Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/38/1764-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.38.1764.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Lechner über die Beschwerde der Frau AA und des Herrn BB, beide Adresse 1, Z, beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt CC, Adresse 2, Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 14.07.2020, Zl ***, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag nach der Tiroler Bauordnung,

zu Recht:

1. Die Beschwerden gegen den baupolizeilichen Auftrag werden mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dass die Paritionsfrist neu bis zum 31.12.2020 festgesetzt wird.

2. Die Beschwerden gegen den Kostenspruch werden als unbegründet abgewiesen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.06.2017, Zl ***, wurde Frau AA und Herrn BB die baurechtliche Genehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage, einer Einfriedung und einer Solaranlage auf Grundstück Nr **1 KG Z, genehmigt.

Im Rahmen einer Bauverhandlung in unmittelbarer Nähe des gegenständlichen Bauvorhabens wurde von Seiten der Baubehörde festgestellt, dass es zu Abänderungen vom ursprünglichen Baubescheid gekommen ist. Im Zuge der Bauverhandlung zur baurechtlichen Genehmigung der festgestellten Abweichungen wurde unter anderem festgestellt, dass die Grenze zu Grundstück **2 überbaut wurde. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 14.07.2020, Zl ***, wurde nunmehr dem Beschwerdeführer gemäß § 46 Abs 1 der Tiroler Bauordnung 2018 die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes aufgetragen. Weiters wurde im Kostenspruch die Bezahlung der Barauslagen für das Sachverständigengutachten in Höhen von Euro 618,00 vorgeschrieben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde der nunmehr rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführer in der zusammengefasst ausgeführt wird, dass zunächst ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt werde.

Zur Sache selbst werde ausgeführt, dass die Stützmauer entlang der nordwestlichen Grundgrenze zur Liegenschaft EZ **3 unter Aufsicht des Bauverantwortlichen ausgeführt worden sei. Es habe diesbezüglich auch vier Lokalaugenscheintermine gemeinsam mit dem Bürgermeister gegeben. Die Stützmauer sei nach den Vorgaben des Bauverantwortlichen ausgeführt worden, wobei entsprechend der Gegebenheiten vor Ort die Stützmauer angepasst worden sei. Dies sei auch mit dem Bürgermeister abgesprochen worden. Die Stützmauer hätte so errichtet werden müssen, dass die Belastungen der oberhalb der Grenze bereits vorhandenen Stützmauer auf der Liegenschaft **3 mitberücksichtigt würden. Der betroffene Grundstücknachbar des Grundstückes **3 sei auch mit der vorgenommenen Ausführung einverstanden gewesen.

Im Zuge der Bauarbeiten sei die bestehende Wasserleitung im Eckbereich an der Grenze der Liegenschaften **2, **3 und **1 frei gelegt worden. Das gering verdichtete Künetten-Hinterfüllmaterial sei nicht ausreichend standsicher gewesen. Aus diesem Grund sei die Überbauung der Grenze zur Liegenschaft Grundstück **2 notwendig geworden. Auch diese Überbauung sei in Kenntnis und nach Anweisung des Bauverantwortlichen und in Kenntnis der Baubehörde durchgeführt worden. Auch hätte der betroffene Liegenschaftseigentümer des Grundstückes **2 der Überbauung ausdrücklich zugestimmt.

Abweichungen zu den genehmigten Plänen in der tatsächlichen Bauausführung hätten sich nur aus der Geländesituation ergeben und sei diese abweichende Ausführung von den Beschwerdeführern vom Bauverantwortlichen empfohlen, unter Einwilligung des Bürgermeisters als Baubehörde und mit Zustimmung der betroffenen Grundstücksnachbarn durchgeführt worden. Somit liege keine Konsenswidrigkeit vor.

