Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.30-4770/2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2025:LVwG.30.30.4770.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schmalzbauer über die Beschwerde des A, geb. am *****, vertreten durch die B, Astraße, A, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 31.10.2024, GZ: GRAZ/602240002318/2024,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde gegen Spruch 1. mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der Name des verschriebenen Heilmittels „Ivermectin“ zu lauten hat.

II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 140,00 zu leisten.

III. Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde gegen Spruch 2. stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 31.10.2024, GZ: GRAZ/602240002318/2024, wurde Herrn A, geb. am *****, Bgasse, B, in weiterer Folge vertreten durch die B, Astraße, A, Folgendes vorgeworfen:

„1. Datum/Zeit:29.05.2024

Ort:B, Bgasse

Sie A, geb. *****, haben es als Arzt für Allgemeinmedizin und Homöopathie mit der Ordinationsadresse in B, Bgasse, welcher laut Österreichischer Ärztekammer am 25.10.2022 aus der Ärzteliste gestrichen wurde, zu verantworten, dass Sie laut dem von Ihnen unter Angabe des Ordinationsstempels und Ihrer Unterschrift ausgestellte Rezept also einer Verordnung eines Heilmittels für Herrn C, geb. *****, für "OP I Ivermetin, 4 Tabl. zu 3 mg" vom 29.05.2024 vorsätzlich eine ärztliche Tätigkeit iSd § 2 Z 1, 2, 3 und 7 ÄrzteG (Z 1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind, Z 2. die Beurteilung von in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel; Z 3. die Behandlung solcher Zustände, Z 7. die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizinisch diagnostischen Hilfsmitteln) und somit den ärztlichen Beruf selbständig im Wissen und Wollen ausgeübt haben, ohne hiezu nach diesem Bundesgesetz oder anderen gesetzlichen Vorschriften berechtigt zu sein, da die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes nach § 4 Abs 1 ÄrzteG unter anderem der Eintragung in der Ärzteliste bedarf, und Sie seit 25.10.2022 aus der Ärzteliste gestrichen waren, was Ihnen spätestens seit der einschlägigen Entscheidung des LVwG Stmk vom 16.02.2024 nach dem ÄrzteG, GZ: LVwG 30.30-3394/2023-22, bekannt sein musste. Wer gemäß § 199 Abs 1 ÄrzteG eine in den §§ 2 Abs 2 und 3 umschriebene Tätigkeit ausübt, ohne hiezu nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften berechtigt zu sein, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3 630 Euro zu bestrafen.

2. Datum/Zeit:29.05.2024

Ort:B, Bgasse

Sie, Herr A, geb. *****, haben es als Arzt für Allgemeinmedizin und Homöopathie mit der Ordinationsadresse in B, Bgasse, welcher laut Österreichischer Ärztekammer am 25.10.2022 aus der Ärzteliste gestrichen wurde und somit keine ärztliche Tätigkeit nach § 2 Abs 2 Z 7 ÄrzteG ausüben darf, zu verantworten, dass Sie für Herrn C, geb. *****, ein Rezept mit der Verschreibung von "OP I Ivermetin, 4 Tabl. zu 3 mg" vom 29.05.2024, welches als Humanarzneimittel der Rezeptpflichtverordnung unterliegt und gemäß Anlage A Teil 2 zur einmaligen Abgabe vorgesehen und rezeptpflichtig ist, vorsätzlich ausgestellt haben, obwohl Sie spätestens seit der Entscheidung des LVwG Stmk vom 16.02.2024 nach dem ÄrzteG, GZ: LVwG 30.30-3394/2023-22, gewusst haben, dass Sie den ärztlichen Beruf selbständig nicht ausüben dürfen, da Sie hiezu nach diesem Bundesgesetz oder anderen gesetzlichen Vorschriften nicht berechtigt sind, weshalb Sie das gegenständliche Rezept zum Zwecke eines unbefugten Arzneimittelbezuges für den Patienten, welcher dieses bei einer öffentlichen Apotheke zum Arzneimittelbezug vorgewiesen hat, vorsätzlich durch unerlaubte Verschreibung und Erweckung des Anscheins durch Stempel und Unterschrift dazu berechtigt zu sein, gefälscht haben. Wer zum Zwecke eines unbefugten Arzneimittel- oder Tierarzneimittel ein Rezept fälscht oder verfälscht, begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3 600 Euro zu bestrafen.“

