Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/12/0447-10

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.12.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.12.0447.10

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Kroker über die Maßnahmenbeschwerde des AA, geb. xx.xx.xxxx, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Z, wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers (Marke Samsung Galaxy S9) am 28.01.2020 sowie die anschließende Auswertung der darauf befindlichen Daten durch Beamte der PI Z und somit der Bezirkshauptmannschaft Y zurechenbare Organe in den Räumlichkeiten der Polizeiinspektion Z , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und es wird festgestellt, dass die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers durch – der belangten Behörde Bezirkshauptmannschaft Y zurechenbare - Polizeibeamte der PI Z am 28.01.2020 in den Räumlichkeiten der Polizeiinspektion Z und die Auswertung der darauf befindlichen Daten rechtswidrig ist und es wird die Sicherstellung nach § 110 Abs 3 lit d StPO aufgehoben.

2. Gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr 2013/517, wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz seiner Aufwendungen Folge gegeben. Der Bund hat als Rechtsträger der belangten Behörde dem Beschwerdeführer als Ersatz für den Schriftsatzaufwand Euro 737,60 und als Ersatz für den Verhandlungsaufwand Euro 922,00 sowie die Eingabegebühr in Höhe von Euro 30,00, sohin gesamt Euro 1.689,60, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit binnen der sechswöchigen Beschwerdefrist eingebrachtem Schriftsatz vom 25.02.2020 erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer eine Maßnahmenbeschwerde gegen die Sicherstellung seines Mobiltelefons am 28.01.2020 sowie die anschließende Auswertung der darauf befindlichen Daten durch Beamte der PI Z in den dortigen Räumlichkeiten.

Dazu brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe sich am 28.01.2020 in den Räumlichkeiten der Polizeiinspektion Z eingefunden, um eine gegen ihn verhängte Geldstrafe zu begleichen. Als er den Posten wieder verlassen wollte, habe ein Polizeibeamter dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass dieser einer Straftat – nämlich nach § 27 Abs 1 SMG – verdächtigt sei und es sei – zur Verwunderung des Beschwerdeführers – sogleich eine Beschuldigtenvernehmung durchgeführt worden, wobei der Beschwerdeführer im Rahmen dieser Einvernahme von seinem Recht zu Schweigen Gebrauch gemacht habe.

Danach habe der Polizeibeamte den Beschwerdeführer nach seinem Mobiltelefon gefragt und habe dessen Sicherstellung angekündigt. Der Beschwerdeführer habe sich damit nicht einverstanden gezeigt. Der Polizeibeamte habe die unverzügliche Herausgabe verlangt, da er sonst die Staatsanwaltschaft verständigen würde und bei einer Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft werde der Beschwerdeführer das Mobiltelefon nie wiedersehen. Notgedrungen habe der Beschwerdeführer dann sein Mobiltelefon, es handle sich hierbei um ein Samsung Galaxy S9, herausgegeben, zum einen weil er Angst gehabt habe, dass er es sonst nie mehr erhalten würde und andererseits, weil der Eindruck entstanden sei, dass ihm dieses ansonsten vom Polizisten mit Gewalt abgenommen (beschlagnahmt) werden würde. Sämtliche Handlungen des Polizeibeamten seien ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgt.

Durch die Sicherstellung des Mobiltelefons der Marke Samsung, Modell Galaxy S9 samt Simkarte sowie der Auswertung der darauf befindlichen Daten ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft und ohne Erlassung eines Bescheides oder Beschlusses sei der Beschwerdeführer in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden.

Trotz der berechtigten Aussageverweigerung sei der Beschwerdeführer unter Heranziehung aktenkundiger Beweise mit dem gegen ihn erhobenen Vorwurf konfrontiert worden und sei die Sicherstellung des Mobiltelefons ausgesprochen und schließlich unter Vortäuschung unrichtiger Tatsachen vollzogen worden. Keinesfalls könne von einer freiwilligen Herausgabe gesprochen werden. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Beschwerdeführer nicht mitgeteilt worden, dass nun Daten (welcher Art auch immer) ausgewertet würden. Dem Beschwerdeführer wäre bereits vor der Abnahme des Mobiltelefons mitzuteilen gewesen, zu welchem Zweck die Abnahme erfolgen solle und hätte diese Maßnahme allenfalls im Einvernehmen mit dem Beschwerdeführer erfolgen können, keinesfalls jedoch unter Vorspiegelung unrichtiger Tatsachen. Bei ordentlicher Belehrung darüber, dass der Beschwerdeführer sein Mobiltelefon nicht herausgeben müsse, hätte er dieses auch nie herausgegeben. Für die eigenmächtige Auswertung von Daten fehle jegliche Rechtsgrundlage.