Zum Entfernungsauftrag werde weiters ausgeführt, dass die Entfernung von Teilen der Stützmauer dazu führen könne, dass die Hangsicherheit nicht mehr ausreichend gegeben sei. Die Überbauung im Eckbereich der Liegenschaften sei deshalb erfolgt, um die Standsicherheit zu gewährleisten. Würden die Beschwerdeführer den Auftrag der beteiligten Behörde erfüllen, bestehe die Gefahr, dass es zu einem Böschungsbruch oder einer Rutschung und einem Absacken der oberhalb liegenden bewehrten Erde kommen könnte. Die beteiligte Behörde habe zwar vor Erlassung des Entfernungsauftrages einen Gutachter bestellt. Dieser habe aber weder geprüft, ob bei Entfernung der Stützmauer eine ausreichende Standsicherheit geben sei, noch welche Maßnahmen notwendig wären, um die Standsicherheit zu erhalten. Die beteiligte Behörde habe daher weder ausreichend den eigenen Bauakt studiert noch ersehen, dass der Bürgermeister von allen vorgenommenen Baumaßnahmen immer Kenntnis gehabt habe und auch bei den Lokalaugenscheinen anwesend gewesen sei.

Die Behörde hätte daher auch im Interesse aller Nachbarn überprüfen müssen, ob ein solcher Auftrag ohne Schaden für die angrenzende Liegenschaft überhaupt möglich sei.

Da die Behörde keine Ermittlungen dahingehend geführt habe, sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben und das Verfahren zu ergänzen.

Auch gegen die Verfahrenskosten werde Beschwerde erhoben. Die beteiligte Behörde schreibe diese Auslagen den Beschwerdeführern als Barauslagen gemäß §§ 76 bis 78 AVG vor. Die Beschwerdeführer treffe aber keine Kostenersatzpflicht nach diesen Bestimmungen. Die Beschwerdeführer hätten keinen verfahrenseinleitenden Antrag gestellt und seien die Kosten auch nicht durch ihr Verschulden verursacht. Die von der beteiligten Behörde gestellten Fragen an den Sachverständigen würden kein Gutachten erfordern, da die Tatsache der Überbauung offensichtlich sei ebenso wie der Umstand, dass es sich um einen einheitlichen Baukörper handle. Auch der Umstand, dass die Stützmauer keine technische Maßnahme zur Baugrubensicherung darstelle, sei offensichtlich. Die Frage 4 stelle darüber hinaus eine reine Rechtsfrage dar.

Es werde deshalb der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den bekämpften Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z ersatzlos beheben und es solle jedenfalls aussprechen, dass die Beschwerdeführer die Kosten des Baumeisters DD nicht zu tragen hätten.

II.Sachverhalt:

Auf Sachverhaltsebene steht fest, dass mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 07.06.2017, Zl ***, den Beschwerdeführern die baurechtliche Genehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage, Einfriedung und Solaranlage auf Grundstück Nr **1, erteilt wurde.

Des Weiteren steht fest, dass im Rahmen einer weiteren Bauverhandlung zur Errichtung sonstiger baulicher Anlagen auf der gegenständlichen Parzelle festgestellt worden ist, dass die Stützmauer im Norden vom Grundstück **1, KG Z, abweichend von der Baubewilligung ausgeführt wurde. Die Stützmauer im Nordwesten war in den ursprünglichen Plänen ohne Unterbrechung in der Höhe geplant. Entgegen dem Baubescheid wurde auf die Flankensicherung im Südwesten die nordwestliche Stützmauer Richtung Südwesten weitergezogen, das Gelände auf Grundstück **2 geböscht und an Stelle der Stützmauer eine niedere Betonmauer mit Oberkante auf +0,29 mit aufgesetzter Grundstückseinfriedung errichtet. Weiters wurde die nordwestliche Stützmauer ohne Berme ausgeführt. Zudem wurde mit der Stützmauer auf Grundstück **1 die Grenze zu Grundstück **2 überbaut.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde zur Zl ***, sowie ***.