Er habe dadurch die Rechtsvorschriften 1. in § 199 Abs 1 Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1996), BGBl. I Nr. 169/1998, idF. BGBl. I Nr. 65/2022, iVm § 2 Abs 2 Z 1, 2, 3 und 7 ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169/1998, idF. BGBl. I Nr. 69/2023, und § 4 Abs 1 ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169/1998, idF. BGBl. I Nr. 21/2024, und

2. in § 6 Abs 1 Z 3 und § 1 Abs 1 und Abs 3 Rezeptpflichtgesetz (RezeptPG), BGBl. Nr. 416/1972, idF. BGBl. I Nr. 186/2023, iVm § 1 Abs 1 und Anlage A Teil 2 Rezeptpflichtverordnung, BGBl. Nr. 475/1973, idF. BGBl. II Nr. 109/2023, verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über ihn Geldstrafen, und zwar

1. gemäß § 199 Abs 1 ÄrzteG 1998 eine Geldstrafe iHv € 700,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 2 Tage und 7 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) und

2. gemäß § 6 Abs 1 Z 3 RezeptPG eine Geldstrafe iHv € 360,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 1 Tag und 10 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt und er gleichzeitig gemäß § 64 VStG verpflichtet, € 106,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen.

Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen mit der Anzeige der Konzessionärin einer Apotheke in C, dass ein vom Beschwerdeführer am 29.05.2024 ausgestelltes Rezept vorgelegt worden sei. Es sei bekannt, dass der Beschwerdeführer vor geraumer Zeit aus der Ärzteliste gestrichen und er daher nicht mehr zur Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit berechtigt sei.

Vom Beschwerdeführer werde die Ausübung der ärztlichen Tätigkeit und die Ausstellung eines Rezeptes nicht bestritten, sondern versucht, dies durch besondere Umstände und persönliche Vorstellungen zu begründen.

Bei der Strafbemessung wurde zu Spruch 1. als erschwerend die einschlägige Vorstrafe und als mildernd nichts gewertet. Die vom Beschwerdeführer angegebenen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse (Einkommen ca. €°2.000,00/Monat, Schulden, Vermögen, Haus, Wohnung und Sorgepflichten für ein Kind) wurden berücksichtigt.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige und in formaler Hinsicht zulässige Beschwerde des zu diesem Zeitpunkt noch unvertretenen Beschwerdeführers mit dem Bemerken, dass die Begründung nach Erhalt des Urteils vom BVwG Wien nachgeliefert werde.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark ersucht das Bundesverwaltungsgericht um Übermittlung der Entscheidung.

Nach Erhalt der Entscheidung des BVwG beraumte das Landesverwaltungsgericht Steiermark für 12.02.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung an.

Am 04.02.2025 gab die B, B, die erteilte Vollmacht bekannt und ergänzte die Beschwerde.

Nunmehr wurde erstmalig beantragt, das Straferkenntnis in vollem Umfang aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Bemerkt wurde, dass der Sachverhalt im Wesentlichen außer Streit stehe.

Das angefochtene Straferkenntnis gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer am 29.05.2024 nicht zur Ausübung des Arztberufes berechtigt gewesen sei. Diese Frage werde Gegenstand einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof sein, die der Beschwerdeführer bis 10.02.2025 einzubringen habe. Zusammenfassend werde diese Beschwerde mit doch zu erarbeitender Begründung darlegen, dass der Beschwerdeführer seit 01.05.2023 (wieder) zur Ausübung des Arztberufes berechtigt sei. Diese Beschwerde werde nachgereicht, es solle aber das Verwaltungsgericht bereits vorab informiert werden.

Das angefochtene Straferkenntnis werfe dem Beschwerdeführer exakt zweimal denselben Sachverhalt vor. Es verstoße daher gegen das Doppelverfolgungsverbot.

Beantragt wurde, das Verfahren für das beabsichtigte Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof zu unterbrechen.

