Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 33.39-2391/2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.09.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2024:LVwG.33.39.2391.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Sarah Schweiger über die Beschwerde des A, geb. *****, vertreten durch B, Cstraße, D-Ort, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 03.06.2024, GZ: BHDL/603230006298/2023,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde

F o l g e g e g e b e n ,

das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis vom 03.06.2024 wurde dem Beschwerdeführer als verantwortlichem Beauftragten der E vorgeworfen, er habe am 27.04.2023, 08:00 Uhr, in F, Gweg BVH H zu verantworten, dass die Arbeitnehmer I und J, jeweils Staatsbürgerschaft Polen beschäftigt worden seien und die Meldung über die Entsendung bei den Angaben über die Arbeitsaufnahme dieser Personen nicht mit vollständigen Angaben der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) erstattet worden sei. Die in Punkt 3, Ansprechperson gem. § 23 LSD-BG aus dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer, sei keine Person aus diesem Kreis gewesen.

Der Beschwerdeführer habe hierdurch § 26 Abs. 1 Zif. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2022 verletzt und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von € 2.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag 9 Stunden gemäß § 26 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021 verhängt.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Beschwerdeführers vom 19.06.2024. Er bringt darin im Wesentlichen vor, dass die namhaft gemachte Ansprechperson K inländische Mitarbeiterin der inländischen Zweigniederlassung des ausländischen Arbeitgebers E sei und daher Ansprechperson iSd § 23 LSD-BG sein könne. Dies ergebe sich insbesondere aus einer teleologischen Auslegung des § 23 LSD-BG.

Die Adresse und die Kontaktdaten der inländischen Zweigniederlassung seien in der ZKO3-Meldung angeführt worden und sei auch die genaue Anschrift, E-Mail Adresse und Telefonnummer von K angegeben worden.

Es sei daher weder der objektive Tatbestand erfüllt, noch sei der Sachverhalt dem Beschwerdeführer subjektiv vorwerfbar. Beantragt wurde sodann die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses, in eventu die Erteilung einer Ermahnung.

Die belangte Behörde sah von einer Beschwerdevorentscheidung ab und legte den Akt dem erkennenden Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Das mitbeteiligte Amt für Betrugsbekämpfung verzichtete auf die Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung und verwies hinsichtlich des Beschwerdevorbringens auf seine erstinstanzlich erstattete Stellungnahme. Darin führte sie unter Verweis auf Kommentare zum LSD-BG und einer Entscheidung des LVwG Niederösterreich aus dem Jahr 2021 aus, dass die unter Punkt 3 der ZKO3-Meldung angeführte Person aus dem Kreis der entsandten ArbeitnehmerInnen stammen muss. Frau K könne aus Sicht der Finanzpolizei nicht als Ansprechperson iSd § 23 LSD-BG gelten, da sie ein Dienstverhältnis zur österreichischen Zweigniederlassung habe und daher auch aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht einer Pflichtversicherung in Österreich unterliege.

II.Feststellungen:

Am 27.04.2023, gegen 08:00 Uhr, wurde in F, Gweg, Bauvorhaben: H, eine Kontrolle nach dem LSD-BG durch die Finanzpolizei durchgeführt. Dabei wurden die Arbeitnehmer der polnischen E I und J bei Arbeiten angetroffen (Strafantrag vom 03.05.2023 samt Beilagen).

Die Meldung an die ZKO wurde am 25.04.2023 rechtzeitig erstattet. Der Punkt 3. Ansprechperson gemäß § 23 LSD-BG wurde wie folgt ausgefüllt (ZKO3 Meldung vom 25.04.2023):

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20240930_LVwG_33_39_2391_2024_00/image001.jpg

K ist eine im Inland sozialversicherte Mitarbeiterin der E, die durchgehend seit zumindest 2020 einen Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet hat (SV-Datenauszug, ZMR Auszug).

Die E hat eine inländische Zweigniederlassung in L-Ort (FB Auszug zu FN *****).

Die Bestellung des Beschwerdeführers zum verantwortlichen Beauftragten der E wurde ordnungsgemäß iSd § 24 LSD-BG mitgeteilt (E-Mail vom 28.04.2023 der Zentralen Koordinationsstelle).

III.Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den in Klammer dazu jeweils zitierten Beweisergebnisse, die dem vorliegenden Akt der belangten Behörde zu entnehmen waren.

Beschwerdeführerseitig und auch von Seiten des Arbeitsinspektorates wurde der maßgebliche Sachverhalt auch nicht bestritten und konnte daher festgestellt werden.