Keiner der in § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO angeführten Gründe für eine Sicherstellung durch die Kriminalpolizei ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft liege vor. Ein Mobiltelefon der Marke Samsung Galaxy S9 sei weder geringwertig noch leicht ersetzbar. Die Kosten eines gebrauchten Models belaufen sich noch auf weit über Euro 400,00. Ein Mobiltelefon sei zudem – insbesondere für einen jungen Erwachsenen – nie leicht ersetzbar, weil sich auf diesem eine Vielzahl von gespeicherten privaten Audiodateien, Bilder, Videos und dgl befänden. Das Handy verfüge über die Fähigkeit den Blutzucker des Beschwerdeführers zu messen. Auch sei die Simkarte sichergestellt worden, auf der sämtliche Kontakte des Beschwerdeführers gespeichert seien.

Die Sicherstellung verstoße somit gegen das subjektive Recht des Beschwerdeführers auf Einhaltung des Gesetzes, zudem liege ein Eingriff in den Schutz des Eigentums, in das Recht auf Privat- und Familienleben und in das Grundrecht auf Datenschutz vor. Selbiges gelte für das Veranlassen der Auslesung von Daten. Das Handeln des verantwortlichen Beamten sei von keiner gesetzlichen Grundlage gedeckt und verstoße auch gegen das Legalitätsprinzip.

Die Sicherstellung des Mobiltelefons und das zwangsweise Auslesen von Daten entspreche zudem auch nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Sicherstellung sei ohne hinreichenden Verdacht erfolgt. Der einschreitende Polizeibeamte hätte den Beschwerdeführer zumindest auffordern müssen, jene Daten auszufolgen, von denen er geglaubt habe, dass diese als Beweis zu der vorgeworfenen Straftat dienen könnten. Dies hätte etwa vor Ort durch (einvernehmliches) Auslesen der „Snapchat“-Verläufe, allenfalls durch Einsicht in Bilddateien erfolgen können und wäre dies ein geringerer Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers gewesen, als die anhaltende eigenmächtige Sicherstellung. Aufgrund der Unmengen höchstpersönlicher Daten, welche sich auf dem Mobiltelefon befänden, stehe das pauschale Durchsuchen des Mobiltelefons in keinem Verhältnis zum schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf Privatleben und Datenschutz des Beschwerdeführers.

Zusammengefasst sei sowohl die Sicherstellung als auch die Auswertung der auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten rechtswidrig. Der rechtswidrige Zustand der Sicherstellung halte zudem nach wie vor an, weil das Mobiltelefon bislang nicht mehr herausgegeben worden sei.

Es wurden daher die Anträge gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge eine mündliche Verhandlung durchführen, die angefochtenen Verwaltungsakte für rechtswidrig erklären und aufheben und aussprechen, dass die am 28.01.2020 um 9:12 Uhr erfolgte Sicherstellung des Mobiltelefons rechtswidrig gewesen sei und anordnen, dass das Mobiltelefon an den Beschwerdeführer umgehend herausgegeben werde, sowie die Auswertung von Daten, welche sich auf dem Mobiltelefon des Klägers befänden rechtswidrig gewesen sei und den Rechtsträger der belangten Behörde gemäß § 35 VwGVG in den Kostenersatz verfällen, insbesondere für den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand.

Am 19.03.2020 langte die Gegenschrift der Bezirkshauptmannschaft Y beim Landesverwaltungsgericht ein und wurden die Verwaltungsakten vorgelegt.

In der Gegenschrift wurde – nach Anführung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen –der Beginn der Amtshandlung – weitgehend übereinstimmend - dargestellt. Die Angaben des Beschwerdeführers, dass ihm die Lichtbilder des Snapchat-Verlaufs nie gezeigt worden seien, würden der belangten Behörde allerdings unglaubwürdig erscheinen. Aufgrund der widersprüchlichen Aussagen des Beschwerdeführers könne ihm kein Glauben geschenkt werden. Unstrittig sei, dass eine freiwillige Herausgabe des im Besitz des Beschwerdeführers befindlichen Mobiltelefons verweigert worden sei mit der Begründung, dass dort private Videos sowie Nachrichten vorhanden seien, welche niemanden etwas angehen würden.

Aufgrund des vorliegenden Tatverdachtes und zur Ermittlung desselben sei das Mobiltelefon des Beschwerdeführers, Modell Samsung Galaxy S9, welches starke Gebrauchsspuren aufweise (Kratzer am Touchscreen, zahlreiche Beschädigungen des Rahmens, zahlreiche Glasbrüche der Hinterseite des Mobiltelefons) am 28.01.2020 gegen 09:15 Uhr gemäß § 110 Abs 3 Z 1 StPO aus Eigenem sicherstellt worden. Im Sicherstellungsprotokoll sei die Übernahme des angeführten Gegenstands vermerkt worden. Das Sicherstellungsprotokoll sei durch den Beschwerdeführer unterschrieben und ihm ausgestellt worden.

Hinsichtlich des Wertes des sichergestellten Mobiltelefons werde auf die öffentlich zugängliche Webseite von CC verwiesen. Der derzeitige Verkaufswert des sichergestellten Mobiltelefons belaufe sich, unter Berücksichtigung des schlechten optischen Zustandes, auf Euro 82,00 und stelle damit unter Anknüpfung an die Wertgrenze des § 141 StGB einen geringen Wert dar. Ferner sei ein Mobiltelefon ein Gegenstand, der vorübergehend leicht ersetzbar und transportierbar sei. Das Mobiltelefon und seine Funktion könne durch einen anderen Gegenstand, nämlich ein anderes Mobiltelefon, erfüllt werden.