Weiters wurde beantragt, die vom Landesverwaltungsgericht anberaumte Beschwerdeverhandlung per Videokonferenz abzuhalten. Angesichts des Kanzleisitzes der Einschreiterin und des Fehlens komplizierter Beweiswürdigungsaspekte werde ersucht, die Beschwerdeverhandlung per Videokonferenz abzuhalten.

Weiters wurde beantragt, die Befangenheit der zuständigen Richterin festzustellen und die Angelegenheit ihrer Stellvertreterin zuzuweisen.

Begründet wurde dies damit, dass das angefochtene Straferkenntnis sich auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 16.02.2024, GZ: LVwG 30.30-3394/2023, stütze.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark teilte mit, dass dem Antrag auf Videoeinvernahme nicht stattgegeben werde.

Mit Schreiben vom 11.02.2025 erstattete der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers einen weiteren Schriftsatz, wonach es ökologisch und ökonomisch offenbar unvertretbar sei, von der Einschreiterin wegen einer Geldstrafe von € 1.166,00 inklusive Verfahrenskosten die zweitägige Anreise von B und zurück zu verlangen. Primär gehe es um Rechtsfragen und nicht um Beweiswürdigungsfragen, was sich schon daraus ergebe, dass der Beschwerdeführer gar nicht persönlich zur Verhandlung geladen werde. Die Entscheidung, dem Antrag auf Videoeinvernahme nicht stattzugeben, erfülle daher alle Kriterien für die Annahme von Willkür.

Der Beschwerdeführer erstatte daher Aufsichtsbeschwerde gegen die Richterin und beantrage die Feststellung der Befangenheit und die Zuteilung des Falles an einen anderen Richter.

Bekanntgegeben wurde, dass der Rechtsvertreter ebenso nicht zur Verhandlung erscheinen werde, wie der Beschwerdeführer selbst.

Übermittelt wurde die am 10.02.2025 eingebrachte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof.

Beantragt wurde weiters sämtliche Disziplinarakten einzuholen und die österreichische Ärztekammer anzuhören, warum nach Ablauf des befristeten Berufsverbots der Beschwerdeführer nicht wieder zur Ausübung des Arztberufes berechtigt sein solle.

Der Beschwerdeführer stellte folgende weitere Anträge:

„1. In Stattgebung der Aufsichtsbeschwerde auf Enthebung der Richterin Mag. Eva Schmalzbauer wegen offenkundiger Voreingenommenheit und unvertretbarer Vorgangsweise;

2. Auf Einholung der oben aufgelisteten Verfahrensakten und schriftliche Anhörung der Österreichischen Ärztekammer, mit nachfolgendem schriftlichem Parteiengehör;

3. Auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des VfGH im Verfahren über die Entscheidung des BVwG mit der Zahl W 136 2227996;

4. Auf Anberaumung einer Videokonferenz, damit die Einschreiterin teilnehmen kann, ohne die weite Reise antreten zu müssen;

5. Die Befangenheit der Verfasserin der Entscheidung des LVwG Steiermark vom 16.2.2024, LVwG 30.30-3394/2023, Frau Mag. Schmalzbauer, festzustellen und die Angelegenheit ihrer Stellvertreterin zuzuweisen;

6. Allenfalls für den Fall einer Durchführung der Verhandlung auf Übersendung des Verhandlungsprotokolls;

7. Jedenfalls auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nach Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.“

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark führte am 12.02.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der weder der Beschwerdeführer noch sein rechtsfreundlicher Vertreter teilnahmen. Für die belangte Behörde nahm D an der Verhandlung teil.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Arzt für Allgemeinmedizin. Er war am 29.05.2024 nicht in die Liste der zur Berufsausübung berechtigten Ärztinnen und Ärzte („Ärzteliste“) eingetragen. Eine Wiedereintragung erfolgte bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht.

Der Beschwerdeführer stellte am 29.05.2024 folgendes Rezept für Herrn C für das Heilmittel „OP I Ivermetin, 4 Tabl zu 3 mg“ aus:

[Bild durch Evidenzbüro auf Grund personenbezogenen Daten entfernt.]

Dieses wurde am 29.05.2024 bei der E-Apotheke in C eingelöst.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akt der belangten Behörde und den Gegenstandsakt, die diesbezüglich als unbedenklich zu beurteilen sind.

