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LVwG-2019/17/0522-5•LVwG T LVwG-2019/17/0522-5
LVwG-2019/17/0522-5Tribunal administratif régional28 nov. 2020
gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Luchner über die Beschwerde des AA, geb am xx.xx.xxxx, Staatsangehöriger der Türkei, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, ****Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 04.02.2019, Zl ***, betreffend Rückstufung eines Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG),
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Vorverfahren und Sachverhalt:
Die Bezirkshauptmannschaft Z als belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 04.02.2019, Zl ***, gem § 28 Abs 1 und 2 NAG das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechtes festgestellt. Gleichzeitig wurde ausgeführt, dass nach Rechtskraft der Feststellung von Amts wegen ein befristeter Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot – Karte plus ausgestellt werden würde.
In der Begründung wurde ausgeführt, dass laut Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 14.11.2018 beim Beschwerdeführer gem § 52 Abs 5 iVm § 67 Fremdenpolizeigesetz Voraussetzungen vorliegen würden, diese Maßnahmen jedoch aus Gründen des § 9 BFA-VG nicht zulässig wären. Die Anwendung des § 28 Abs 1 NAG habe die Niederlassungsbehörde in einer derartigen Konstellation das Ende des unbefristeten Aufenthaltsrechtes mit Bescheid festzustellen. Einen Ermessensspielraum für die Behörde räume § 28 NAG nicht ein, die rechtliche Beurteilung im Sinne des Vorliegens der Voraussetzungen des § 52 Abs 5 und § 53 Abs 3 und § 67 FPG seien nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben und in dieser ausgeführt wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache gibt der Beschwerdeführer bekannt, dass er Herrn RA BB, Rechtsanwalt in ****Z, Adresse 1, mit seiner rechtlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat (§ 8 RAO iVm § 10 AVG).
Der Beschwerdeführer erhebt gegen den Bescheid der BH Z vom 04.02.2019, ***, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zugestellt am 07.02.2019, binnen offener 4-wöchiger Frist, nachstehende
BESCHWERDE
gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 7 VwGVG an das Landes Verwaltungsgericht Tirol wegen Rechts Widrigkeit, insbesondere wegen Vorliegens von Verfahrensmängeln und unrichtiger rechtlicher Beurteilung.
Der angefochtene Bescheid wird in seinem vollen Umfang angefochten und führt der Beschwerdeführer dazu aus wie folgt:
Dem Beschwerdeführer wurde am 13.05.1996 von der BH Y das unbefristete Aufenthaltsrecht erteilt.
Am 26.01.2017 fragte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bei dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Außenstelle Z an, ob eine aufenthaltsbeendende Maßnahme eingeleitet wurde bzw. vorgesehen ist.
Mit Email vom 31.01.2017, beantwortete das Bundesministerium für Inneres, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Nachricht derart, dass: „Gegen den Gen. wurde ein Verfahren zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen eingeleitet. Es ging die Voraussetzungen zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot vor. Das Verfahren wurde jedoch am 19.0E2016 aufgrund von § 9 BFA-VG eingestellt“.
Am 08.03.2017 wurde dem Beschwerdeführer seitens der Landespolizeidirektion Tirol, EGFA FB4 - Grenz- und fremdenpolizeiliche Maßnahmen bestätigt, dass der Beschwerdeführer aufgrund einer gültigen Aufenthaltsbewilligung (unbefristet) wiederum nach Österreich einreisen darf.
Am 12.12.2018, wurde er zur BH Z, Sicherheit und Aufenthalt, vorgeladen und im niederlassungsrechtlichen Verfahren vernommen.
Das Protokoll dieser Vernehmung gibt nachstehenden Text wieder:
„Ich kann keine Bestätigung darüber vorlegen, dass das gegen mich geführte Aufenthaltsverfahrens eingestellt wurde. Ich lege allerdings eine Bestätigung der Landespolizeidirektion Tirol vom 08.03.2017 vor, dass ich aufgrund der gültigen unbefristeten Aufenthaltsbewilligung wieder nach Österreich einreisen darf.