Die Abnahme des Mobiltelefons stelle zwar einen Eingriff ins Grundrecht auf Eigentum dar, allerdings sei dieser Eingriff verhältnismäßig erfolgt.

Ausgehend vom bestehenden Sachverhalt stehe der Beschwerdeführer im dringendem Tatverdacht, am Verkauf von Suchtmitteln mitzuwirken. Durch den Anzeiger seien der PI Z Lichtbilder/Screenshots sowie ein Video über den Verlauf der Unterhaltung zwischen seiner Freundin als Käuferin und – laut Angaben des Anzeigers – dem Beschwerdeführer als Verkäufer übermittelt worden. Ein ausreichender Anfangsverdacht sei somit bereits vor der Kontaktaufnahme mit dem Beschwerdeführer vorgelegen. Von dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers habe sich erwarten lassen, dass es als Beweis benötigt werde. Das Mobiltelefon musste daher dem Beschwerdeführer entzogen werden, um an die Bild-, Ton- oder sonstige Aufnahmen zu gelangen. Bei Abwägung der Interessen, der Nachteil, den der Beschwerdeführer durch die Herausgabe des Mobiltelefons erleide versus dem Vorteil, den die Sicherstellung des Mobiltelefons der Untersuchung bringe, komme die belangte Behörde zum Schluss, dass keine Unverhältnismäßigkeit vorliege. Da gelindere Mittel im vorliegenden Fall nicht in Betracht gekommen seien, durften – und mussten – die Beamten von der Befugnis des § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO Gebrauch machen. Aus diesen Gründen liege kein rechtswidriges Verhalten der Beamten vor.

Zur bekämpften Auswertung der auf dem Mobiltelefon befindlichen Daten könne diesbezüglich keine Gegendarstellung angetreten werden, da das belangte Organ hinsichtlich dieses Beschwerdepunktes keine Darstellung getätigt habe. Im Fall, dass eine Auswertung der Daten bereits erfolgt sei, sei darauf hinzuweisen, dass die Vorgehensweise des Beamten rechtmäßig gewesen sei.

Die Kriminalpolizei sei in den Fällen des § 110 Abs 3 StPO berechtigt, aus eigener Macht eine Sicherstellung vorzunehmen. Es handle sich dabei um Situationen, in denen der Sicherstellungsbedarf eindeutig sei, so dass eine Anordnung der Staatsanwaltschaft geradezu als sicher gelten könne. Es bedürfe auch keiner Erlassung eines Bescheides oder Beschlusses.

Aus den angeführten Gründen wurden die Anträge gestellt, das Verwaltungsgericht möge die Maßnahmenbeschwerde als unbegründet abweisen, in eventu als unzulässig zurückweisen.

Zu dieser Gegenschrift hat der Beschwerdeführer die Stellungnahme vom 24.03.2020 eingebracht und darauf hingewiesen, dass das Handy nach wie vor mehrere hundert Euro wert sei. Die Bezirkshauptmannschaft stütze sich bei der Wertermittlung auf eine näher bezeichnete Ankaufsseite. Es dürfte jedem bewusst sein, dass diese Handys nicht zum Wert iSd § 141 StGB ankaufe und somit das Handy mehr als Euro 100,00 wert sei. Der Beschwerdeführer sei auch nicht verpflichtet, sein Handy unter dem wahren Wert zu verkaufen. Für die Sicherstellung fehle die gesetzliche Legitimation und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.

Am 25.09.2020 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer der Beschwerdeführer sowie der Zeuge DD/PI Z einvernommen worden sind.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines – starke Gebrauchsspuren aufweisenden – Mobiltelefons, Marke Samsung Galaxy S9 (64 GB, voll funktionsfähig, vorne am Bildschirm leichte Kratzspuren, angeschlagen am Rahmen und Beschädigungen auf der Rückseite), dessen Wert im Zeitpunkt der Abnahme über Euro 100,00 gelegen ist.

Am 28.01.2020 um ca. 09:15 Uhr fand sich der Beschwerdeführer in den Räumlichkeiten der PI Z ein, um eine gegen ihn verhängte Geldstrafe zu bezahlen.

Nachdem er den Strafbetrag entrichtet hatte und die Polizeidienststelle bereits wieder verlassen wollte, wurde der Beschwerdeführer vom diensthabenden Beamten DD unvermittelt darauf hingewiesen, dass er des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Suchtmittelgesetz (SMG) verdächtig ist und aus diesem Grund sofort eine Beschuldigtenvernehmung durchgeführt werde.

Nach Belehrung machte der Beschwerdeführer von seinem Recht, die Aussage zu verweigern Gebrauch. DD forderte den Beschwerdeführer auf, sein Handy freiwillig herauszugeben, was dieser unter Hinweis auf die Vielzahl der darauf gespeicherten privaten Daten verweigerte. Der Polizeibeamte sprach sodann die Sicherstellung des Mobiltelefons aus Eigenem aus. Die Frage, ob der Beschwerdeführer nun das Handy herausgeben müsse, bejahte der Polizeibeamte. Dieser wies den Beschwerdeführer darauf hin, dass er sonst auch die Staatsanwaltschaft kontaktieren und diese das Mobiltelefon beschlagnahmen könne.