Die Ausstellung des Rezeptes und die Einlösung ergibt sich unbestritten aus der Anzeige der Verantwortlichen der E-Apotheke in C, F (OZ12 und 13 im Behördenakt). Die Ausstellung des Rezeptes wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Rechtliche Beurteilung:

Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.

Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 38 VwGVG:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 25a VwGVG:

Verhandlung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung

„(1) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist und weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dem entgegenstehen, kann das Verwaltungsgericht die Verhandlung, allenfalls auch nur teilweise, unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung durchführen, es sei denn, das persönliche Erscheinen aller beizuziehenden Personen vor dem Verwaltungsgericht ist unter Berücksichtigung der Verfahrensökonomie zweckmäßiger oder aus besonderen Gründen erforderlich.

(2) Eine Vertretung gemäß § 10 AVG bei einer Teilnahme unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung ist nur zulässig, wenn nicht ausdrücklich die Teilnahme der Beteiligten oder ihrer gesetzlichen Vertreter selbst verlangt wird.

(3) In der Ladung ist anzugeben, ob die beizuziehende Person persönlich zu erscheinen hat oder ob sie unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung teilzunehmen hat oder teilnehmen kann; es kann der beizuziehenden Person darin auch freigestellt werden, in welcher Form sie teilnimmt. Soll einem Beteiligten eine Teilnahme nur unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung möglich sein, so hat ihm das Verwaltungsgericht gleichzeitig eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer der Beteiligte dagegen Widerspruch erheben kann; wird ein solcher Widerspruch rechtzeitig erhoben, kann der Beteiligte auch persönlich erscheinen. Die Ladung hat die erforderlichen Angaben zur Teilnahme an der Verhandlung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung und die Angabe, ob die geladene Person selbst teilzunehmen hat oder ob die Entsendung eines Vertreters genügt und welche Folgen an ein Ausbleiben geknüpft sind, zu enthalten.“

§ 38 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, idF. BGBl. I Nr. 88/2023:

„Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.“

Bundesgesetz über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte (Ärztegesetz 1998 – ÄrzteG 1998), BGBl. I Nr. 169/1998, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 21/2024:

§ 2 ÄrzteG 1998:

Der Beruf des Arztes

(1) Der Arzt ist zur Ausübung der Medizin berufen.

(2) Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere

1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Mißbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind;

2. die Beurteilung von in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel;

3. die Behandlung solcher Zustände (Z 1);

4. die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut;

5. die Vorbeugung von Erkrankungen;

6. die Geburtshilfe sowie die Anwendung von Maßnahmen der medizinischen Fortpflanzungshilfe;

6a.die Schmerztherapie und Palliativmedizin;

7. die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizinisch diagnostischen Hilfsmitteln;

8. die Vornahme von Leichenöffnungen.

(3) Jeder zur selbständigen Ausübung des Berufes berechtigte Arzt ist befugt, ärztliche Zeugnisse auszustellen und ärztliche Gutachten zu erstatten.“

§ 4 Abs 1 ÄrzteG 1998:

Erfordernisse zur Berufsausübung

„(1) Zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes als approbierte/r Ärztin/Arzt, Ärztin/Arzt für Allgemeinmedizin, Fachärztin/Facharzt oder Ärztin/Arzt mit partiellem Berufszugang (§ 5a Abs. 1a) bedarf es, unbeschadet der §§ 34 bis 37, des Nachweises der Erfüllung der nachfolgend angeführten allgemeinen und besonderen Erfordernisse sowie der Eintragung in die Ärzteliste.“

§ 199 Abs 1 ÄrzteG 1998:

Strafbestimmungen

„(1) Wer eine in den §§ 2 Abs. 2 und 3 umschriebene Tätigkeit ausübt, ohne hiezu nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften berechtigt zu sein, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 630 Euro zu bestrafen. Der Versuch ist strafbar.“

Bundesgesetz über die Abgabe von Arzneimitteln und Tierarzneimitteln auf Grund ärztlicher oder tierärztlicher Verschreibung (Rezeptpflichtgesetz – RezeptPG), BGBl. Nr. 413/1972, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. Nr. 100/2024:

