen beruflichen Tätigkeit und Reisetätigkeiten als solche betrachte.

Bislang hatte der Beschwerdeführer noch nicht die Gelegenheit, sich durchgehend länger als drei Monate in Österreich aufzuhalten, sodass auch keine Anmeldebescheinigung eingeholt worden sei. Ein Hauptwohnsitz setze weder die Einholung einer Anmeldebescheinigung noch einen durchgehenden längeren Aufenthalt als drei Monate durchgehend an einem Ort voraus.

Es werde keine Freizeitwohnsitzpauschale bezahlt, da kein Freizeitwohnsitz vorliege.

Der überwiegende Teil des Aufenthalts von Herrn AA in Z diene der Berufsausübung entweder direkt vor Ort oder als Ausgangspunkt für Kundenbesuche und verschiedene Termine als auch Geschäftsreisen. Damit seien die Kriterien des Arbeitswohnsitzes erfüllt.

Seine Frau BB sei während der Aufenthalte in Z überwiegend beruflich im Homeoffice tätig. So seien für sie die Voraussetzungen der Nutzung der Wohnung als Arbeitswohnsitz erfüllt als auch die Berechtigung für Besuche ihres Ehemannes.

Im Ergebnis seien die durchgeführten Kontrollen nicht geeignet, auch nur Zweifel an der Hauptwohnsitznutzung des Objektes seitens des Beschwerdeführers zu wecken. Es sei unumwunden kundgetan, dass sich der Beschwerdeführer nicht ständig in Z aufhalte. Dennoch habe er dort seine weit überwiegenden Lebensinteressen und daher sein Lebensmittelpunkt. Im Übrigen habe er sich sowohl kurz vor als auch kurz nach den erfolgten Kontrollterminen nachweislich in Z aufgehalten. Bei Kontrollen zu denselben Zeiten wäre Herr AA an seinen Wohnort in W ebenso wenig angetroffen worden. Die Vertreter des Beschwerdeführers könnten bezeugen, dass sie selbst und ihre Angestellten jeweils zu den angeführten Zeiten nicht an ihrem Hauptwohnsitz angetroffen worden wären im Fall von Kontrollen.

Im Übrigen sei aus den Lichtbildern, die im Zuge des Verfahrens eingeholt worden seien, nicht erkennbar, zu welcher Wohnung die Fenster zählen. Dies ließe keinen Rückschluss auf die Nutzung der im Erdgeschoss gelegenen Wohnung zu.

Mit Schreiben vom 11.11.2020 brachte die Beschwerdeführerin BB durch dieselbe Rechtsvertretung die Beschwerde ein und brachte gleich vor wie im Schriftsatz vom 10.11.2020 vor. Vorgelegt wurde weiters ein Gutachten im Sinne des § 9 Abs 1 WEG und ein Firmenbuchauszug zu JJ in W.

Mit Ladung zur mündlichen Verhandlung wurden die Beschwerdeführer zu Handen ihrer Rechtsvertretung gemäß § 17 VwGVG iVm § 41 Abs 2 AVG aufgefordert, alle ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel spätestens eine Woche vor der Verhandlung geltend zu machen.

Mit Schreiben vom 03.02.2021 übermittelte die belangte Behörde weitere Aktenvermerke über Anwesenheitskontrollen samt Fotos.

Am 09.02.2021 wurde die mündliche Verhandlung durchgeführt und wurden die beiden Beschwerdeführer sowie die Zeugin KK einvernommen. In der Verhandlung legte der Beschwerdeführer eine Liste von Geschäftsreisen von Z von 2019 sowie eine Liste über die Anwesenheiten von beiden Beschwerdeführern im Jahr 2019 dem Gericht sowie Kreditkartenabrechnungen vom 21.12.2018 bis 17. Jänner 2020 vor.