Auf neuerliche Nachfrage bestätige ich noch einmal, dass ich bezüglich des anhängigen Aufenthaltsverbotsverfahrens keine bescheidmäßige Erledigung erhalten habe.
Rechtsbelehrung erteilt. Telefonnummer ***“.
Am 12.12.2018 gab der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer gegenüber der Behörde die ihm erteilte Vollmacht bekannt und stellte er einen Antrag auf Akteneinsicht.
Diese wurde ihm am 09.01.2019 gewährt.
Mit Mitteilung der BH Z, Abteilung Sicherheit und Aufenthalt, vom 14.01.2019 wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht, dass die Bezirkshauptmannschaft Z ein Verfahren zur Rückstufung gemäß § 28 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich hinsichtlich des bestehenden unbefristeten Aufenthaltstitels eingeleitet habe. Die BH räumte dem Beschwerdeführer eine Frist zur Stellungnahme binnen 14 Tagen ein.
Mit Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 30.01.2019, legte dieser fristgerecht dar, dass die Art und Schwere jener Taten, aufgrund welcher er verurteilt wurde, keinen Rückschluss auf seine Gefährlichkeit für die öffentliche Ordnung und Sicherheit zulassen würde. Er beantragte von der Rückstufung gemäß § 28 NAG abzusehen.
Mit Bescheid der BH vom 04.02.2019, zu *** stellte die BH Z das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechtes fest und stellte unter einem nach Rechtskraft der Feststellung von Amtswegen einen befristeten Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte Plus aus.
Gegen diesen Bescheid richtet sich nachstehende Beschwerde.
Der angefochtene Bescheid der BH Z, vom 04.02.2019, zu ***, wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 07.02.2019 zugestellt. Die gemäß § 7 Abs 4 VwGVG binnen einer Frist von 4 Wochen zur Post gegebene Beschwerde ist daher rechtzeitig.
3. Rechtswidrigkeit aufgrund von Verfahrensmängeln:
3.1. Mängel in der Beweiswürdigung:
Die belangte Behörde hat sich bei der Prüfung, ob eine Gefährdung durch den Beschwerdeführer vorliegt, lediglich auf die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 14.11.2018 bezogen und die Beweisergebnisse nicht miteinander in Bezug gesetzt. Es wurden keine Feststellungen getroffen, keine Würdigung vorgenommen und wurde insbesondere auch keine Gefährdungsprognose abgegeben.
So übergeht die belangte Behörde mit Stillschweigen, dass dem Beschwerdeführer eine Bestätigung vorliegt, wonach er über eine gültige unbefristete Aufenthaltsbewilligung verfügt. Auch die Stellungnahme des Beschwerdeführers selbst wurde nicht weiter behandelt und in Relation zu den Verfahrensergebnissen gesetzt, sondern schlicht zitiert. Der Verweis auf eine Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ersetzt nicht das Treffen von Feststellungen oder gar eine Beweiswürdigung
Hätte sich die Behörde damit auseinandergesetzt, wäre sie in ihrer rechtlichen Beurteilung zu dem Schluss gekommen, dass bei dem Beschwerdeführer objektiv und subjektiv keine Gefährdungsannahme vorliegt. Damit sind die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rückstufung nach § 28 Abs. 1 NAG rechtlich nicht erfüllt. Der angefochtene Bescheid ist aus diesem Grund aufzuheben und von einer Rückstufung gemäß § 28 NAG abzusehen.
Die belangte Behörde hat es rechtswidrig unterlassen, den Beschwerdeführer zu seinen jetzigen Lebensumständen zu befragen. Es wurde auch unterlassen, den Beschwerdeführer darüber zu belehren, im Verfahren Zeugen zu bestimmten Beweisthemen anzubieten. Die Einvernahme von Zeugen als auch die Befragung des Beschwerdeführers zu seinen jetzigen Lebensumständen, hätte den Ausgang des Verfahrens erheblich beeinflusst.