Daraufhin händigte der Beschwerdeführer dem Beamten das Mobiltelefon aus. Seither ist das Mobiltelefon sichergestellt.

Nach der erfolgten Sicherstellung erfolgte die Auswertung des Mobiltelefons durch EE der PI Z Die Sichtung und Untersuchung des Datenbestandes (Dokumente, Filme, Bilder usw) erfolgte mit dienstlich zugewiesener computerforensischer Soft- und Hardware.

Derzeit wird das Mobiltelefon in der Verwahrstelle Y vor dem Hintergrund einer durch die Staatsanwaltschaft angeregten Konfiskation aufbewahrt.

III.Beweiswürdigung:

Die Eigentumsverhältnisse am Mobiltelefon, dessen Zustand und die Marke ergeben sich aus der Aussage des Beschwerdeführers und aus der am 03.09.2020 vom Zeugen DD übermittelten Lichtbildbeilage.

Zum Wert des Mobiltelefons: Dass im Jänner 2020 Mobiltelefone der Marke Samsung Modell S9 grundsätzlich solche mittlerer Preisklasse waren, deren Wert über 100 Euro liegt, kann als allgemein bekannt angesehen werden; zudem hat eine vom Verwaltungsgericht Tirol im September 2020 - somit eine acht Monate nach physischer Sicherstellung des Mobiltelefons - durchgeführte Preisrecherche auch gezeigt, dass sowohl der Anschaffungswert (vgl Kaufangebot für ein Galaxy S9 64 GB (Zustand: „Stallone“: deutliche Gebrauchsspuren wie Kratzer und Dellen, volle Funktionsfähigkeit: Euro 276,00) als auch der Verkaufswert (Zustand: Display hat einige offensichtliche Gebrauchsspuren, Rückseite und/oder Rahmen weisen sehr starke Gebrauchsspuren auf – zB tiefe, großflächige Kratzer auf der Rückseite oder deutliche Stoßspuren am Rahmen, aber voll funktionstüchtigen Mobiltelefon der Marke Samsung Galaxy S9 64 GB über Euro 111,91) über 100 Euro liegt. Dass der einschreitende Polizeibeamte ein Kaufangebot für ein Samsung Galaxy S9 (schlechter Zustand, einwandfreie Benutzbarkeit) über Euro 82,00 über ein im Behördenakt näher angeführtes Ankaufsportal eingeholt hat, ändert nichts an dieser Beurteilung, zumal das vom Polizeibeamten in Anspruch genommene Ankaufsportal – laut eines Tests der Stiftung Warentest - weniger bezahlt als andere (vgl Ausführungen in Stiftung Warentest: Handy Ankauf-Portale im Test, ***) und im Übrigen wohl nicht der vom Beschuldigten erzielbare Verkaufswert sondern der üblicherweise zwischen Anschaffungswert und Verkaufswert (bei An- und Verkaufsportalen) liegende Zeitwert des Mobiltelefons maßgeblich sein muss. Es ist daher jedenfalls im Jänner 2020 von einem Wert über Euro 100,00 auszugehen.

Die Feststellungen von Zeit, Ort und Ablauf der angefochtenen Amtshandlung (Bezahlung einer Geldstrafe auf der PI Z , Konfrontation mit dem Vorwurf eines Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG, Einvernahme, Aussageverweigerung, Sicherstellung des Mobiltelefons) folgen aus den weitgehend übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen DD in der mündlichen Verhandlung, sodass keine Zweifel an deren Richtigkeit entstanden sind.

Der Zeuge DD hat insbesondere glaubwürdig ausgesagt, dass er das Handy auf Grundlage des § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO aus Eigenem dem Beschwerdeführer zur Beweissicherung abgenommen und sichergestellt hat, weil der Beschwerdeführer die freiwillige Herausgabe abgelehnt hat. Aus der Aussage des Polizeibeamten folgt weiters, dass er eine Kontaktaufnahme mit dem Staatsanwalt nicht für notwendig erachtet hat, weil er das Handy als geringwertig eingeschätzt hat. Er habe erkannt, dass es ein Handy der Marke Samsung sei, nicht aber welches Modell.

Auch das Gespräch zwischen dem Polizeibeamten und dem Beschwerdeführer, nämlich die Frage des Beschwerdeführers, ob er es herausgeben muss und deren Bejahung durch den Polizeibeamten sowie der Hinweis, auch den Staatsanwalt kontaktieren zu können, wurden im Wesentlichen übereinstimmend vom Beschwerdeführer und vom Zeugen DD bestätigt.

Die darauffolgende Herausgabe des Mobiltelefons und dessen Sicherstellung ergeben sich aus der Aussage des Beschwerdeführers und der Zeugenaussage des DD sowie dem Sicherstellungsprotokoll vom 28.01.2020, GZ: ***.

