Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/25/1481-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.08.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.25.1481.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb xx.xx.xxxx, wohnhaft in Z, Adresse 1, vom 10.07.2020, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 24.06.2020, Zl ***, betreffend Übertretung des Tabak- und Nichtraucherschutzgesetzes,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 120,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis werden Herrn AA folgende Übertretungen angelastet und Strafen über ihn verhängt:

„Sie haben es als Inhaber des Geschäftes „BB“ in Y, Adresse 2, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass vom Geschäft „BB“ in Y, Adresse 2 aus seit 04.09.2018 bis 23.01.2019,

1. ) pflanzliche Raucherzeugnisse im Sinne des § 1 Ziff. 1 d Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz BGBl Nr. 431/1995 IdF BGBl I Nr 37/2018 (im Folgenden kurz TNRSG), nämlich Produkte mit der Bezeichnung „CC“, mittels eines unbeaufsichtigten Automaten beim Verkaufsgeschäft „BB“ in Y, Adresse 2, ohne Jugendschutzvorrichtungen zum Verkauf angeboten wurden, obwohl der Verkauf von Tabakerzeugnissen sowie verwandten Erzeugnissen, worunter gem § 1 Z 1e TNRSG auch pflanzliche Raucherzeugnisse fallen, an Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, gemäß § 2a TNRSG verboten ist,

2. ) pflanzliche Raucherzeugnisse im Sinne des § 1 Ziff. 1 d TNRSG, nämlich Produkte mit der Bezeichnung „CC“, mittels eines Verkaufsautomaten beim Verkaufsgeschäft „BB“ in Y, Adresse 2, ohne gesundheitsbezogene Warnhinweise auf der Außenverpackung zum Verkauf angeboten wurden, obwohl jede Packung und jede Außenverpackung von pflanzlichen Raucherzeugnissen gemäß § 10f Abs 1 den Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produktes schädigt Ihre Gesundheit“ zu tragen hat,

3. die Packung bzw Außenverpackung pflanzlicher Raucherzeugnisse im Sinne des § 1 Ziff 1 d TNRSG, nämlich Produkte mit der Bezeichnung „CC“, welche mittels eines Verkaufsautomaten beim Verkaufsgeschäft „BB“ in Y, Adresse 2, zum Verkauf angeboten wurden, die Angabe „CBD“ enthielt, was ein Element bzw. ein Merkmal darstellt, das suggeriert, dass das pflanzliche Raucherzeugnis einen Nutzen für die Gesundheit hat, obwohl weder die Packung noch die Außenverpackung gemäß § 5d Abs 1 Ziff 2 TNRSG solche Elemente oder Merkmale aufweisen darf, Die genannten Punkte wurden anlässlich einer Kontrolle vom 04.09.2018 von Beamten der Polizeiinspektion Y festgestellt.

Sie haben dadurch folgende Rechtvorschriften verletzt:

zu 1.) § 14 Abs. 1 Ziff. 7 iVm § 1 Ziff. 1e und § 2a letzter Halbsatz TNRSG

zu 2.) § 14 Abs. 1 Ziff. 5 iVm § 10f Abs. 1 TNRSG

zu 3.) § 14 Abs. 1 Ziff. 5 iVm §§ 10f Abs. 4 und 5d Abs. 1 Ziff. 2 TNRSG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€): Gemäß: Ersatzfreiheitsstrafe:

Zu 1.) 200,00 § 14 Abs 1 Ziff 7 13 Stunden

Zu 2.) 200,00 § 14 Abs 1 Ziff 5 13 Stunden

Zu 3.) 200,00 § 14 Abs 1 Ziff 5 13 Stunden

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 60,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch

mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit€ 100,- anzusetzen.