IV.Rechtliche Beurteilung:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes – LSD-BG, StF: BGBl I Nr 44/2016, lauten wie folgt:

§ 23 LSD-BG in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2022:

(1) Die in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 3 genannte Ansprechperson hat nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes Unterlagen bereitzuhalten, Dokumente entgegenzunehmen und Auskünfte zu erteilen. Die Ansprechperson hat dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer anzugehören oder eine in Österreich niedergelassene und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (§ 21 Abs. 2 Z 4) zu sein. Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist der jeweilige Lenker des Kraftfahrzeuges Ansprechperson, es sei denn, der Arbeitgeber meldet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (§ 21 Abs. 2 Z 4) als Ansprechperson.

(2) Abs. 1 gilt nicht für mobile Arbeitnehmer, die im Sinne der Richtlinie (EU) 2020/1057 nach Österreich entsandt sind.

§ 23 LSD-BG in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2024:

(1) Die in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 3 genannte Ansprechperson muss ihre Aufgaben bei einer Kontrolle am Arbeit(Einsatz)ort wahrnehmen können, wie nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes Unterlagen zugänglich machen, Dokumente entgegennehmen und Auskünfte erteilen. Die Ansprechperson muss in Österreich anwesend sein. Sie kann insbesondere ein nach Österreich entsandter Arbeitnehmer oder eine in Österreich niedergelassene und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (§ 21 Abs. 2 Z 3) sein.

(2) Abs. 1 gilt nicht für mobile Arbeitnehmer, die im Sinne der Richtlinie (EU) 2020/1057 nach Österreich entsandt sind.

§ 72 Abs 13 LSD-BG idgF BGBl I Nr 44/2016 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 45/2024:

§ 12 Abs. 1a und 1b, § 19 Abs. 2 bis 4 und 7, § 21 Abs. 2, § 23, die Überschrift zu § 27a, § 27a Abs. 2, § 31 und § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 45/2024 treten mit Ablauf des Tages ihrer Kundmachung in Kraft und sind auf Entsendungen, Überlassungen und Einsätze anzuwenden, die nach dem Tag ihrer Kundmachung begonnen haben. § 32 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 45/2024 tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und ist auch auf Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung vor der Bezirksverwaltungsbehörde oder dem Landesverwaltungsgericht anhängig sind.

Die maßgebliche Bestimmung des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, idF BGBl Nr 52/1991, lautet wie folgt:

§ 1 VStG, idgF BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013:

(1) Als Verwaltungsübertretung kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Während § 23 LSD-BG idF BGBl I Nr 111/2022 bestimmte, dass die Ansprechperson dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer anzugehören hat oder eine in Österreich niedergelassene und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person zu sein hat, bestimmt § 23 LSD-BG idF BGBl I Nr 45/2024, dass die Ansprechperson in Österreich anwesend sein muss. Sie kann insbesondere ein nach Österreich entsandter Arbeitnehmer oder eine in Österreich niedergelassene und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (§ 21 Abs. 2 Z 3) sein.

Die maßgeblichen erläuternden Bemerkungen zur Novellierung lauten wie folgt (NR: GP XXVII AB 2514 S 1 und 4f, siehe auch IA 3940/A S 9)

„Die Kommission erhob den Vorwurf, Bestimmungen zur Meldung einer Arbeitnehmerentsendung (§ 19) und zur Ansprechperson (§ 23) verstießen in bestimmten Punkten gegen die Dienstleistungsfreiheit. In Erörterungen dieser Vorwürfe mit der Kommission wurde umrissen, inwieweit punktuelle Anpassungen dieser Bestimmungen die Konformität mit dem Unionsrecht herstellen lassen.

(…)