Der Zeuge DD hat weiters in seiner Aussage bestätigt, dass auch die Auswertung des Mobiltelefons über seine Veranlassung durch EE erfolgt sei. Der ITB-Untersuchungsbericht vom 24.09.2020, GZ: ***, liegt im Akt des Landesverwaltungsgericht Tirols auf.

Dass die Staatsanwaltschaft in keiner Weise vor der Sicherstellung und im Zusammenhang mit der Auswertung eingebunden war, ergibt sich zweifelsfrei aus der Aussage des Zeugen DD und dem vorgelegten Behördenakt.

Die momentane Aufbewahrung des Mobiltelefons in der Verwahrstelle Y ergibt sich aus dem E-Mail der Bezirkshauptmannschaft Y vom 03.12.2020.

IV.Rechtslage:

Die relevanten Bestimmungen der Strafprozessordnung 1975 BGBl Nr 631/1975 (WV) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 113/2019 lauten:

㤠110

Sicherstellung

(1) Sicherstellung ist zulässig, wenn sie

1. aus Beweisgründen,

2. zur Sicherung privatrechtlicher Ansprüche oder

3. zur Sicherung der Konfiskation (§ 19a StGB), des Verfalls (§ 20 StGB), des erweiterten Verfalls (§ 20b StGB), der Einziehung (§ 26 StGB) oder einer anderen gesetzlich vorgesehenen vermögensrechtlichen Anordnung

erforderlich scheint.

(2) Sicherstellung ist von der Staatsanwaltschaft anzuordnen und von der Kriminalpolizei durchzuführen.

(3) Die Kriminalpolizei ist berechtigt, Gegenstände (§ 109 Z 1 lit a) von sich aus sicherzustellen,

1. wenn sie

a.in niemandes Verfügungsmacht stehen,

b.dem Opfer durch die Straftat entzogen wurden,

c.am Tatort aufgefunden wurden und zur Begehung der strafbaren Handlung verwendet oder dazu bestimmt worden sein könnten, oder

d.geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar sind,

2. wenn ihr Besitz allgemein verboten ist (§ 445a Abs 1),

3. die im Rahmen einer Durchsuchung nach § 120 Abs 2 aufgefunden werden oder mit denen eine Person, die aus dem Grunde des § 170 Abs 1 Z 1 festgenommen wird, betreten wurde oder die im Rahmen ihrer Durchsuchung gemäß § 120 Abs 1 zweiter Satz aufgefunden werden, oder

4. in den Fällen des Artikels 18 der Verordnung (EU) Nr 608/2013 zur Durchsetzung der Rechte geistigen Eigentums durch die Zollbehörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1383/2003 des Rates, ABl Nr L 181 vom 29.06.2013 S 15.

(4) Die Sicherstellung von Gegenständen aus Beweisgründen (Abs 1 Z 1) ist nicht zulässig und jedenfalls auf Verlangen der betroffenen Person aufzuheben, soweit und sobald der Beweiszweck durch Bild-, Ton- oder sonstige Aufnahmen oder durch Kopien schriftlicher Aufzeichnungen oder automationsunterstützt verarbeiteter Daten erfüllt werden kann und nicht anzunehmen ist, dass die sichergestellten Gegenstände selbst oder die Originale der sichergestellten Informationen in der Hauptverhandlung in Augenschein zu nehmen sein werden.

§ 111

(1) Jede Person, die Gegenstände oder Vermögenswerte, die sichergestellt werden sollen, in ihrer Verfügungsmacht hat, ist verpflichtet (§ 93 Abs 2), diese auf Verlangen der Kriminalpolizei herauszugeben oder die Sicherstellung auf andere Weise zu ermöglichen. Diese Pflicht kann erforderlichenfalls auch mittels Durchsuchung von Personen oder Wohnungen erzwungen werden; dabei sind die §§ 119 bis 122 sinngemäß anzuwenden.

(2) Sollen auf Datenträgern gespeicherte Informationen sichergestellt werden, so hat jedermann Zugang zu diesen Informationen zu gewähren und auf Verlangen einen elektronischen Datenträger in einem allgemein gebräuchlichen Dateiformat auszufolgen oder herstellen zu lassen. Überdies hat er die Herstellung einer Sicherungskopie der auf den Datenträgern gespeicherten Informationen zu dulden.

(3) Personen, die nicht selbst der Tat beschuldigt sind, sind auf ihren Antrag die angemessenen und ortsüblichen Kosten zu ersetzen, die ihr durch die Trennung von Urkunden oder sonstigen beweiserheblichen Gegenständen von anderen oder durch die Ausfolgung von Kopien notwendigerweise entstanden sind.

(4) In jedem Fall ist der von der Sicherstellung betroffenen Person sogleich oder längstens binnen 24 Stunden eine Bestätigung über die Sicherstellung auszufolgen oder zuzustellen und sie über das Recht, Einspruch zu erheben (§ 106) und eine gerichtliche Entscheidung über die Aufhebung oder Fortsetzung der Sicherstellung zu beantragen (§ 115), zu informieren. Von einer Sicherstellung zur Sicherung einer Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche (§ 110 Abs 1 Z 2) ist, soweit möglich, auch das Opfer zu verständigen.