§ 1 RezeptPG (Auszug):

„(1) Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz hat unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft durch Verordnung zu bestimmen, welche Arzneimittel und Tierarzneimittel auch bei bestimmungsgemäßem Gebrauch das Leben oder die Gesundheit von Menschen oder Tieren gefährden können, wenn sie ohne ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Überwachung angewendet werden und welche deshalb nur auf Grund einer Verschreibung (Rezept) eines Arztes, Zahnarztes, Tierarztes, Dentisten oder persönlich an eine Hebamme oder einen Viehschneider abgegeben werden dürfen. Dabei ist vor allem auch zu beachten, dass vor dem Hintergrund des Informationsgehalts von Kennzeichnung und Gebrauchsinformation sowie der Beratungsfunktion von Arzt und Apotheker der Gebrauch von nicht verschreibungspflichtigen Arzneispezialitäten und Veterinärarzneispezialitäten im Falle geringfügiger Beschwerden angezeigt sein kann, dies jedoch unter Berücksichtigung vor allem der notwendigen Behandlungsdauer sowie der besonderen Anforderungen im Hinblick auf bestimmte Verbrauchergruppen.

(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch Art. 13 Z 3, BGBl. I Nr. 186/2023)

[…]

(3) Der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz hat in einer Verordnung gemäß Abs. 1 auch festzulegen, in welchem Umfang die Arzneimittel und Tierarzneimittel der Verschreibungspflicht unterliegen.

(3a) Wurde eine Änderung der Zulassung im Sinne einer Rezeptfreistellung gemäß § 24 Abs. 9 Arzneimittelgesetz bewilligt, so dürfen die dazu herangezogenen Daten signifikanter nichtklinischer oder klinischer Versuche für den Zeitraum von einem Jahr nach Rechtskraft des Bescheides nicht als Basis für die Änderung einer Verordnung gemäß Abs. 1 im Hinblick auf den betreffenden Wirkstoff herangezogen werden.

(4) Arzneimittel und Tierarzneimittel dürfen nur entsprechend ihrer gemäß § 2 oder in einer Verordnung gemäß Abs. 1 festgelegten Einstufung in Verkehr gebracht werden.

(5) Arzneimittel und Tierarzneimittel, die der Verschreibungspflicht unterliegen, dürfen, sofern es sich nicht um die Abgabe durch Hersteller, Depositeure oder Arzneimittelgroßhändler (§§ 57 und 58 des Arzneimittelgesetzes sowie §§ 43 und 44 des Bundesgesetzes über Tierarzneimittel (Tierarzneimittelgesetz – TAMG), BGBl. I Nr. 186/2023) handelt, nur in Apotheken zur Abgabe bereitgehalten, angeboten oder abgegeben werden.“

§ 6 Abs 1 RezeptPG:

„(1) Wer

1. ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel oder Tierarzneimittel in einer Apotheke entgegen § 1 Abs. 1, 2 oder 2a abgibt oder

2. ein Arzneimittel oder Tierarzneimittel entgegen § 1 Abs. 5 zur Abgabe bereithält, anbietet oder abgibt oder

3. zum Zwecke eines unbefugten Arzneimittel- oder Tierarzneimittelbezuges ein Rezept fälscht oder verfälscht, oder

4. mit einem gefälschten oder verfälschten Rezept in einer Apotheke ein Arzneimittel oder Tierarzneimittel bezieht oder dies versucht,

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro zu bestrafen.“

Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 30. August 1973 über rezeptpflichtige Arzneimittel (Rezeptpflichtverordnung), BGBl. Nr. 475/1973, in der Fassung BGBl. Nr. 109/2023:

§ 1 Abs 1 Rezeptpflichtverordnung:

„(1) Einer Abgabebeschränkung gemäß § 1 des Rezeptpflichtgesetzes unterliegen die in der Anlage angeführten Arzneimittel und deren Zubereitung, sofern sie nicht

a) durch die Anlage selbst oder gemäß Anhang I zur Anlage von der Abgabebeschränkung ausgenommen oder

b) mit dem in Anhang II zur Anlage angeführten Warnhinweis versehen sind.“

Auszug aus Anlage A Teil 2 der Rezeptpflichtverordnung:

„[…]

IVERMECTIN NR

[…]“

Im gegenständlichen Fall wirft die belangte Behörde dem Beschwerdeführer einerseits eine Übertretung des Ärztegesetzes und andererseits eine Übertretung des Rezeptpflichtgesetzes iVm der Rezeptpflichtverordnung vor.