Aus den Akten der belangten Behörde und speziell aus dem Gutachten des hochbautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde vom 03.06.2020 ergeben sich die getroffenen Feststellungen zur tatsächlich durchgeführten Bauausführung. Dieses Gutachten ist schlüssig und nachvollziehbar und es wurde diesem in Bezug auf die Errichtung der Mauer von Seiten der Beschwerdeführer auch in keiner Lage des Verfahrens widersprochen, dass die Mauer abweichend errichtet wurde und zudem auch eine Überbauung der Grundstücksgrenze stattgefunden hat.

Da die Fragen des Sachverhalts unstrittig feststehen und es um die Beantwortung reiner Rechtsfragen geht, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werde.

IV.Rechtslage:

Gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 in der derzeit geltenden Fassung LGBl Nr 60/2020, hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage, wenn eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige errichtet wurde, deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung beziehungsweise Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

Gemäß § 34 Abs 1 TBO 2018 hat die Behörde über ein Bauansuchen mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden. Wird keine Bauverhandlung durchgeführt, so hat die Entscheidung spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Einlangen des Bauansuchens zu erfolgen.

Gemäß § 76 Abs 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl Nr 51/1991 in der derzeit geltenden Fassung BGBl I Nr 58/2018 (kurz AVG) sind die Auslagen, wenn die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht wurde, von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

V.Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt 1.:

Wie sich aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt, wurde von Seiten der Beschwerdeführer die ursprünglich projektierte und mit Bescheid vom 07.06.2017 genehmigte Stützmauer entlang der nordwestlichen Grenze der Liegenschaft der Beschwerdeführer abweichend ausgeführt. Dies wird auch von Seiten der Beschwerdeführer in keiner Lage des Verfahrens bestritten.

Das Baugenehmigungsverfahren ist ein Projektgenehmigungsverfahren, das sich nur auf das eingereichte, vom ausdrücklichen Antrag des Bauwerbers umfasste Projekt beziehen kann; nur dieses ist demnach Gegenstand der Baubewilligung. Für die Beurteilung von dessen Zulässigkeit sind der Bauantrag und die damit verbundenen eingereichten Baupläne maßgeblich (vgl VwGH 17.02.2004, 2002/06/0126).

Dies bedeutet, dass unabhängig davon, ob sich im Rahmen der Bauausführung Notwendigkeiten für eine Änderung ergeben, diese nicht vom Umfang der Baubewilligung umfasst sind. Wenn sich im Rahmen der Bauausführung Notwendigkeiten zur Projektänderung ergeben, so sind vor der Ausführung zunächst die notwendig gewordenen Änderungen baurechtlich genehmigen zu lassen.

Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang darauf, dass der Bürgermeister bei mehreren Lokalaugenscheinen anwesend gewesen sei, von den Abweichungen gewusst habe und diese in weiterer Folge durch seine Zustimmung mit genehmigt habe.

Da es sich bei der Bestimmung des § 34 Abs 1 TBO um eine Essentiale der Erledigung und nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, ist ein nur mündlich verkündender Bescheid rechtsunwirksam (vgl VwGH 22.09.1988, 86/06/0123) So ordnet § 34 Abs 1 TBO auch explizit an, dass die Behörde über ein Bauansuchen mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden hat. Es wäre daher selbst eine ausdrückliche nachträgliche mündliche Genehmigung rechtsunwirksam (vgl VwGH 21.10.1993, 93/06/0196).

Sowohl aus der Bestimmung des § 34 Abs 1 TBO, als auch aus der Judikatur resultiert, dass die bloße Anwesenheit des Bürgermeisters im Rahmen von Lokalaugenscheinen und auch die Kenntnis seinerseits von einer Änderung der Bauausführung niemals dazu führen kann, dass damit auch eine abweichende Ausführung einer Mauer einen baurechtlichen Konsens aufweist. Vielmehr hätten die Bauwerber unverzüglich um die Genehmigung der Abweichungen ansuchen müssen. Somit geht das Argument der Beschwerdeführer ins Leere führt und war deshalb unbegründet abzuweisen.