Die Zeugin und Ehegattin des Beschwerdeführers, Frau CC, hätte zu dem Persönlichkeitsbild des Beschwerdeführers Angaben machen können. Nur dann hätte tatsächlich eine ordnungsgemäße Gefährlichkeitsprognose vorgenommen werden können.
Bei einer Gefährlichkeitsprognose ist nämlich zu prüfen, ob durch das betreffende strafbare Verhalten des Beschwerdeführers eine Gefahr der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit besteht. Maßgeblich für die Erstellung der Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten der betroffenen Person. Bei der Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung oder des Vorliegens der sonstigen genannten Tatbestandsvoraussetzungen an, sondern auf das diesem zugrundeliegenden Fehlverhalten, die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild. Es ist im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids mit Blick auf die Gegenwart und Zukunft das persönliche Verhalten zu prüfen.
Der Beschwerdeführer hätte über Frage danach darstellen können, dass er gemeinsam mit seiner Ehegattin, mit welcher er seit dem Jahr 2001 verheiratet ist, in einer Wohnung lebt. Zudem geht der Beschwerdeführer seit 12.06.2017 einer Beschäftigung bei der DD nach. Die Art und Schwere jener Taten, aufgrund welcher eine Person verurteilt wurde, lässt auch keinen Rückschluss auf die Gefährlichkeit für öffentliche Ordnung und Sicherheit zu.
Der angefochtene Bescheid enthält keinerlei Feststellungen zu einer Gefährlichkeit und lässt bis auf die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 14.11.2018, überhaupt keinen Grund ableiten, der eine Rückstufung rechtfertigen würde. Eine Mitteilung reicht nicht aus, um gänzlich auf das Treffen von Feststellungen und die Würdigung von Beweisen verzichten zu können.
Selbst das schlichte Aufzählen von Verurteilungen würde nämlich auch keinesfalls eine Gefährlichkeitsprognose ersetzen, weshalb aufgrund des Umstands, dass die belangte Behörde die Zeugin und den Beschwerdeführer nicht einvernommen hat und bei Einvernahme zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, der angefochtene Bescheid aufzuheben und von einer Rückstufung gemäß § 28 NAG abzusehen ist.
Hätte die belangte Behörde die Zeugin einvernommen, wäre sie zu einem anderen Ergebnis gekommen, weshalb nochmals ausdrücklich beantragt wird,
die Zeugin CC, Adresse 2, Top **, 6175 X, zum Beweis dafür zu vernehmen, dass der Beschwerdeführer weder eine Gefährlichkeit für öffentliche Ordnung noch eine Gefährlichkeit für Sicherheit darstellt und sein Persönlichkeitsbild ungefährlich ist.
4. Rechtswidrigkeit aufgrund des Inhaltes
Die belangte Behörde geht rechtlich davon aus, dass die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 52 Abs 5 und § 53 Abs 3 und § 67 FPG nicht Gegenstand dieses Verfahrens sei.
Der Verwaltungsgerichtshof geht jedoch in seiner Entscheidung vom 31.03.2018, Zl.2007/21/0533 davon aus, dass ein Rückstufungsbescheid eine nachvollziehbare Darstellung einer Gefährdungsannahme zu enthalten hat. Eine solche Prognose ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Beschwerdeführers, sondern auf die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen.
Die belangte Behörde bezieht sich lediglich auf die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 14.11.2018 und dem Umstand, dass in dieser Mitteilung festgehalten ist, dass die Voraussetzungen gemäß § 52 Abs 5 iVm § 67 FPG vorliegen würden. Diese Maßnahmen seien jedoch aus Gründen des § 9 BFA-VG nicht zulässig.
