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LVwG-2020/48/0457-12Tribunal administratif régional25 août 2020
Ruhepausen;<br/>Arbeitsaufzeichnungen;<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Müller, LL.M. über die Beschwerde des Herrn AA, geboren am xx.xx.xxxx, wohnhaft in Z, Adresse 1, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 3, Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 27.01.2020, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Arbeitszeitgesetz (AZG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird stattgegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gem § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
2. Der Beschwerdeführer hat keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Nachfolgendes Straferkenntnis vom 27.01.2020 wird bekämpft:
„Sehr geehrter Herr AA,
Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der CC KG mit Sitz der Unternehmensleitung in Z, Adresse 2. In dieser Eigenschaft haben Sie folgendes zu verantworten:
Gemäß § 11 Abs. 1 Arbeitszeitgesetz (AZG), BGBl. Nr. 461/1969, i. d. F. BGBl. I Nr. 126/2017, ist die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen, wenn die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt.
Gegen diese Bestimmung hat die CC KG als Arbeitgeberin insofern verstoßen, als diese - wie anlässlich einer Überprüfung der übermittelten Arbeitszeitaufzeichnungen durch das Arbeitsinspektorat Tirol festgestellt wurde - dem in der Arbeitsstätte der CC KG in Z, Adresse 2, beschäftigten Arbeitnehmer DD – an den in der folgenden Tabelle angeführten Arbeitstagen - bei einer Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit von mehr als sechs Stunden keine Arbeitszeitunterbrechung durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde gewährt hat:
Datum
Arbeitsbeginn
Arbeitsende
Ruhepause
Tagesarbeitszeit
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
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7 Stunden
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7 Stunden
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7 Stunden
14:00
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7 Stunden
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7 Stunden
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7 Stunden
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7 Stunden
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7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
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7 Stunden
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7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
22:00
8 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
13:00
21:00
8 Stunden
14:00
22:00
8 Stunden
14:00
22:00
8 Stunden
14:00
22:00
8 Stunden
14:00
22:00
8 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
14:00
21:00
7 Stunden
Sie, Herr AA, haben dadurch unbeschränkt haftender Gesellschafter der CC KG, welche Arbeitgeberin war, folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 28 Abs. 2 Z 2 Arbeitszeitgesetz (AZG), BGBl. Nr. 461/1969, i. d. F. BGBl. I Nr. 53/2018 iVm § 11 Abs. 1 AZG, BGBl. Nr. 461/1969, i. d. F. BGBl. I Nr. 126/2017
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
gemäß §
810,00
6 Tagen
§ 28 Abs. 2 AZG, BGBl. Nr. 461/1969, i. d. F. BGBl. I Nr. 53/2018
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
81,00
Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher
891,00
Euro
[…]“
Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Beschuldigte durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig Beschwerde ein und bestritt den vorgeworfenen Sachverhalt. Richtig sei, dass in den übermittelten Arbeitszeitaufzeichnungen die dem Arbeitnehmer DD, Bruder des Beschwerdeführers, gewährten Ruhepausen nicht gesondert ausgeführt seien. Tatsächlich habe dieser jedoch sehr wohl entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen Ruhepausen von mindestens einer halben Stunde, tatsächlich sogar oftmals wesentlich mehr in Anspruch nehmen können.
Der Beschwerdeführer sei der deutschen Sprache nicht mächtig und habe dieser sohin die Aufforderungen zur Rechtfertigung nicht verstanden. Der Beschwerdeführer sei zu seinen Sprachkenntnissen auch nicht einvernommen worden. Die Arbeitszeitaufzeichnungen haben vielmehr der Arbeitnehmer, der gleichzeitig der Bruder des Beschwerdeführers sei, selbst vorgenommen. Dieser sei irrig der Meinung gewesen, dass die Arbeitsstunden aufzuzeichnen seien, ohne jedoch noch separat die Ruhepausen auszuweisen. Es sei dem Beschwerdeführer kein Verschulden anzulasten und habe dieser den objektiven Tatbestand nicht erfüllt. Im Übrigen sei auch die Strafe bei weitem überhöht.
Das Arbeitsinspektorat erstattete zur Beschwerde eine Stellungnahme mit Schreiben vom 03.03.2020. Darin wurde angeführt, dass bereits mit Schreiben vom 15.01.2019 der Beschwerdeführer zur Überwachung der Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen durch Aufzeichnung von geleisteten Arbeitsstunden aufgefordert worden sei. Es sei auch ein Beispiel zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen beigefügt gewesen. Im Übrigen sei der Arbeitnehmer gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen, so dass auch deshalb nicht nachvollzogen werden könne, dass dieser der irrigen Auffassung gewesen sein, dass lediglich tatsächliche Stunden zu führen gewesen wären.