II.Sachverhalt:

Mit Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 25.08.2015, Zahl ***, wurde der Neubau einer Wohnanlage mit 6 Wohneinheiten und Tiefgarage (Änderung der Bauausführung [6 statt 8 Wohneinheiten] gegenüber dem Baubescheid vom 20.01.2014, Zahl ***) auf dem gegenständlichen Grundstück **1, EZ ****, KG Z bewilligt. In diesem Bescheid ist auf Seite 8 unter D2. der Hinweis enthalten, wonach der Bauwerber ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wird, dass aufgrund der Bestimmungen des § 13 Abs 3 Tiroler Raumordnungsgesetz 2011 keinesfalls ein Freizeitwohnsitz neu geschaffen werden darf. Die damals in Geltung befindliche Strafbestimmung des § 13 Abs 10 TROG 2011 wird in diesem Hinweis ausdrücklich genannt.

Mit Kaufvertrag vom 21.08.2017 erwarb Frau BB das Wohnungseigentum an der Wohnung *** mit einer Fläche von ca 86,05 m², einer Terrasse im Ausmaß von ca 100,03 m² und den Garten *** im Ausmaß von 91,01 m² und den Garten *** im Ausmaß von 6,93 m² sowie das Kellerabteil *** im Erdgeschoss von 3,57 m² und Kellerabteil *** im Untergeschoss von 2,70 m² sowie die beiden Tiefgaragenabstellplätze *** und *** und den KFZ-Abstellplatz im Freien *** zu einem Preis von Euro 690.000,00. In Punkt XII. ist das Verbot der Freizeitwohnsitznutzung festgehalten und wird darauf hingewiesen, dass die von der Käuferin erworbenen Wohnungseigentumseinheiten keine Freizeitwohnsitze im Sinne der Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2011 sind und die unzulässige Nutzung als Freizeitwohnsitz mit Verwaltungsstrafen bedroht wird.

Die Wohnung ist im Erdgeschoss gelegen und einen direkten Zugang vom Garten aus. Von der Tiefgarage besteht ein Zugang über das Stiegenhaus und den Aufzug direkt zu den einzelnen Wohnungen.

Der Beschwerdeführer hat einen Hauptwohnsitz in dieser Wohnung in Z am 02.10.2017 angemeldet, seine Frau hat keinen Wohnsitz angemeldet.

Aufgrund einer Anzeige, dass die gegenständliche Wohnung als Freizeitwohnsitz genutzt werde, kontrollierte die Behörde die Anwesenheit der Beschwerdeführer seit 13.11.2019 mehrfach in der gegenständlichen Wohnung Bezug auf einen Freizeitwohnsitz und konnte diese jedoch nie antreffen. Zu diesen Zeitpunkten waren die Beschwerdeführer auch laut ihren Angaben nicht in Z aufhältig.

Laut den Aufzeichnungen von Herrn AA verbrachte er im Jahr 2019 118 Tage in Z. Addiert man die weiteren Tage, an denen er in Z laut seinen Angaben übernachtet hat, um zu einem Geschäftstermin zu reisen, hat er 133 Tage in Z verbracht. Nach den Angaben von Herrn AA waren dies geschäftliche Termine im Jahr 2019 im Ausmaß von 20 Tagen, überschnitten sich jedoch zum Teil mit den Angaben der Anwesenheiten, sodass diese dann nicht doppelt zu zählen waren.

Im Jahr 2020 verbrachte er nach seinen Angaben 96 Tage in Z, wobei er im ersten Halbjahr pandemiebedingt keine beruflichen Termine wahrgenommen hat. Frau BB verbrachte im Jahr 2019 nach ihren Angaben 80 Tage in Z, im Jahr 2020 52 Tage. Die von ihnen angeführten Tage korrelieren mit den Kontrollen der belangten Behörde insofern, als sie an den Kontrolltagen auch nach ihren Angaben nicht anwesend war.

Herr AA ist pensioniert, arbeitet jedoch noch selbständig als Personal- und Unternehmensberater. Er hat eine eigene Firma namens LL mit Sitz in W. Laut seinen eigenen Angaben war er beruflich bis 2019 nach wie vor bei MM eingebunden, seitdem ist er nur mehr noch in seiner Pension selbständig tätig und hat vor, diese Tätigkeit im nächsten Jahr auch zu beenden. Laut Firmenbuch ist er noch unbeschränkt haftender Gesellschafter der DD, der EE, FF Co KG sowie persönlich haftender Gesellschafter JJ mit Sitz in W. Steuerliche Veranlagungen, Erklärungen etc macht der Beschwerdeführer alle in W, Deutschland. Er hat noch zwei Firmen-Leasingfahrzeug für seine Frau und sich, die ebenso in W zugelassen sind.