In beiden Fällen geht die belangte Behörde davon aus, dass der Bestrafung die Ausstellung eines Rezepts unter Verwendung des Ordinationsstempels und der Unterschrift, das heißt, einer Verordnung eines Heilmittels für Herrn C, „OP I Ivermetin, 4 Tabl. zu 3 mg“ am 29.05.2024 zugrunde lag, obwohl der Beschwerdeführer seit 25.10.2022 aus der Ärzteliste gestrichen und nicht wieder eingetragen war.

Dagegen richtet sich die oben wiedergegebene Beschwerde, welche zuerst ohne nähere Begründung erfolgte und welche sodann nach Ablauf der Beschwerdefrist durch den rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers näher ausgeführt wurde.

Zur Befangenheit:

Das Wesen der Befangenheit besteht nach der Judikatur des Höchstgerichtes grundsätzlich in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive (VwGH 24.04.2014, Ro 2014/01/0013). Aus der Tatsache, dass die entscheidende Richterin bereits in Vorverfahren entschieden hat, ist für das Vorbringen nichts zu gewinnen. Vom Beschwerdeführer werden keinerlei wichtige Gründe dargelegt, welche geeignet wären, die volle Unbefangenheit der entscheidenden Richterin in Zweifel zu ziehen (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/09/0049; VwGH 04.09.2014, Zl. 2013/15/0291).

Aufgrund blosser Behauptungen des Vorliegens einer Befangenheit durch eine Partei haben sich Mitglieder des Verwaltungsgerichtes nach dem klaren Wortlaut der Regelung des § 6 VwGVG nicht unter Anzeige an den Präsidenten der Ausübung ihres Amtes zu enthalten, sondern lediglich „wegen Befangenheit“ (VwGH 16.10.2014, Ra 2014/06/0004). Da hier eine Befangenheit des zuständigen Mitgliedes des Verwaltungsgerichtes nicht vorliegt, war eine solche amtswegig auch nicht wahrzunehmen.

Zur Unterbrechung des gegenständlichen Verfahrens bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes:

Gemäß § 38 AVG ist, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, die Behörde – hier auch das Verwaltungsgericht - berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Soweit der Beschwerdeführer die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes beantragt, ist er darauf zu verweisen, dass die Entscheidung über die Streichung aus der Ärzteliste in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb diesem Antrag nicht zu entsprechen war. Über den Antrag auf Wiedereintragung wurde noch nicht entschieden.

Zum Antrag auf Videoeinvernahme bei der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 25a VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist und weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dem entgegenstehen, das Verwaltungsgericht die Verhandlung, allenfalls auch nur teilweise, unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung durchführen, es sei denn, das persönliche Erscheinen aller beizuziehenden Personen vor dem Verwaltungsgericht ist unter Berücksichtigung der Verfahrensökonomie zweckmäßiger oder aus besonderen Gründen erforderlich.

Nach Lewisch (in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG3, zu § 48a VwGVG, rdb.at) obliegt die Entscheidung über die Art der Teilnahme der beizuziehenden Personen gemäß § 25a VwGVG grundsätzlich dem VwG. Ein Rechtsanspruch auf Durchführung der mündlichen Verhandlung im Wege der Videoeinvernahme bzw. Videoteilnahme ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Übernimmt ein Rechtsanwalt ein Mandat in Kenntnis der bereits am Sitz des Verwaltungsgerichtes anberaumten mündlichen Verhandlung, so muss ihm klar sein, dass diese auch in der anberaumten Form stattfindet. Der Einwand, dass dem rechtsfreundlichen Vertreter die Anreise zu zeitaufwändig und kostenintensiv ist, ist daher von vorneherein als unbeachtlich anzusehen. Im Übrigen wird auf die Möglichkeit der Substitution verwiesen. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz ohnehin in der Stadt A.