In einem weiteren Schreiben vom 23.07.2019 sei der Beschwerdeführer erneut aufgefordert worden, zur Überwachung der Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden zu führen. Mit einem weiteren Schreiben vom 13.08.2019 sei die Firma erneut aufgefordert worden, den Arbeitnehmern bei einer Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu gewähren. Auch bei den Betriebsbesichtigungen vor Ort sei darauf hingewiesen worden, dass Ruhepausen bei der Tagesarbeitszeit von mehr als sechs Stunden zu gewähren und aufzuzeichnen seien.
Anlässlich der Besichtigung der Arbeitsstätte am 06.02.2020 sei nicht festgestellt worden, dass eine Kommunikation mit dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sei. Anlässlich der Betriebskontrollen am 10.01.2019, 23.07.2019 und 24.10.2019, sowie 06.02.2020 seien dem Arbeitsinspektorat weder Arbeitsaufzeichnungen gemäß § 26 Abs 1 AZG, noch Aushänge über den Beginn und das Ende der Normalarbeitszeit, Zahl und Dauer der Ruhepausen oder der wöchentlichen Ruhezeit gemäß § 25 Abs 1 AZG vorgelegt worden.
Eine Ruhepause im Sinne des § 11 Abs 1 AZG müsse dem Arbeitnehmer vorhersehbar sein und sohin zeitlich definiert sein. Der Arbeitnehmer müsse über diese Zeit nach seinem Belieben verfügen können. Wenn die Pausen in zeitlicher Position nicht von vornherein definiert seien, ihre Lage auch nicht frei bestimmbar sei, weil dabei auf die Kundenfrequenz Rücksicht zu nehmen sei, und sich die Arbeitnehmer selbst während einer Pause arbeitsbereit halten müssen, die Arbeitnehmer in der Disposition über ihre Freizeit während einer solchen Pause entgegen dem Erholungszweck der Ruhepause damit gerade nicht frei seien, handle es sich nicht um Ruhepausen (OGH 30.01.2018, 9 ObA 9/18s).
Die Aussagen, dass der Arbeitnehmer die Ruhepausen in Anspruch genommen habe, sei aus Sicht des Arbeitsinspektorates als Schutzbehauptung zu qualifizieren, da er an gewissen Tagen beispielsweise am 04.06.2019 und am 07.06.2019 alleine im Betrieb beschäftigt gewesen sei.
Nach Durchführung von zwei Verhandlungsterminen vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, in denen der Beschwerdeführer, der betroffene Arbeitnehmer und Bruder des Beschwerdeführers sowie die erhebende Beamtin des Arbeitsinspektorates einvernommen wurde, übermittelte das Arbeitsinspektorat die Besichtigungsberichte und erstattete der Beschwerdeführer dazu eine Stellungnahme mit Schreiben vom 13.08.2020. Er wiederholt, dass aus diesen Berichten ebenso wenig zu entnehmen sei, dass der Arbeitnehmer keine Ruhepausen konsumiert habe, wie dies aus der Einvernahme des Arbeitnehmers vor Gericht zu entnehmen gewesen sei. Eine Kommunikation mit dem Beschwerdeführer und Information hinsichtlich der Aufzeichnung von Arbeitszeiten und Ruhepausen können mangels Deutschkenntnisse nicht nachvollzogen werden und sei unglaubwürdig.
Das Arbeitsinspektorat bestritt dieses Vorbringen und führte in einem weiteren Schreiben vom 14.08.2020 aus, dass anlässlich der Besichtigungen am 10.01.2019 sowie am 23.07.2019 Frau EE die Gesprächspartnerin gewesen sei, am 23.07.2019 sei „sie“ vom Beschwerdeführer telefonisch kontaktiert worden, am 24.10.2019 und 06.02.2020 sei Herr DD der Gesprächspartner gewesen. Es sei richtig, dass bei den Betriebsbesichtigungen der Betriebsinhaber und Beschwerdeführer nicht anwesend gewesen sei. Das Arbeitsinspektionsgesetz sehe keine Hinzuziehung eines Dolmetschers bei Besichtigung von Betriebsstätten vor. Der Beschwerdeführer müsse als Gewerbeinhaber für die Gewerbeausübung und Niederlassungsbewilligung Deutschkenntnisse nachweisen. Dass der Beschwerdeführer und sein Bruder nicht über die Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen aufgeklärt worden seien, sei als reine Schutzbehauptung zu werten. Dies sei aus dem Schreiben vom 10.01.2019 Punkt 2 ersichtlich und es sei anlässlich der Betriebsbesichtigungen dahingehend beraten worden. Im Übrigen könne auch nicht nachvollzogen werden, dass die Ruhepausen konsumiert worden wären.
II.Sachverhaltsfeststellung:
Der Beschwerdeführer ist unbeschränkt haftender Gesellschafter und damit zum Vertreter nach außen berufenes Organ der CC KG, die das Restaurant in Z, Adresse 2 betreibt, und in dem der Arbeitnehmer DD, der Bruder des Beschwerdeführers, beschäftigt ist.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Arbeitnehmer DD vom 01.04.2019 bis 09.08.2019 eine Tagesarbeitszeit von zumindest sechs Stunden hatte. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass ihm gegebenenfalls bei einer Tagesarbeitszeit von mehr als sechs Stunden nicht zumindest eine halbe Stunde Ruhepause gewährt worden ist.