§ 113

(1) Die Sicherstellung endet,

1. wenn die Kriminalpolizei sie aufhebt (Abs 2),

2. wenn die Staatsanwaltschaft die Aufhebung anordnet (Abs 3),

3. wenn das Gericht die Beschlagnahme anordnet.

(2) Die Kriminalpolizei hat der Staatsanwaltschaft über jede Sicherstellung unverzüglich, längstens jedoch binnen 14 Tagen zu berichten (§ 100 Abs 2 Z 2), soweit sie eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 nicht zuvor wegen Fehlens oder Wegfalls der Voraussetzungen aufhebt. Dieser Bericht kann jedoch mit dem nächstfolgenden verbunden werden, wenn dadurch keine wesentlichen Interessen des Verfahrens oder von Personen beeinträchtigt werden und die sichergestellten Gegenstände geringwertig sind, sich in niemandes Verfügungsmacht befinden oder ihr Besitz allgemein verboten ist (§ 445a Abs 1). Im Fall des § 110 Abs 3 Z 4 hat die Kriminalpolizei nach den Bestimmungen der §§ 3, 4 und 6 des Produktpirateriegesetzes 2004, BGBl I Nr 56/2004, vorzugehen.

(3) Die Staatsanwaltschaft hat im Fall einer Sicherstellung nach § 109 Z 1 lit b sogleich bei Gericht die Beschlagnahme zu beantragen oder, wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen oder weggefallen sind, die Aufhebung der Sicherstellung anzuordnen.

(4) Im Fall einer Sicherstellung von Gegenständen (§ 109 Z 1 lit a) findet eine Beschlagnahme auch auf Antrag nicht statt, wenn sich die Sicherstellung auf Gegenstände im Sinne des § 110 Abs 3 Z 1 lit a und d oder Z 2 bezieht oder der Sicherungszweck durch andere behördliche Maßnahmen erfüllt werden kann. In diesen Fällen hat die Staatsanwaltschaft die erforderlichen Verfügungen über die sichergestellten Gegenstände und ihre weitere Verwahrung zu treffen und gegebenenfalls die Sicherstellung aufzuheben.

§ 115

(1) Beschlagnahme ist zulässig, wenn die sichergestellten Gegenstände voraussichtlich

1. im weiteren Verfahren als Beweismittel erforderlich sein werden,

2. privatrechtlichen Ansprüchen unterliegen oder

3. dazu dienen werden, eine gerichtliche Entscheidung auf Konfiskation (§ 19a StGB), auf Verfall (§ 20 StGB), auf erweiterten Verfall (§ 20b StGB), auf Einziehung (§ 26 StGB) oder eine andere gesetzlich vorgesehene vermögensrechtliche Anordnung zu sichern.

(2) Über die Beschlagnahme hat das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder einer von der Sicherstellung betroffenen Person unverzüglich zu entscheiden.

(3) § 110 Abs 4 gilt sinngemäß. Gegebenenfalls ist die Beschlagnahme auf die dort angeführten Aufnahmen und Kopien zu beschränken.

(4) Für eine Beschlagnahme durch Drittverbot und Veräußerungs- oder Belastungsverbot (§ 109 Z 2 lit b) gelten, sofern in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt wird, die Bestimmungen der Exekutionsordnung über einstweilige Verfügungen sinngemäß.

(5) In einem Beschluss, mit dem eine Beschlagnahme zur Sicherung einer gerichtlichen Entscheidung auf Verfall (§ 20 StGB) oder auf erweiterten Verfall (§ 20b StGB) bewilligt wird, ist ein Geldbetrag zu bestimmen, in dem die für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte Deckung finden.

(6) Wenn und sobald die Voraussetzungen der Beschlagnahme nicht oder nicht mehr bestehen oder ein nach Abs 5 bestimmter Geldbetrag erlegt wird, hat die Staatsanwaltschaft, nach dem Einbringen der Anklage das Gericht, die Beschlagnahme aufzuheben.

V.Erwägungen:

A)Zur Zulässigkeit:

Die den Gegenstand der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde bildende Sicherstellung eines Mobiltelefons nach § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO durch einen der Bezirkshauptmannschaft Y zurechenbaren Polizeibeamten der Polizeiinspektion Z aus Eigenem fand am 28.01.2020 statt, die Auswertung der Daten erfolgte in zeitlicher Nähe. Die dagegen am 28.02.2020 eingebrachte Beschwerde wurde fristgerecht - binnen der sechswöchigen Beschwerdefrist - erhoben.

Nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit, nach Art 131 Abs 1 B-VG erkennen über Maßnahmenbeschwerden die Verwaltungsgerichte der Länder, im vorliegenden Fall das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Ein Verwaltungsakt in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann (vgl VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124; VwGH 29.09.2009, 2008/18/0687, mwN).