Zu Spruch 1:

Im gegenständlichen Fall warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vor, trotz Streichung aus der Ärzteliste den ärztlichen Beruf durch Ausstellung eines Rezeptes, dh durch Verordnung eines Heilmittels, selbständig ausgeübt zu haben, ohne hiezu berechtigt zu sein.

Dagegen wendet sich die gegenständliche Beschwerde.

Gemäß § 2 ÄrzteG handelt es sich bei den in Abs 2 leg cit demonstrativ genannten Tätigkeiten um die Ausübung des ärztlichen Berufes. Jeder zur selbständigen Ausübung des Berufes berechtigte Arzt ist befugt, Heilmittel, Heilbehelfe und medizinisch diagnostische Hilfsmittel zu verordnen (§ 2 Abs 2 Z 7 ÄrzteG). Erfordernis für die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist unter anderem die Eintragung in die Ärzteliste (§ 4 Abs 1 ÄrzteG).

Der Beschwerdeführer übte am 29.05.2024 den ärztlichen Beruf selbständig aus, ohne in die Ärzteliste eingetragen zu sein.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen hat.

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer wusste, dass er infolge der Streichung aus der Ärzteliste zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes nicht befugt war, nicht zuletzt aufgrund des Ausspruches über das vorläufige Berufsverbot bzw. aufgrund der Auskunft der Ärztekammer. Er führte dazu bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde am 31.07.2024 aus, dass die Ärztekammer bei seiner Wiedereintragung aus seiner Sicht säumig sei. Ihm wurde allerdings zuvor von der Ärztekammer mitgeteilt, dass diese erst nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes erfolgen werde. Nach seinen eigenen Angaben war ihm bewusst, dass er nicht in die Ärzteliste eingetragen sei.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass es sich bei der ärztlichen Tätigkeit am 29.05.2024 um einen Notfall gehandelt habe, so ist dieses Vorbringen nicht geeignet, eine fehlende subjektive Vorwerfbarkeit zu begründen. Er hätte darauf zu verweisen gehabt, dass er derzeit keine ärztliche Tätigkeit ausüben darf und allenfalls die Konsultation eines Kollegen oder einer Kollegin zu empfehlen gehabt.

Er hat daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Der Schutzzweck der vom Beschwerdeführer übertretenen Norm des ÄrzteG liegt darin, dass der ärztliche Beruf nur von jenen Personen ausgeübt wird, die unter anderem in die Ärzteliste eingetragen sind (§ 4 Abs 1 ÄrzteG), nachdem zuvor die Voraussetzungen für die Ausübung des ärztlichen Berufes geprüft wurden. Diesem Schutzzweck hat der Beschwerdeführer zuwidergehandelt.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat bei einer Höchststrafe gemäß § 199 Abs 1 ÄrzteG von € 3.630,00 eine Geldstrafe von € 700,00 bemessen und zu Recht als erschwerend eine einschlägige Vorstrafe und als mildernd nichts gewertet und ihrer Strafbemessung die vom Beschwerdeführer bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatliches Nettoeinkommen von ca. €°2.000,00, Schulden, ein Haus und eine Wohnung als Vermögen, Sorgepflichten für ein Kind) zugrunde gelegt.

Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Strafzumessungskriterien ist die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe als tat- und schuldangemessen anzusehen. Gründe für die Herabsetzung der Strafe oder ein Absehen von der Strafe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Es war daher der Beschwerde in Bezug auf Spruch 1. der Erfolg zu versagen. Der Tatvorwurf war jedoch, wie im Spruch ersichtlich, zu korrigieren.

Zu Spruch 2:

Die Strafbehörde warf dem Beschwerdeführer vor, das genannte Rezept zum Zweck des unbefugten Arzneimittelbezuges für den Patienten vorsätzlich durch unerlaubte Verschreibung und Erweckung des Anscheines durch Stempel und Unterschrift dazu berechtigt zu sein, gefälscht zu haben.