Nach Art. 9 Abs. 1 lit. e der Richtlinie 2014/67/EU können die Mitgliedstaaten entsendende oder grenzüberschreitend überlassende Unternehmen dazu verpflichten, einen Ansprechpartner zu benennen, der bei Bedarf Dokumente und/oder Mitteilungen verschickt und entgegennimmt. Im LSD-BG ist diese Richtlinienbestimmung für Entsendungen im engeren Sinn in § 19 Abs. 2 letzter Satz, § 19 Abs. 3 Z 3, § 19 Abs. 7 Z 3, § 21 Abs. 2 Z 1 und § 23 umgesetzt. Die Kommission hat gegen diese Regelungen über die Ansprechperson im LSD-BG eingewandt, dass das LSD-BG die Auswahl der Ansprechperson auf den Kreis der entsandten Arbeitnehmer oder auf Personen einschränkt, die in Österreich niedergelassen und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugt sind. Eine derartige Einschränkung sehe Art. 9 Abs. 1 lit. e der Richtlinie 2014/67/EU nicht vor. Bei einer Erweiterung des Kreises auf in Österreich anwesende Personen könne jedoch eine Übereinstimmung mit der Richtlinie erzielt werden. Die vorgeschlagene Anpassung hat dem entsprechend zur Folge, dass die Ansprechperson nicht selbst einer der entsandten Arbeitnehmer oder – alternativ dazu - im Inland niedergelassener berufsmäßiger Parteienvertreter sein muss. Für die Tätigkeit der Kontrollbehörden ergeben sich daraus keine Erschwernisse, weil § 23 Abs. 1 klarstellt, dass die Ansprechperson im Zeitpunkt der Kontrolle zur Zugänglichmachung von Unterlagen, zur Entgegennahme von Dokumenten und zur Erteilung von Auskünften in der Lage sein muss. Dabei ist allerdings zu beachten, dass – wie bisher – die konkrete Zuständigkeit der Ansprechperson sich nicht aus § 23, sondern aus anderen Bestimmungen ergibt (vgl. ‚nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes‘). So besteht die Möglichkeit der Zustellung an die Ansprechperson nach § 41 (Näheres dazu unten). Die Anpassung erfordert auch eine Streichung von Regelungen, die sich auf den Kreis der entsandten Arbeitnehmer beziehen, wie die Zurverfügungstellung der Meldung (§ 19 Abs. 2) und die alternative Bereithaltung der Unterlagen (§ 19 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Z 1 LSD-BG). Das bedeutet aber nicht, dass die Unterlagen an jedem beliebigen Ort in Österreich bereitgehalten werden dürfen. Vielmehr ist zu beachten, dass die Unterlagen grundsätzlich am Arbeits(einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen sind und die Bereithaltung oder Zugänglichmachung außerhalb des Arbeits(einsatz)ortes – im Wesentlichen wie bisher – nur bei den in § 21 Abs. 2 Z 1 bis 3 genannten Orten zulässig ist (vgl. §§ 21 und 22). Zweckmäßigerweise wird sich der entsendende Arbeitgeber dabei regelmäßig der Ansprechperson bedienen. Eine Verpflichtung dazu besteht aber nicht. So kann etwa eine andere Person als ein entsandter Arbeitnehmer als Ansprechperson benannt sein, aber die Unterlagen können dennoch am Arbeits(einsatz)ort durch einen Arbeitnehmer bereitgehalten oder zugänglich gemacht werden, weil die Pflicht zur Bereithaltung den Arbeitgeber trifft.“

Gemäß § 72 Abs 13 LSD-BG trat § 23 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 45/2024 mit Ablauf des Tages der Kundmachung am 26.04.2024 in Kraft und ist gemäß dieser Bestimmung auf Entsendungen, Überlassungen und Einsätze anzuwenden, die nach dem Tag ihrer Kundmachung begonnen haben.

Grundsätzlich ist das Tatzeitrecht anzuwenden. Dies wäre gegenständlich angesichts des vorgeworfenen Tatzeitpunktes 27.04.2023 § 23 LSD-BG idF BGBl I Nr 111/2022.

Jedoch gilt dies gemäß § 1 Abs 2 VStG nur, soweit nicht das Recht zum Entscheidungszeitpunkt für den Täter günstiger ist.

Die überwiegend ältere Judikatur des VwGH stellte dazu auf Änderungen der „Strafe“ (Strafart und Strafhöhe) bzw der „Strafsanktionsnorm“ ab und wurden Änderungen im Tatbildbereich nicht in den Günstigkeitsvergleich miteinbezogen (vgl dazu VwGH 23.05.1995, 94/04/0223, mwN).

Dazu ist gegenständlich grundsätzlich festzuhalten, dass sich durch die Novellierung BGBl I Nr 45/2024 nichts an der Strafbarkeit bei Verstößen im Zusammenhang mit der nicht vollständigen Erstattung von Meldungen nach § 26 LSD-BG geändert hat.

Jedoch stellt der VwGH insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung wiederholt als maßgebliches Kriterium für die Anwendung des Günstigkeitsprinzips darauf ab, ob mit der Änderung der Rechtslage das Unwerturteil über das zur Zeit der Begehung strafbare Verhalten nachträglich milder wird oder ganz weggefallen ist oder ob der Gesetzgeber das strafrechtliche Unwerturteil über die Nichtbefolgung der in Betracht kommenden Verpflichtung aufrechterhalten wollte (siehe etwa VwGH 27.04.1995, 95/11/0012; VwGH 22.07.2019, Ra 2019/02/0107 mwN; VwGH 12.05.2021, Ro 2021/02/0003; VwGH 16.02.2023, Ra 2020/11/0081; Kofler-Schlögl, Das verwaltungsstrafrechtliche Günstigkeitsprinzip und COVID-19, ZVG 2022, 307).