Der Beschwerdeführer hätte - würde man der Rechtsansicht der belangten Behörde folgen - überhaupt keine Möglichkeit, gegen den vorliegenden Bescheid vorzugehen, wenn tatsächlich eine bloße Mitteilung ausreichen würde, um einen Bescheid wie den Vorliegenden ohne das Treffen von Feststellungen und ohne Begründung erlassen zu dürfen.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde eine derartige Darstellung einer Gefahrdungsannahme enthalten müssen. Die Gefährdungsannahme wäre nach Durchführung des Verfahrens dahingehend ausgefallen, dass der Beschwerdeführer jedenfalls keine Gefährdung für die Sicherheit und Ordnung darstellt, weshalb auch eine Rückstufung nicht festgestellt hätte werden dürfen. Aus diesem Grund ist der angefochtene Bescheid aufzuheben und von einer Rückstufung gemäß § 28 NAG abzusehen.
Die Erstbehörde geht aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung davon aus, dass allein eine Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ausreicht, um die Rückstufung festzustellen. Es würde ausreichen zwar ein Verfahren einzuleiten, in diesem Verfahren aber keine weiteren Beweise aufzunehmen, keine Feststellungen zu treffen und insbesondere keine Beweiswürdigung und rechtliche Schlussfolgerung zu ziehen, um eine Rückstufung gemäß § 28 NAG festzustellen. Die Vorgehensweise steht nicht im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des VwGH (31.03.2018, Zl.2007/21/0533), weshalb der Bescheid allein deshalb mit Rechtswidrigkeit belastet ist.
Unabhängig davon handelt es sich im vorliegenden Fall um res judicata, da dem Beschwerdeführer mit Bestätigung der Landespolizeidirektion, Grenz- und fremdenpolizeiliche Maßnahme vom 08.03.2017 mitgeteilt wurde, dass er über eine gültige Aufenthaltsbewilligung (unbefristet) verfügt. Mit Email vom 31.01.2017, schrieb das Bundesministerium für Inneres, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl:
„Gegen den Gen. wurde ein Verfahren zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen eingeleitet. Es ging die Voraussetzungen zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot vor. Das Verfahren wurde jedoch am 19.01.2016 aufgrund von § 9 BFA-VG eingestellt“.
Der Beschwerdeführer hat in Zusammenschau mit der Bestätigung die Landespolizeidirektion, Grenz- und fremdenpolizeiliche Maßnahme vom 08.03.2017 auf seine Rechtslage vertraut. Die Mitteilung, die am 14.11.2018 ergeht, sohin 1 Jahre später ergeht, greift in das Vertrauen, das der Beschwerdeführer in die Bestätigung der Landespolizeidirektion Tirol, grenz- und fremdenpolizeiliche Maßnahme gelegt hat, ein, weshalb auch aus diesem Grund die angefochtene Entscheidung aufzuheben und von der Rückstufung gemäß § 28 NAG abzusehen ist.
Aus all diesen Gründen werden daher gestellt die
ANTRÄGE
das Landes Verwaltungsgericht Tirol möge
1. eine mündliche Verhandlung vor dem Landes Verwaltungsgericht Tirol anberaumen und die Zeugin CC, Adresse 2, Top **, **** X einvernehmen.
2. den angefochtenen Bescheid aufheben und dahingehend abzuändern, dass beim Beschwerdeführer von einer Rückstufung gemäß § 28 NAG abgesehen wird.
3. den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen.