Mit Strafverfügung der belangten Behörde vom 09.12.2019, AZ ***, wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer als unbestimmt haftender Gesellschafter der Gesellschaft CC KG mit Sitz in Z, Adresse 2 es zu verantworten hat, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin keine Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum 01.01.19 bis 23.10.19 für die Arbeitnehmer DD, Frau EE sowie Herrn FF geführt hat, weshalb vor Ort eine Überwachung der Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen nicht möglich war. Er wurde sohin gemäß § 26 Abs 1 AZG in Verbindung mit § 28 Abs 2 Z 7 AZG zu drei Strafen in Höhe von je 324,00, sohin insgesamt EUR 972,00, und insgesamt 180 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.
III.Beweiswürdigung:
Aufgrund des Beweisverfahrens und insbesondere der Einvernahmen des Beschwerdeführers, des Arbeitnehmers und Bruders des Beschwerdeführers DD und der Beamtin des Arbeitsinspektorates konnten keine Feststellungen zu den Arbeitszeiten und Ruhepausen dahingehend getroffen werden, dass es tatsächlich Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes hinsichtlich Nichtgewährung der Ruhepausen gegeben hätte. Ebenso wenig konnten die Arbeitszeiten festgestellt werden.
Der Arbeitnehmer DD führte selbst auch aus, dass dies ein Familienbetrieb sei und vor zu die Arbeitszeit im Einvernehmen mit den anderen Familienmitgliedern und der anfallenden Arbeit organisiert werde.
Es seien sämtliche Arbeitnehmer Familienmitglieder und er habe immer am Nachmittag eine Pause von ungefähr zwei Stunden gehabt, auch wenn er diese Zeit nicht als Ruhepause separat, sondern als Arbeitszeit in der Arbeitszeitaufzeichnung geschrieben habe. Dies ergebe sich jedoch nur dadurch, da eine entsprechende Arbeitszeitbescheinigung verlangt worden sei und er die Stunden habe nachweisen müssen, er habe jedoch nicht so viel gearbeitet. Er habe nicht gewusst, dass er Ruhepausen festhalten müsse. Er sagte glaubhaft aus, dass er ein kleines Kind hat, das er beaufsichtigen müsse und dies dementsprechend in den Pausen dann von ca zwei Stunden am Nachmittag durchführe. Er schilderte auch glaubwürdig, dass er nach ca vier Stunden diese Pause machen würde, da ohnehin dann im Geschäft nichts los sei. Im Sommer werde auch zugesperrt, wenn nichts los sei. Beweise, dass er durchgehend ohne Pause mehr als sechs Stunden im Betrieb gewesen wäre und gearbeitet habe, konnten nicht erbracht werden.
Glaubwürdig wurde dargestellt, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen nur für das Arbeitsinspektorat angefertigt wurden, jedoch nicht die tatsächlich geleisteten Stunden wiedergeben und sohin auch nicht die Pausen.
Hinzuweisen ist im Übrigen bereits auf die rechtskräftige Strafverfügung, aus der zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer keine ordnungsgemäßen Arbeitszeitaufzeichnungen für den Tatzeitraum geführt hat, sodass eine Kontrolle der Bestimmungen des AZG nicht möglich ist.
IV.Rechtliche Würdigung:
Die relevanten Bestimmungen des AZG lautet:
„Ruhepausen und Ruhezeiten
Ruhepausen
§ 11. (1) Beträgt die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden, so ist die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen. Wenn es im Interesse der Arbeitnehmer des Betriebes gelegen oder aus betrieblichen Gründen notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten gewährt werden. Eine andere Teilung der Ruhepause kann aus diesen Gründen durch Betriebsvereinbarung, in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, durch das Arbeitsinspektorat, zugelassen werden. Ein Teil der Ruhepause muß mindestens zehn Minuten betragen.
[…]
„Strafbestimmungen
§ 28.
[…]
(2) Arbeitgeber, die
[…]
2. Ruhepausen oder Kurzpausen gemäß § 11 Abs. 1, 3, 4 oder 5, § 18 Abs. 4, § 18d, § 18h oder § 19a Abs. 4 nicht gewähren;
[…]
sind, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 1 815 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 1 815 Euro zu bestrafen.“
V.Rechtliche Erwägung:
Mangels Feststellungen hinsichtlich Nichtgewährung der Ruhepausen und einer Tagesarbeitszeit von zumindest sechs Stunden war sohin der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren im Zweifel einzustellen.
Festzuhalten ist, dass weder festgestellt werden konnte, dass Tagesarbeitszeiten von mehr als sechs Stunden durchgehend geleistet wurden, noch dass eine Ruhepause von einer halben Stunde nach diesen sechs Stunden Tagesarbeitszeit nicht gewährt worden wäre.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
B e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr.in Müller, LL.M.
(Richterin)
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