Er ist 74 Jahre alt und beabsichtigt, seinen Alterswohnsitz in Z zu verbringen. Er hat vor, ständig in Z zu sein, wenn seine Frau eine berufliche adäquate Position in der Gegend von Z oder im U finden kann und dementsprechend auch dorthin ziehen kann.

In Z verbringt Herr AA die Zeit teilweise arbeitend, indem er Telefonate in der Früh und am Abend und gegebenenfalls Konferenzen führt. Dazwischen kann er sich körperlich betätigen und seinen Hobbys nachgehen und sportliche Aktivitäten durchführen.

Frau BB arbeitet in W und hat jedoch die Möglichkeit, insbesondere seit Pandemiezeiten, drei Tage die Woche Homeoffice zu machen. Dementsprechend ist es zukünftig auch möglich, mehr Zeit in Z zu verbringen. Wenn seine Frau BB zu Besuch ist, arbeitet sie regelmäßig Homeoffice 1 bis 3 Stunden und sonst wird versucht, die Zeit gemeinsam auch sportlich zu genießen und dementsprechend Freizeitbeschäftigungen nachzugehen. Auch wenn Sie Urlaub hat und am Wochenende arbeitet sie gegebenenfalls in Homeoffice in diesem Umfang.

Die Beschwerdeführer sind den Großteil des Jahres in W in einer Mietwohnung aufhältig, die sie 2020 bezogen haben. Im April 2020 haben sie die Eigentumswohnung in W verkauft und sind in diese kleinere Mietwohnung im Stadtzentrum gezogen. Sie haben nur mehr den Liegenschaftsbesitz in Österreich, nämlich die gegenständliche Eigentumswohnung. Zu Zeiten des Lockdowns im Frühjahr 2020 hielten sich die Beschwerdeführer ausschließlich in W auf. Auch danach verbrachten der Beschwerdeführer die Zeiten des Lockdowns mit seiner Frau in W, mit Ausnahme der Weihnachtszeit 2020, die sie von 11. bis 29.12.2020 in Z verbrachten. Danach waren die Beschwerdeführer nicht mehr in Z und reisten erst einen Tag vor der Verhandlung am 09.02.2021 an und wollten am nächsten Tag wieder abreisen.

Laut Google Maps ist W von Z 728 km entfernt und beträgt die Fahrzeit 7 h 43 min. Laut Herrn AA beträgt die Fahrzeit zu Pandemiezeiten weniger.

Sie haben zwei gute Freundespaare in W, die sie oft sehen. Sie haben keine gemeinsamen Kinder und nur Herr AA hat zwei Söhnen aus seiner früheren Ehe. Ein Sohn von Herrn AA wohnt ca 75 km von W entfernt. Sie besuchen diesen ab und zu bzw erfolgen Besuche von ihm. Ein weiterer Sohn von Herrn AA wohnte in W und ist in den Norden Deutschlands gezogen. Dieser hat eine Lebensgemeinschaft und Kinder. Die Beschwerdeführer besuchen ihn und seine Familie wechselweise und werden sie auch in Z besucht. Frau BB hat keine Kinder. Ihre Mutter und ihr Bruder wohnen in der Nähe von T, die sie auf dem Weg nach Z besuchen, jedoch zu Pandemiezeiten seltener.

Wenn Frau und Herr AA in Z sind, gehen sie in verschiedene Lokalitäten essen, wie unter anderem das NN. Sie bekommen in Z auch Besuch, wie etwa aus S, R, V, Q oder etwa Y.

Bei den durchgeführten Kontrollen durch die belangte Behörde konnte niemand angetroffen werden und fand diese an diesen Tagen statt, an den auch Herr AA bzw Frau BB angegeben haben, dass sie nicht in Z gewesen sind.

Eine Tourismuspauschale wird nicht entrichtet. Konkrete Angaben, wen die Beschwerdeführer als Bezugspersonen in Z haben bzw regelmäßig treffen, konnten diese mit Ausnahme der unmittelbaren Nachbarn des Hauses nicht machen. Auch diese wurden nur gelegentlich getroffen.