In eventu
4. den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen“
Zur Sachverhaltsfeststellung wurde in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde Einsicht genommen. Weiters wurde telefonische Auskunft beim BFA eingeholt und es wurde ein polizeiliches Führungszeugnis eingeholt. Aus dem polizeilichen Führungszeugnis geht hervor, dass der Beschwerdeführer zuletzt vom LG Y am 03.03.2015 rechtskräftig am 01.04.2015 zu Zl *** wegen § 28a (2) Z 3 fünfter Fall SMG, § 27 (1) Z 1 erster Fall, § 27 (1) Z 1 zweiter Fall, § 27 (2) SMG, § 28a (1) zweiter Fall, § 28a (1) dritter Fall, § 28a (4) Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden war. Tatzeitpunkt war der 01.06.2014. Der Beschwerdeführer wurde am 03.02.2017 bedingt, mit einer Probezeit von drei Jahren, aus der Haft entlassen und am 10.02.2020 wurde die Freiheitsstrafe endgültig nachgesehen. Der Beschwerdeführer ist somit seit 03.02.2017 nicht mehr im Strafhaft und der letzte Tatzeitpunkt war der 01.06.2014.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ergibt sich folgender verfahrenswesentliche Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger. Er wurde am xx.xx.xxxx in W geboren. Er wurde dann in die Türkei gebracht und ist als 12-jähriger nach Österreich zurückgekehrt. Ab diesem Zeitpunkt ist er in Österreich in die Schule gegangen und diversen Beschäftigungen nachgegangen. Er ist verheiratet und seine gesamte Familie hält sich in V auf.
In der Strafregisterauskunft, die vom erkennenden Gericht eingeholt wurde, scheinen nachstehende Verurteilungen auf:
Im vorgelegten Verwaltungsakt befindet sich eine Anfrage an das Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister, die ergeben hat, dass es im Jahr 2016 eine Entscheidung des BFA bezüglich der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegeben hat. Diese hat zur Einstellung des amtswegigen Verfahrens am 19.01.2016 geführt. Es wurde angegeben, dass der Beschwerdeführer aufenthaltsverfestigt sei.
Im erstinstanzlichen Akt erliegt ein Mail des BFA in welchem ausgeführt wird, dass der Beschwerdeführer unter das Assoziierungsabkommen fällt. Mit 01.09.2018 habe sich durch das Fremdenrechtsänderungsgesetz eine Änderung des § 9 BFA-VG ergeben, durch welche die Aufenthaltsverfestigung weggefallen sei. Bei türkischen Staatsangehörigen, welche unter das Assoziierungsabkommen fallen gelte allerdings die Stillhalteklausel nach Art 13 Art 1/80, was in diesem Fall konkret bedeute, dass die Aufenthaltsverfestigung trotzdem bestehe (siehe BFWGL52620178896-1 aus 6E vom 28.08.2018).
Zusammengefasst bedeute dies, dass beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen gem § 52 Abs 5 iVm § 67 FPG vorliegen würden, diese Maßnahmen jedoch aus Gründen des § 9 BFA-VG iVm Art 13 Art 1/80 nicht möglich seien.
Außerdem erliegt im erstinstanzlichen Akt ein Erlass des Bundesminisiterums für Inneres vom 23.02.2017, Zl ***, in welchem als Anmerkung angeführt wird, dass die Begründung eines Rückstufungsbescheides unbedingt eine nachvollziehbare Darstellung einer Gefährdungsannahme zu enthalten habe und dass deren Vorliegen gesetzliche Voraussetzung für eine Rückstufung nach § 28 Abs 1 NAG sei.
Eine diesbezügliche nachvollziehbare Darstellung einer Gefährdungsannahme in der Begründung des angefochtenen Bescheides erfolgte nicht. Im zitierten Erlass des BMI wurde auch auf eine konkrete Rechtsprechung des VwGH vom 31.03.2008, Zl 2007/21/0533, verwiesen und ausgeführt, dass das bloße Aufzählen von Gerichtszahlen und Bestimmungen des StGB oder SMG nicht ausreichend sei.
II.Rechtliche Bestimmungen:
§ 28 NAG
„Rückstufung und Entziehung eines Aufenthaltstitels
(1) Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).