Auch der vorgebrachte Grund, dass im Eckbereich der Liegenschaften Grundstück **2, **3 und **1 das freigelegte verdichtete Künetten-Hinterfüllmaterial nicht ausreichend standsicher gewesen sei, ist in Anbetracht der zuvor getroffenen Ausführungen unerheblich.

Nach Ansicht der Beschwerdeführer wäre die belangte Behörde auch vor Erlassung des gegenständlichen Bescheides verpflichtet gewesen, einen Gutachter zu bestellen, der die Standsicherheit des Geländes nach Entfernung der Stützmauer überprüfen hätte müssen, damit es mit der Entfernung zu keinen Schäden an den angrenzenden Liegenschaften kommen würde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur ausführt, verbleiben die technischen und allenfalls zivilrechtlichen Aspekte der Ausführung des Wiederherstellungsauftrages bzw der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes in der Sphäre der Beschwerdeführer. Dies auch dann, wenn der gegenständliche Wiederherstellungsauftrag offenbar mit sich bringt, dass nach der Entfernung der gegenständlichen Stützmauer eine Böschung wiederhergestellt wird werden müssen. Soweit sich das Vorbringen auf Erschwernisse bei der Entfernung der Mauer bezieht, ist der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Folge derartiges erst im Vollstreckungsverfahren von Relevanz (vgl VwGH vom 15.12.1994, 94/06/0080).

Somit geht auch dieses Argument der Beschwerdeführer ins Leere.

Gesamt gesehen kam somit der Beschwerde betreffend die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes keine Berechtigung zu und waren die Beschwerden unbegründet abzuweisen.

Zu Spruchpunkt 2.:

Die Beschwerdeführer richten sich in ihrer Beschwerde auch gegen die Vorschreibung der Kosten des nichtamtlichen Sachverständigen im gegenständlichen Bescheid.

§ 76 Abs 2 letzter Satz AVG findet nur im amtswegig eingeleiteten Verfahren Anwendung, also primär im verwaltungspolizeilichen (baupolizeilichen) Auftragsverfahren (vgl VwGH 27.06.2006, 2004/05/0099).

Wesentlich für die Vorschreibung der Kosten der belangten Behörde ist, ob ein Verschulden durch die Beteiligten besteht. Verschulden liegt laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls darin, dass der Beteiligte einen konsenslosen Zustand hergestellt hat (vgl VwGH 24.02.2004, 2002/05/0658).

Im gegenständlichen Fall wurde die Mauer abweichend von der Baubewilligung ausgeführt. Auch wenn sich laut Beschwerde die Beschwerdeführer auf die Ausführung des Bauverantwortlichen verlassen haben, so hätten sie jedenfalls unverzüglich um Erteilung einer Baubewilligung für die Abweichung ansuchen müssen. Dies haben sie allerdings unterlassen. Somit liegt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls das notwendige Verschulden der Beschwerdeführer vor, sodass die Vorschreibung der Kosten zu Recht erfolgte.

Somit war auch dieser Beschwerdepunkt unbegründet abzuweisen war. Inwieweit ein Regress am Bauverantwortlichen genommen werden kann, wird von den Beschwerdeführern auf zivilrechtlichem Weg zu klären sein.

Wenn die Notwendigkeit der Bestellung des Sachverständigen im gegenständlichen Verfahren bezweifelt wird, so ist dem entgegenzuhalten, dass der Bürgermeister als nicht hochbautechnisch ausgebildetes Organ zur Klärung von hochbautechnischen Fachfragen eine entsprechend befugte Person beiziehen muss, um hochbautechnische Fragen einer objektiven Überprüfung zu unterziehen. Auch die an den Sachverständigen gestellte Frage 4 ist keine reine Rechtsfrage, sondern indiziert auch technische Details, sodass gesamt zu Recht ein hochbautechnischer Sachverständiger herangezogen wurde. Der Beschwerde kam auch in diesem Punkt keine Berechtigung zu.

Gesamt kam somit den Beschwerden in keinem der Punkte Berechtigung zu und alle Beschwerdepunkte waren unbegründet abzuweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Lechner

(Richterin)