€ 0,00 als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 660,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA ausführt, dass von keiner Behörde jemals vom TNRSG gesprochen worden sei. Er habe dies nicht wissen können und hätte dies bei seinem heutigen Wissensstand umgesetzt. Die rechtlichen Rahmenbedingungen bzgl pflanzlicher Raucherzeugnisse seien im April 2020 erstmals veröffentlicht worden. Er habe derzeit kein Einkommen und sei für drei Personen unterhaltspflichtig. Er habe eine Wohnung und noch Schulden und von 2015 bis 2018 immer ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. 2019 habe er einen Gewinn gehabt. Die Familie habe von erspartem Geld aus einem Firmenverkauf 2015 gelebt und in Zukunft von der neuen Firma. Es werde die Einstellung des Verfahrens beantragt.

II.Sachverhalt:

AA ist seit 09.12.2015 Inhaber des Handelsgewerbes mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe. Seit 08.02.2018 ist Standort der Gewerbeberechtigung X, Adresse 3. Von der weiteren Betriebsstätte „BB“ in YY, Adresse 2, aus wurden von 04.09.2018 bis 23.01.2019 pflanzliche Raucherzeugnisse, nämlich sogenannte „CC“ mittels eines unbeaufsichtigten Verkaufsautomaten bei der oben genannten Betriebsstätte ohne Jugendschutzvorrichtungen zum Verkauf angeboten. Im selben Zeitraum wurden solche CC ohne den gesundheitsbezogenen Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produktes schädigt Ihre Gesundheit“ auf Packung und Außenverpackung beim Geschäft „BB“ in Verkehr gebracht. Die Packung und Außenverpackung dieses pflanzlichen Raucherzeugnisses enthielt die Angabe „CBD“.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Z. Er wurde vom Rechtsmittelwerber nicht in Abrede gestellt.

IV.Rechtslage:

Im gegenständlichen Fall sind folgende Bestimmungen des TNRSG maßgeblich:

„Begriffsbestimmungen

§ 1

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

…

1e „verwandtes Erzeugnis“ jedes neuartige Tabakerzeugnis, pflanzliche Raucherzeugnis, die elektronische Zigarette und deren Liquids,

…“

„Verbot des Versandhandels und des Verkaufs an Jugendliche für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse

§ 2a

Der Versandhandel mit Tabakerzeugnissen gemäß § 1 Z 1 sowie von verwandten Erzeugnissen gemäß § 1 Z 1e ist verboten. Ebenso ist der Verkauf dieser Tabakerzeugnisse sowie verwandten Erzeugnisse an Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, verboten.“

„Erscheinungsbild

§ 5d

(1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

1. ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken; die Beschriftungen dürfen keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten,

2. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe,

3. sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen,

4. einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln,

5. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis eine verbesserte biologische Abbaubarkeit oder sonstige Vorteile für die Umwelt aufweise.

(2) Es ist verboten, Packungen und Außenverpackungen zu verwenden, die den Eindruck eines wirtschaftlichen Vorteils erwecken (z.B. durch aufgedruckte Gutscheine, Ermäßigungen, 2-für-1-Angebote, kostenlose Abgabe).

(3) Unter die nach den Abs. 1 und 2 verbotenen Elemente und Merkmale fallen insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen.“

„Pflanzliche Raucherzeugnisse

§ 10f

(1) Jede Packung und jede Außenverpackung von pflanzlichen Raucherzeugnissen haben den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu tragen:

„Das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit.“

(2) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis ist auf die vordere und hintere äußere Fläche der Packung und auf jede Außenverpackung zu drucken.

(3) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis muss den Anforderungen des § 5 Abs. 7 entsprechen. Er hat 30 % der entsprechenden Fläche der Packung und der Außenverpackung einzunehmen.

(4) Packungen und Außenverpackungen von pflanzlichen Raucherzeugnissen dürfen keines der Elemente oder Merkmale gemäß § 5d Abs. 1 Z 1, 2 und 4 aufweisen, und es darf nicht angegeben sein, dass das Erzeugnis frei von Zusatz- oder Aromastoffen ist.