Das RezeptPG selbst regelt im Grunde nur die Vorgaben an ein Rezept, wobei es sich nach der Judikatur des OGH bei einem Rezept um eine Urkunde handelt (OGH 13 Os 58/90, 13 Os 57/90). § 2 RezeptPG erläutert, was ein Rezept nach dem RezeptPG zu enthalten hat: Name und Berufssitz des gemäß § 1 leg cit zur Verschreibung Berechtigten, Name des verordneten Arzneimittels, Unterschrift oder qualifizierte Signatur des/der Verschreibenden usw. Fehlen die Voraussetzungen, so darf ein Apotheker das Rezept grundsätzlich nicht ausgeben (Ausnahme in § 1 Abs 2 leg cit).

§ 6 leg cit beinhaltet vier Straftatbestände. Diese Straftatbestände richten sich an Apotheker (Z1), Personen die nicht in Apotheken arbeiten und Arzneimittel bereithalten/anbieten oder abgeben (Z 2), Personen die Rezepte fälschen oder verfälschen (Z 3) und Personen die mit gefälschten oder verfälschten Rezepten Arzneimittel in Apotheken beziehen (Z 4). Dabei handelt es sich bei diesem Fall (Z 4) um eine besondere Form der Urkundenfälschung, welche aber nur dann zum Tragen kommt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallende strafbare Handlung bildet.

In den Materialien zu § 6 RezeptPG wird nur ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorschriften über die Rezeptpflicht von besonderer Bedeutung für die Volksgesundheit ist. Es sei daher erforderlich, Verstöße dagegen als Verwaltungsübertretung zu ahnden (so die Ausführungen in der Stammfassung). Eine Legaldefinition enthalten weder Gesetz noch Materialien, sodass hier auf § 223 StGB zurückzugreifen ist.

Der von der Behörde vorgeworfene Tatbestand des § 6 Abs 1 Z 3 RezeptPG umfasst im Wesentlichen zwei Begehungsformen: Das Herstellen eines gefälschten oder eines verfälschten Rezepts.

Unter dem Herstellen eines gefälschten Rezeptes, dh eines „falschen“ Rezeptes iSd §§ 223f StGB ist nicht ein „unrichtiges“, sondern ausschließlich ein „unechtes“ Rezept zu verstehen.

Es ist das Kennzeichen der echten Urkunde, dass sie von dem stammt, der sie ausgestellt hat. Anders formuliert: Das Wesen der unechten Urkunde besteht darin, dass anstelle des wirklichen Ausstellers eine andere Person als Aussteller vorgetäuscht wird. Als maßgebliches Kriterium der unechten Urkunde erweist sich damit die Täuschung über die Identität des Ausstellers. In diesem Sinn geht es bei der Begehungsform des Herstellens einer falschen Urkunde ausschließlich um den ausstellerbezogenen Echtheitsbegriff (vgl hierzu Kienapfel/Schroll in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 223 Rz 168f mwN). Dh: Eine Urkunde ist unecht (iSv falsch oder gefälscht), wenn scheinbarer und wirklicher Aussteller nicht identisch sind. Dies ist gegenständlich nicht der Fall.

Beim Verfälschen einer echten Urkunde (§ 223 Abs 1 2. Fall StGB) wird dem Aussteller durch unbefugte nachträgliche Abänderung eine Erklärung unterschoben, die er jedenfalls mit diesem Inhalt nicht abgegeben hat. Das Verfälschen erfasst nur unbefugte Abänderungen unter Inanspruchnahme von Ausstelleranschein, dh nur unbefugte Fremdänderungen, nicht aber unbefugte Eigenänderungen durch den Aussteller selbst. Dh: hiervon erfasst sind lediglich nachträgliche Fremdänderungen eines Dritten (siehe hierzu Kienapfel/Schroll in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 223 Rz 196ff mwN) gedeckt.

Der Beschwerdeführer hat weder über seine Identität getäuscht (1. Begehungsform), noch wurde durch einen Dritten das ausgestellte Rezept inhaltlich abgeändert (2. Begehungsform). Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Übertretung des RezeptPG nicht begangen. Insofern geht auch das Vorbringen zur Doppelbestrafung ins Leere.

Der Beschwerde in Bezug auf Spruch 2. war stattzugeben, das Straferkenntnis insoweit zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

Kosten:

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Spruch 1. gründet sich auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG, wonach die Festsetzung des Kostenbeitrages für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,00 zu bemessen ist, sofern das Straferkenntnis der belangten Behörde vollinhaltlich bestätigt wird.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.