§ 110 Abs 2 StPO normiert zur Sicherstellung, dass diese von der Staatsanwaltschaft anzuordnen und von der Kriminalpolizei durchzuführen ist. Gemäß § 110 Abs 3 StPO kann die Kriminalpolizei jedoch auch in Eigenkompetenz Sicherstellungen in taxativ aufgezählten Fällen vornehmen, unter anderem nach § 110 Abs 3 Z 1 lit d leg cit wenn es sich bei den sicherzustellenden Objekten um Gegenstände handelt, die geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar sind. Auf letztgenannte Bestimmung stützt sich der einschreitende Polizeibeamte im gegenständlichen Fall und nahm die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers von sich aus vor. Eine Anordnung der Staatsanwaltschaft lag zu keinem Zeitpunkt vor, sodass der - auf Akte der Staatsanwaltschaft beschränkte - Rechtsbehelf des Einspruches wegen Rechtsverletzung gemäß § 106 Abs 1 StPO im gegenständlichen Fall dem Beschwerdeführer nicht offen gestanden ist (vgl VwGH 21.06.2018, Ro 2017/01/0006 mwH).

Von dem Polizeibeamten wurde zwar im Zuge der Sicherstellung des Mobiltelefons keinerlei körperliche Gewalt ausgeübt oder angedroht, allerdings geht aus den Sachverhaltsfeststellungen eindeutig hervor, dass die Sicherstellung und darauffolgende Auswertung der auf dem Mobiltelefon befindlichen Daten gegen den Willen des Beschwerdeführers erfolgte, der die freiwillige Herausgabe seines Mobiltelefons ausdrücklich abgelehnt hatte.

Es handelte sich bei der Aufforderung, das Mobiltelefon herauszugeben, nicht um eine Einladung, deren Befolgung dem Beschwerdeführer offen gestanden wäre, sondern konnte der Beschwerdeführer im Rahmen der Amtshandlung auf der Polizeiinspektion nach Durchführung einer Beschuldigtenvernehmung und in Hinblick auf die ausdrückliche Bestätigung des Polizeibeamten, dass der Beschwerdeführer das Handy herausgeben müsse, mit gutem Grund annehmen, dass ihm im Falle der Weigerung das Mobiltelefon zwangsweise abgenommen wird.

Es liegt daher eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor.

Auch soweit die anschließende Auswertung der Daten des Mobiltelefons angefochten ist, erweist sich die Beschwerde als zulässig.

Da im vorliegenden Fall das Mobiltelefon mittels Ausübung von Befehlsgewalt im Rahmen der Strafrechtspflege abgenommen und dann sichergestellt worden ist, ist auch die daran anschließende Auswertung der Daten als Ausübung verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt zu qualifizieren, und damit eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts gegeben, insbesondere da auch für die Auswertung der Daten keine Anordnung durch die Staatsanwaltschaft vorgelegen ist und überdies die Datenschutzbehörde nach § 90 SPG lediglich über Beschwerden wegen Verletzung von Rechten durch Verarbeiten personenbezogener Daten in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung entgegen den Bestimmungen des DSG entscheidet (hier: Angelegenheit der Strafrechtspflege - „Kriminalpolizei“ zählt nicht zur Sicherheitspolizei bzw Sicherheitsverwaltung – vgl VwGH 21.06.2018, Ro 2017/01/0006), und von der Zuständigkeit der Datenschutzbehörde zudem die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ausgenommen ist.

Die Beschwerde ist daher zulässig.

B)In der Sache:

§ 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO ermächtigt die Kriminalpolizei Gegenstände von sich aus zur Sicherstellung von Gegenständen, die geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar sind.

Durch die Regelung des § 110 Abs 3 StPO sollte „einem dringenden Bedürfnis der Praxis“ entgegengekommen und in Anerkennung der eigenen Ermittlungskompetenz der Kriminalpolizei Ermittlungsmaßnahmen, die mit unwesentlichen Eingriffen in die Rechte Dritte verbunden sind und einer raschen und unkomplizierten Durchführung bedürfen, um die Ausforschung des Beschuldigten nicht wesentlich zu erschweren, in deren Eigenkompetenz übertragen werden (vgl EB zur RV 25 BlgNr 22. GP 118, 154). Als Beispiele zu den „geringwertigen Gegenständen“ wurden in den Erläuternden Bemerkungen Gegenstände des täglichen Bedarfs und Kleidung angeführt.

Voraussetzung für die Berechtigung der Kriminalpolizei, eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO von sich aus vorzunehmen, ist also einerseits die Geringwertigkeit des sichergestellten Gegenstands. Diese Bestimmung ist ihrem offensichtlichen Ziel entsprechend, nämlich in unproblematischen Fällen für Verfahrensvereinfachung zu sorgen, eng auszulegen. Eine wörtliche Leseart würde zu weit gehen, würde eine solche doch die Leitungspflicht der Staatsanwaltschaft geradezu systemwidrig verkürzen (Tipold/Zerbes in Fuchs/Ratz, WK StPO § 110 (Stand 1.11.2015, rdb.at).