Die zitierte Judikatur und Literatur beziehen sich insbesondere auch auf Blankettstrafnormen – diese enthalten (so wie § 26 LSD-BG) keinen oder keinen vollständigen Tatbestand, sondern verweisen auf andere Vorschriften –, sodass auch hier zu überprüfen ist, von welchen Überlegungen die Änderungen der blankettausfüllenden Norm getragen sind (siehe zB VwGH vom 22.07.2019, Ra 2019/02/0107 mwN).

In diesem Sinn erkannte der Verfassungsgerichtshof, dass §1 Abs2 VStG den Anforderungen des Art7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. Ein solcher Günstigkeitsvergleich hat sich nicht ausschließlich auf die materiellen Strafbestimmungen, sondern auf die Rechtslage als solche zu beziehen (ausdrücklich VfGH 10.03.2015, 1139/2014).

Ob es zu einer Änderung des Unwerturteils gekommen ist, kann sich aus den Materialien (VwGH vom 24.04.1995, 94/10/0154) und aus der Genesis der Regelung (VwGH vom 19.03.2014, Ro 2014/09/0007) ergeben. Wenn der Gesetzgeber seine Einschätzung hinsichtlich der Verwerflichkeit bei gleichbleibender Sachlage revidiert, soll dies dem Täter zugutekommen. Stellt die Rechtsänderung hingegen nur eine Reaktion auf die Umordnung tatsächlicher Verhältnisse dar, während der Normsetzer bei gleichbleibender Sachlage wohl auch gleichgeartet vorgehen würde, findet das Günstigkeitsprinzip keine Anwendung (vgl. Kofler-Schlögl, Das verwaltungsstrafrechtliche Günstigkeitsprinzip und COVID-19, ZVG 2022, 307).

Ausgehend davon, dass der Gesetzgeber im gegenständlichen Fall die Gesetzesänderungen ausdrücklich vornahm, um die Konformität mit dem Unionsrecht herzustellen, ist von der Beseitigung des Unwerturteils auszugehen, sodass das Günstigkeitsprinzip im Sinne der obigen Rechtsprechung zur Anwendung zu gelangen hat.

Daran ändern auch die Übergangsbestimmung des § 72 Abs 13 LSD-BG nichts. So haben bereits VwGH und VfGH ausgesprochen, dass solche Übergangsbestimmungen lediglich „In-Kraft-Tretens-Regelungen“ darstellen und keine Aussagen zu Verwaltungsübertretungen treffen, die vor dem In-Kraft-Treten begangen wurden. Das Günstigkeitsprinzip wird von solchen Bestimmungen daher nicht verdrängt (sieh VfGH vom 26.02.2009, G 43/08; VwGH vom 23.06.2010, 2009/06/0129).

Da somit § 23 LSD-BG idF BGBl I Nr 45/2024 verfahrensgegenständlich anzuwenden ist und danach die Ansprechperson auch eine andere, als ein nach Österreich entsandter Arbeitnehmer oder eine in Österreich niedergelassene und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (§ 21 Abs. 2 Z 3) sein kann, hat der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung, wonach die Ansprechperson gemäß § 23 LSD-BG keine Person aus dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer war nicht begangen.

Aus diesem Grund war daher das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass die Kommission, wie in den Erläuternden Bemerkungen festgestellt von einem Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit durch § 23 LSD-BG idF BGBl I Nr 111/2022 ausgeht und der Gesetzgeber offenbar diese Meinung teilt (siehe oben im zitierten AB „In Erörterungen dieser Vorwürfe mit der Kommission wurde umrissen, inwieweit punktuelle Anpassungen dieser Bestimmungen die Konformität mit dem Unionsrecht herstellen lassen“).

Auch das erkennende Landesverwaltungsgericht Steiermark teilt diese Bedenken, wenngleich es freilich nicht berufen gewesen wäre, darüber bindend abzusprechen, sondern im Fall der Anwendbarkeit des § 23 LSD-BG idF BGBl I Nr 111/2022 nach Art 267 AEUV vorzugehen hätte, ebenso wie die Höchstgerichte, die bei Bedenken eine dahingehende Pflicht trifft.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 44 Abs 2 VwGVG konnte die Verhandlung entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.