III.Beweiswürdigung:

Es konnte weitgehend den Aussagen der Beschwerdeführer gefolgt werden, insbesondere auch zu den Aufenthalten in Z, die sie selbst in der Verhandlung bekanntgegeben haben und sich mit den Kontrollen der belangten Behörde nicht widersprochen haben. Insbesondere wurden Listen aus dem Jahr 2019 vorgelegt und für das Jahr 2020 aus dem Kalender die entsprechenden Daten abgelesen. Es konnten jedoch die Daten nicht doppelt verwertet werden, sodass die beruflichen Termine, die mit den Anwesenheiten übereinstimmten, nicht zusätzlich zu berücksichtigen waren. Sie bestätigten auch, dass im Jahr 2021 erst zur Verhandlung angereist sind und am nächsten Tag wieder abreisen wollten.

Die mehrfachen Kontrollen der Behörde ergeben sich aus den Aktenvermerken der Gemeinde, wie dies auch die einvernommene Zeugin in der Verhandlung aussagte. Diesbezüglich decken sich die Zeiten der Abwesenheit, da genau zu diesen Zeiten kontrolliert wurde. Da es keinen Widerspruch zu den Aussagen der Beschwerdeführer gab, konnte dementsprechend auch die Feststellungen des Beschwerdeführers und der Beschwerdeführerin Glauben geschenkt werden.

Die Feststellungen hinsichtlich der Wohnung wurden einerseits von den Beschwerdeführern selbst gemacht, insbesondere aus den vorgelegten Urkunden, Grundbuchsauszug, und sonstigen vorgelegten Urkunden und Kaufvertrag sowie den Aussagen der Beschwerdeführer zur Ausstattung der Wohnung.

Auch sonst konnte großteils den Ausführungen der Beschwerdeführer in der Verhandlung gefolgt werden, insbesondere auch die Zeiteinteilung in Z, der steuerlichen Veranlagung des Beschwerdeführers, seiner beruflichen Tätigkeit und den Kontakten Familie und Besuchen etc.

Dass die Beschwerdeführer den Großteil des Jahres in Z verbracht hätten, konnte sohin nicht bewiesen werden und haben diesbezüglich auch keine Aufzeichnungen vorgelegt.

Weitere Beweise wurden nicht angeboten, Widersprüche waren sohin nicht erkennbar und konnten die Feststellungen daher unzweifelhaft getroffen werden.

IV.Rechtliche Würdigung:

§ 46 Abs 6 lit g TBO 2018 lautet wie folgt:

㤠46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

[…]

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

[…]

g)wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs. 3 oder 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder

[…]

Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbotes, wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, aufzutragen. Bei Gefahr im Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.

[…]“

§ 13 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 lautet wie folgt:

㤠13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a)Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist;

nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

b)Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtungen oder Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe erhalten werden,

c)Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen,

d)Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

(2) Im Rahmen der Vorschriften über Freizeitwohnsitze sind Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen jene Räumlichkeiten nicht zuzurechnen, an denen

a)Wohnungseigentum besteht, sofern diese vom Eigentümer oder von seiner Familie selbst genutzt werden, oder

b)Verfügungsrechte bestehen, die über den üblichen Inhalt gastgewerblicher Beherbergungsverträge hinausgehen.

(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a)die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b)für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

(4) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze darf nur insoweit für zulässig erklärt werden, als die geordnete räumliche Entwicklung der Gemeinde entsprechend den Aufgaben und Zielen der örtlichen Raumordnung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

a)die Siedlungsentwicklung,

b)das Ausmaß des zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung erforderlichen sowie des hierfür verfügbaren Baulandes,

c)das Ausmaß der für Freizeitwohnsitze in Anspruch genommenen Grundflächen, insbesondere auch im Verhältnis zu dem zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung bebauten Bauland,

d)die Gegebenheiten am Grundstücks- und Wohnungsmarkt sowie die Auswirkungen der Freizeitwohnsitzentwicklung auf diesen Markt,

e)die Art, die Lage und die Anzahl der bestehenden Freizeitwohnsitze,

f)die Auslastung der Verkehrsinfrastruktur sowie der Einrichtungen zur Wasserversorgung, Energieversorgung und Abwasserbeseitigung, die Auswirkungen der Freizeitwohnsitze auf diese Infrastruktur und deren Finanzierung sowie allfällige mit der Schaffung neuer Freizeitwohnsitze entstehende Erschließungserfordernisse.

Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze darf nicht mehr für zulässig erklärt werden, wenn der Anteil der aus dem Verzeichnis der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1 sich ergebenden Freizeitwohnsitze an der Gesamtzahl der Wohnungen entsprechend dem endgültigen Ergebnis der jeweils letzten Gebäude- und Wohnungszählung 8 v. H. übersteigt. Dabei bleiben Freizeitwohnsitze, für die eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 7 erster Satz vorliegt, außer Betracht.

(5) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.

(6) Unbeschadet der Abs. 3 und 4 dürfen auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie auf Sonderflächen für Hofstellen Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, nicht errichtet werden. Im Übrigen darf im Fall von Freizeitwohnsitzen auf Sonderflächen für Hofstellen weiters das nach § 44 Abs. 7 lit. c zulässige Höchstausmaß der Wohnnutzfläche nicht überschritten werden.

(7) Weiters dürfen Wohnsitze aufgrund einer Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters nach diesem Absatz oder aufgrund einer entsprechenden Ausnahmebewilligung nach früheren raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet werden. Die Ausnahmebewilligung ist nur zu erteilen:

a)auf Antrag des Erben oder Vermächtnisnehmers, wenn die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 lit. a des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 61, in der jeweils geltenden Fassung vorliegen und der betreffende Wohnsitz dem Antragsteller oder anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient,

b)auf Antrag des Eigentümers des betreffenden Wohnsitzes oder des sonst hierüber Verfügungsberechtigten, wenn ihm aufgrund geänderter Lebensumstände, insbesondere aufgrund beruflicher oder familiärer Veränderungen, eine andere Verwendung des Wohnsitzes nicht möglich oder zumutbar ist, der Wohnsitz anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient und der Antragsteller insbesondere im Hinblick auf seine persönlichen oder familiären Verhältnisse oder seine Rechtsbeziehung zum Wohnsitz ein Interesse am Bestehen des Wohnsitzes hat.

(8) Der Inhaber einer Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 7 erster Satz darf den Freizeitwohnsitz nur für sich, seine Familie und seine Gäste verwenden. Die entgeltliche Überlassung des Freizeitwohnsitzes ist nicht zulässig.

(9) Um die Erteilung der Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 7 erster Satz ist schriftlich anzusuchen. Der Antrag hat den betreffenden Wohnsitz zu bezeichnen und die zur Beurteilung des Vorliegens der Bewilligungsvoraussetzungen erforderlichen Angaben zu enthalten. Die Richtigkeit dieser Angaben ist vom Antragsteller durch geeignete Unterlagen nachzuweisen oder, soweit ihm dies nicht möglich ist, anderweitig glaubhaft zu machen. Der Bürgermeister hat über den Antrag mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden. Die Ausnahmebewilligung ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr vorliegen.

(10) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.“

V.Erwägungen:

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die gegenständliche Wohnung von den Beschwerdeführern nicht zur Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dient, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden, auch wenn gelegentlich und teilweise berufliche Erledigungen in Z durchgeführt werden.

Der Beschwerdeführer hat selbst vorgebracht, dass er die Absicht hat, die Wohnung mit seiner Frau als Alterswohnsitz zu nutzen, sobald sie eine Arbeitsstelle in der Nähe von Z oder im U findet. Bis dahin ist er hauptsächlich mit seiner Frau in W aufhältig, wie sich auch seinen Aufstellungen ergibt. Er hat mit seiner Frau und seinem Einzelunternehmen mit Sitz in W den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen noch in W, auch wenn er beabsichtigt, diese nach Z zu verlegen.