Der Oberste Gerichtshof judizierte zu dieser Bestimmung, Voraussetzung für die Berechtigung der Kriminalpolizei, eine Sicherstellung nach § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO von sich aus vorzunehmen, ist die - an § 141 StGB orientierte - Geringwertigkeit des sichergestellten Gegenstands. Für die Bildung des „geringen Werts“ im Sinne des § 141 StGB gibt es keine absoluten Grenzen, dieser ist nach den jeweiligen Umständen des Falles, allerdings unterhalb der maximalen Grenze von 100 Euro aufzufassen; starre Regeln lassen sich hierfür nicht aufstellen (vgl OGH 20.11.1975, 13 Os 125/75 ua, vom 01.04.2008, 11 Os 38/08k, oder vom 12.04.2005, 11 Os 140/04). Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung (zu § 141 StGB) betont, dass diese Wertgrenze (nunmehr Euro 100,00) nur soweit gilt, als die Empfindlichkeit des Schadens für das Opfer nicht eine andere Beurteilung nahelegt. Es sei sohin ein objektiv-individueller Maßstab anzulegen.

Wie oben im Sachverhalt und in der Beweiswürdigung ausgeführt, hat das gegenständliche Mobiltelefon im Zeitpunkt der Sicherstellung jedenfalls einen Wert von über Euro 100,00 gehabt und ist daher von keinem geringwertigen Gegenstand im Sinne des § 110 Abs 3 Z 1 lit d StPO auszugehen. Angemerkt wird, dass im Hinblick auf die Bedeutung des Mobiltelefons für einen jungen Erwachsenen und der Einkommenssituation des Beschwerdeführers das voll funktionsfähige, wenngleich auf der Rückseite beschädigte Mobiltelefon für den Beschwerdeführer ohne Zweifel keinen geringen Wert im Sinne dieser Bestimmung verkörpert hat.

Es kann auch nicht erkannt werden, dass das sichergestellte Mobiltelefon „vorübergehend leicht ersetzbar“ ist, zumal, dieses erkennbar bereits aufgrund der Vielzahl der dort gespeicherten privaten Audiodateien, Bilder, Videos udgl integraler Bestandteil des Alltages ist und nicht bloß zu Zwecken der Telefonie Verwendung gefunden hat. Leicht ersetzbar ist ein Gegenstand nur, wenn sein Entzug als solches nicht ins Gewicht fällt; wenn seine Funktion auch durch einen anderen Gegenstand erfüllt werden kann.

Durch die gespeicherten, höchst persönlichen Daten wird das Mobiltelefon individualisiert und damit schwer ersetzbar. Im vorliegenden Fall waren sogar die Gesundheitsdaten des Beschwerdeführers (Blutzuckerwerte) am Handy abgespeichert.

Da sohin das sichergestellte Mobiltelefon weder geringwertig noch leicht ersetzbar war, lagen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Sicherstellung des Mobiltelefons durch den Polizeibeamten von sich aus nach § 110 Abs 3 lit d StPO nicht vor.

Im Hinblick auf dieses Verfahrensergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Sicherstellung des Handys im Hinblick auf die Bestimmung des § 110 Abs 4 StPO verhältnismäßig gewesen ist oder ob nicht mit dem Auslesen der Handydaten das Auslangen gefunden werden hätte können. Nach dieser Bestimmung ist die Sicherstellung von Gegenständen aus Beweisgründen (Abs 1 Z 1) nicht zulässig und jedenfalls auf Verlangen der betroffenen Person aufzuheben, soweit und sobald der Beweiszweck durch Bild-, Ton- oder sonstige Aufnahmen oder durch Kopien schriftlicher Aufzeichnungen oder automationsunterstützt verarbeiteter Daten erfüllt werden kann und nicht anzunehmen ist, dass die sichergestellten Gegenstände selbst oder die Originale der sichergestellten Informationen in der Hauptverhandlung in Augenschein zu nehmen sein werden.

Die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers ist daher für rechtswidrig zu erklären und aufzuheben. Wenn sich aber bereits die Sicherstellung als rechtswidrig erweist, ist auch die nachfolgende Auswertung der Telefondaten, die ebenfalls von einem Polizeibeamten von sich aus – ohne Einholung einer staatsanwaltlichen Anordnung – erfolgt ist, rechtswidrig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Kostenentscheidung:

Gemäß § 35 Abs 1 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (vgl § 35 Abs 7 VwGVG)

Geltend gemacht hat der Beschwerdeführer an Kosten gemäß § 35 VwGVG Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand und die Eingabegebühr. Der Beschwerdeführer hat in der Sache obsiegt, sodass der Zuspruch der Kosten gemäß § 35 VwGVG in der beantragten Höhe erfolgt.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Ist die Rechtslage eindeutig, liegt insoweit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor, und zwar selbst dann nicht, wenn dazu noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist, sofern nicht fallbezogen (ausnahmsweise) eine Konstellation vorliegt, die es im Einzelfall erforderlich macht, aus Gründen der Rechtssicherheit korrigierend einzugreifen (vgl VwGH 02.08.2018, Ra 2018/05/0198, mwN, 22.01.2019, Ra 2019/05/0001). Dass eine solche Konstellation hier vorliegt, ist nicht ersichtlich.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Kroker

(Richterin)