(2) Drittstaatsangehörigen, die im Besitz eines Aufenthaltstitels sind, kann dieser entzogen werden, wenn gegen sie eine rechtskräftige, vollstreckbare Rückführungsentscheidung (Aufenthaltsverbot) eines anderen EWR-Mitgliedstaates vorliegt, der mit einer akuten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder nationale Sicherheit begründet wird und das Aufenthaltsverbot
1. auf der strafrechtlichen Verurteilung einer mit mindestens einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten vorsätzlichen Straftat beruht;
2. erlassen wurde, weil ein begründeter Verdacht besteht, dass der Drittstaatsangehörige Straftaten nach Z 1 begangen habe oder konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Straftaten im Hoheitsgebiet eines EWR-Mitgliedstaates plante, oder
3. erlassen wurde, weil der Drittstaatsangehörige gegen die Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen des Entscheidungsstaates verstoßen hat.
…“
§ 52 FPG
„Rückkehrentscheidung
…
(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.
…
…“
§ 9 BFA-VG
„Schutz des Privat- und Familienlebens
(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“
III.Rechtliche Erwägungen:
Gem § 52 Abs 5 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt EU verfügt, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gem § 53 Abs 3 FPG die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde. Dies ist zumindest erforderlich, damit die Voraussetzungen des § 53 Abs 3 vorliegen und zusätzlich, damit die Annahme gerechtfertigt ist, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine gegenwärtige hinreichen schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle.
Aufgrund der zuletzt erfolgten Verurteilung zu einer Haftstrafe von vier Jahren ist der § 53 Abs 3 Z 1 FPG erfüllt. Die unter 1 bis 7 zitierten Verurteilungen in der polizeilichen Strafregisterauskunft liegen bereits zwischen 24 Jahre und 5 ½ Jahre zurück, wobei der letzte Tatzeitpunkt der 01.06.2014 war und mehr als sechs Jahre zurückliegt.
Die Verurteilungen, die schon sehr lange zurückliegen, also alle außer der Letzten, haben zu keiner aufenthaltsbeendenden Maßnahme geführt. Sie können für die Begründung einer gegenwärtigen, hinreichend schweren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit gem § 53 Abs 5 FPG nicht mehr als die, die Rückstufung begründenden herangezogen werden.
Deshalb verbleibt somit die zuletzt erfolgte Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Die diesbezügliche Tat liegt mehr als sechs Jahre zurück. Die diesbezügliche Tat hat zum Tatzeitpunkt vermutlich eine schwerwiegende Gefahr gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit dargestellt.
Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Haftstrafe von vier Jahren verkürzt wurde und schlussendlich die bedingte Probezeit von drei Jahren betreffend die Verkürzung am 02.10.2020 endgültig nachgesehen wurde. Aufgrund der vorzeitigen Entlassung und der endgültigen Nachsicht der Probezeit von drei Jahren kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer derzeit eine gegenwertige schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Wäre dem so gewesen, wäre der Beschwerdeführer nicht vorzeitig aus der Haft entlassen worden. Er hat auch mitgeteilt, dass er in der Haft in einer Therapie war und seitdem „clean“ ist.
Die belangte Behörde hat die von der Rechtsprechung geforderten nachvollziehbaren Darstellung einer Gefährdungsannahme unterlassen und auch keine Strafregisterauskunft oder die Übertretungen nach dem Suchtmittelgesetz in einer sonstigen Art und Weise erwähnt und das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 28 Abs 1 NAG ohne weitere Begründung festgestellt.
Nach Rechtsauffassung des Landesverwaltungsgerichts Tirol liegen die Voraussetzungen nach § 28 Abs 1 NAG iVm § 52 Abs 5 FPG in diesem Fall aber nicht vor.
Es wird weiters darauf hingewiesen, dass dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung und kein Aufenthaltstitel nach dem FRG 1997 und dem NAG erteilt oder übertragen wurde. Der im Akt und in der Fremdeninformation aufscheinende unbefristete Sichtvermerk gem § 24 Passgesetz 1969 gilt gem § 11 Abs 2 Z 4 der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung (NAG-DV) als „Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt“ weiter.