Es konnte nicht dargelegt werden, dass ein ganzjähriger Wohnsitz und dementsprechend beruflicher und privater Lebensmittelpunkt in Z von den beiden Beschwerdeführern vorliegt. Ein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen in Z war nicht feststellbar, auch wenn dort gelegentlich berufliche Tätigkeiten ausgeübt werden. Einen Arbeitswohnsitz konnte Herr AA nicht nachweisen, da auch im Jahr 2019 nur 20 Tage Übernachtungen in der Wohnung zu Geschäftsreisen anführte. Andere berufliche Tätigkeiten wurden nicht dargelegt und konnte jedenfalls ein Übergewicht der beruflichen Interessen und Tätigkeiten in der Wohnung in Z nachweisen. Er betreibt in seiner Pension noch ein Personalberatungsunternehmen mit Sitz in W, das auch über elektronische Medien, Telefon bzw Videokonferenzen betreibt. Die steuerliche Veranlagung erfolgt ebenso in Deutschland.

W ist von Z 728 km entfernt und bedarf es einer Anreise von W von fast 8 Stunden nach dem Google-Maps Routenplaner, auch wenn der Beschwerdeführer eine kürzere Zeit zu Zeiten von Corona angibt. Eine derartige Distanz ist daher nachvollziehbar nicht geeignet, regelmäßig durchgeführt zu werden. Wie die Beschwerdeführer selbst bei ihrer Einvernahme aussagten, bleiben sie dann regelmäßig 10 Tage in Z, wenn sie angereist sind. Jedoch konnten sie nicht darlegen, dass die beruflichen Tätigkeiten, die sie in Z durchführen, überwogen hätten und ein derart entscheidendes Gewicht gehabt hätten, dass diese den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen ausgemacht hätten, zumal sie auch nicht einmal den Großteil des Jahres und auch die Lockdownzeiten nicht in der Wohnung in Z verbringen. Vielmehr dient der Wohnsitz Z zu Erholungszwecken und genießen sie dementsprechend neben der gelegentlichen Arbeitstätigkeit vor allem diese Erholungszwecke.

Da sohin kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen aber auch ein ganzjähriger Wohnsitz in der gegenständlichen Wohnung in Z vorliegt, ist vielmehr von einem Freizeitwohnsitz auszugehen, der jedoch unzulässig ist.

Die Meldung als Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers alleine führt nicht dazu, dass kein Freizeitwohnsitz vorliegen würde, ebenso wenig die Nichtmeldung eines Wohnsitzes von der Beschwerdeführerin. Vielmehr ist der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen beider nach wie vor in W, wie oben ausgeführt.

Die Beschwerdeführer benutzen daher die in Rede stehende Wohnung als Freizeitwohnsitz, obwohl im Hinblick auf diese Nutzung weder eine Feststellung nach § 13 Abs 3 TROG 2016 noch eine Ausnahmebewilligung nach § 13 Abs 7 TROG 2016 vorliegen. Im Baubescheid vom 25.08.2015 wurde die Wohnung als solche nicht zur Verwendung als Freizeitwohnsitz bewilligt. Die Wirkung des Baubescheides ist dinglich, sodass diese auch für die Beschwerdeführer gilt.

Nachdem die Wohnung nach den bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht als Freizeitwohnsitz gewidmet ist und auch keine bau- und raumordnungsrechtlichen Ausnahmebestimmungen greifen, war diese Art der Benützung durch die belangte Behörde gemäß § 46 Abs 6 lit g TROG 2016 zu untersagen und insofern der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Die Untersagung mit sofortiger Wirkung ist in § 46 Abs 6 lit g TBO 2018 insofern gedeckt, als die weitere Verwendung als Freizeitwohnsitz zu untersagen ist. Eine nur unverzügliche Umsetzung ist nicht vorgesehen und ist auch insofern die in der Begründung angeführte Referenz auch nicht maßgeblich, da im Spruch die sofortige Wirkung der Untersagung zu Recht ausgesprochen wurde. Es ist vielmehr nicht nur „ohne schuldhaftes Zögern“ und damit nicht nur unverzüglich die weitere Verwendung des Freizeitwohnsitzes untersagt worden, sondern mit sofortiger Wirkung, sohin ohne Aufschub.

Da der jeweilige Ehepartner hinsichtlich der Benützungsuntersagung des jeweils anderen Ehepartners nicht beschwerdelegitimiert und daher nicht Partei des Verfahrens ist, war der Beschluss zu fassen, dass die Beschwerde jeweils wechselweise unzulässig ist.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Müller, LL.M.

(Richterin)