(5) Es ist verboten, Packungen und Außenverpackungen zu verwenden, die den Eindruck eines wirtschaftlichen Vorteils erwecken (z. B. durch aufgedruckte Gutscheine, Ermäßigungen, 2-für-1-Angebote, kostenlose Abgabe).“

„Strafbestimmungen

§ 14

(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

2. gegen das Versandhandelsverbot gemäß § 2a verstößt,

3. gegen die Meldepflichten gemäß §§ 8, 8a, 8c, 10a und 10b verstößt,

4. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt,

5. gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f verstößt,

6. gegen die Bestimmungen in Bezug auf Beschlagnahme, Verfall und Produktrückruf der §§ 10d oder 10e verstößt,

7. gegen das Verkaufsverbot an Jugendliche gemäß § 2a verstößt,

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“

V.Erwägungen:

Der Beschwerdeführer rechtfertigt sich damit, dass er von den hier zur Anwendung gelangten Bestimmungen des TNRSG keine Kenntnis gehabt hätte, da ihm von Behördenseite dazu keinerlei Informationen angetragen worden seien. Hätte man ihn informiert, hätte er sich daran halten können.

Dazu ist grundsätzlich festzuhalten, dass der Beschwerdeführer als Handelsgewerbetreibender von sich aus sich über die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen in Kenntnis zu setzen hat, bevor er die von ihm vertriebenen Produkte in Verkehr bringt. Er kann das Verschulden somit nicht an die Behörden abwälzen.

Dem Einwand, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen bezüglich pflanzlicher Raucherzeugnisse erstmals im April 2020 veröffentlicht worden seien (der Beschwerdeführer nimmt dabei Bezug auf das Schreiben des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vom 21.04.2020, Zl 2020-0.073.073), ist festzuhalten, dass die unmissverständlichen im Straferkenntnis angeführten Gesetzesbestimmungen zu den Tatzeiten kundgemacht waren. Das Schreiben des Bundesministers vom 21.04.2020 stellt ein ergänzendes Informationsschreiben dar, welches aber keine Inhalte vermittelt, die nicht schon der Gesetzestext enthält. Die hier maßgeblichen Bestimmungen waren also sehr wohl vor der Tatzeit kundgemacht worden.

Die belangte Behörde hat den gesetzlichen Strafrahmen von bis zu Euro 7.500,00 zu jeweils 2,67 Prozent zur Anwendung gebracht. Wenn der Beschwerdeführer diesbezüglich auf den Umstand hinweist, dass er derzeit über kein Einkommen verfügt und von den Ersparnissen leben muss, ist zu bedenken, dass bei der Strafbemessung nicht nur das Einkommen, sondern auch Verschulden und Beeinträchtigungsintensität zu berücksichtigen sind. Das Verschulden ist mit grober Fahrlässigkeit anzunehmen, weil von einem auch nur unterdurchschnittlich sorgfältigen Gewerbetreibenden erwartet werden können muss, dass er sich über die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen, die mit der Ausübung seines Gewerbes im Zusammenhang stehen, informiert.

Die Beeinträchtigungsintensität der begangenen Übertretungen ist nicht unerheblich. Die belangte Behörde hat bereits zutreffend angeführt, dass Verbraucher von pflanzlichen Raucherzeugnissen über die davon ausgehenden Gesundheitsrisiken vor Konsumation informiert und Kinder und Jugendliche vor diesen Risiken geschützt werden sollen. Weiters muss die Suggestion eines gesundheitlichen Nutzens der pflanzlichen Raucherzeugnisse vermieden werden und sichergestellt sein, dass der Versandhandel von pflanzlichen Raucherzeugnissen und verwandten Erzeugnissen nicht stattfindet und das Inverkehrbringen neuer oder veränderter pflanzlicher Raucherzeugnisse erst nach vorhergehender Meldung an das Bundesministerium erfolgen darf. Im Hinblick darauf kann die Ausschöpfung des gesetzlichen Strafrahmens zu 2,67 Prozent nicht als überhöht angesehen werden.

Sollte dem Beschwerdeführer aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung nicht zuzumuten sein, besteht für ihn die Möglichkeit, bei der Erstbehörde einen Antrag auf angemessenen Aufschub oder Teilzahlung zu stellen.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat, der mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro, zu bemessen ist. Daraus ergibt sich die Kostenvorschreibung in Spruchpunkt 2.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)