Gemäß der Übergangsbestimmung im § 81 Abs 16 NAG gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl I Nr 38/2011 erteilte Niederlassungsbewilligung als „Rot-Weiß-Rot Karte“ als „Rot-Weiß-Rot Karte plus“ oder als „Niederlassungsbewilligung-beschränkt“ oder „Niederlassungsbewilligung“ aber jedenfalls nicht als Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ weiter.
Gemäß der Übergangsbestimmung des § 113 Abs 4a des Fremdenrechtsgesetzes 1997 behalten unbefristete Sichtvermerke (wie im Gegenstandsfall), Aufenthaltsbewilligungen oder Niederlassungsbewilligungen ihre Gültigkeit. Sie sind, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, auf Antrag durch einen Niederlassungsnachweis zu ersetzen. Ein Niederlassungsnachweis nach den Bestimmungen des FRG 1997 würde als Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ übergeleitet werden. Ein diesbezüglicher Antrag auf Ersatz des bestehenden unbefristeten Sichtvermerks durch einen Niederlassungsnachweis nach dem FRG 1997 liegt laut Akteninhalt im gegenständlichen Fall nicht vor.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol geht daher im gegenständlichen Fall auch davon aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines unbefristeten Sichtvermerks nach dem Passgesetz 1969 über ein unbefristetes Aufenthaltsrecht, aber über keinen aufgrund von Übergangsbestimmungen übergeleiteten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ verfügt.
Auch aus diesem Grund liegen im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für eine Rückstufung im Sinne des § 28 Abs 1 NAG nicht vor. Festgehalten wird, dass im gegenständlichen Fall auch hervorgekommen ist, dass es bisher unterblieben ist dem Beschwerdeführer den Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EG“ nach Maßgabe der Richtlinie 2003/109/EG zu erteilen und dies den bisherigen Niederlassungsnachweis ersetzen würde. Es ist im erstinstanzlichen Bescheid unter Anwendung des § 28 Abs 1 NAG das Ende des unbefristeten Aufenthaltsrechtes mit Bescheid festzustellen. Diesbezüglich ist § 28 Abs 1 NAG allerdings nicht zu interpretieren, denn dieser spricht ausdrücklich von dem Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ und nur für diesen ist die Behörde berechtigt, das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen.
Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen türkischen Staatsangehörigen der gem Art 6 Art 1/80 assoziationsintegriert ist. Für diese Personengruppe kommt nicht die Gefährdungsprüfung nach § 52 Abs 5 FPG, sondern der erhöhte Prüfungsmaßstab des § 67 FPG zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hat seinen Aufenthalt seit 10 Jahren im Bundesgebiet. Er ist als Türke begünstigter Drittstaatsangehöriger.
Es kann nunmehr aufgrund seines derzeitigen persönlichen Verhaltens nicht davon ausgegangen werden, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne Weiteres diese Maßnahmen begründen. Der Beschwerdeführer ist, seitdem er aus der Strafhaft entlassen wurde, unauffällig.
Er geht einer regelmäßigen Arbeit nach, er hat ein Schreiben seines Arbeitgebers vorgelegt, der mit ihm zufrieden ist und ihn als zuverlässig beschreibt. Er erhält ein gutes Gehalt und hinzukommt, dass er verheiratet ist und dies im Jahre 2000 geschlossene Ehe nach wie vor aufrecht ist.
Aufgrund der Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes kann der Beschwerdeführer nicht ausgewiesen werden. im gegenständlichen Fall handelt es sich um eine ergänzende Prüfung der tatsächlichen Gefährlichkeit des Beschwerdeführers.
Im Ergebnis kommt auch § 67 FPG aber aufgrund des § 9 BFA-VG nicht zur Anwendung.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten.
Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr.in Luchner
(Richterin)
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