Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 33.15-1056/2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.06.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2024:LVwG.33.15.1056.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin HR Dr. Merl über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch B GmbH, Cstraße, D-Ort, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeister der Stadt Graz vom 15.11.2023, GZ: GRAZ/602230003805/2023,

z u R e c h t e r k a n n t:

I.Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde teilweise Folge gegeben und gemäß § 19 VStG iVm § 29 Abs 3 letzter Satz LSD-BG eine Geldstrafe von € 150,00 (im Uneinbringlichkeitsfall zwei Stunden Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG) verhängt.

Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde auf den Betrag von € 15,00.

Dieser Kostenbeitrag sowie die neu festgesetzte Geldstrafe sind binnen zwei Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Beschwerdevorbringen, Sachverhalt:

Mit dem bekämpften Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer mit nachstehendem Tatvorwurf eine Übertretung des § 29 Abs 1 LSD-BG zur Last gelegt und eine Geldstrafe von € 2.000,00 verhängt (Hervorhebungen durch LVwG):

„Sie, A, haben als Verantwortlicher der Firma E, d.o.o. mit Sitz in F, G, Slowenien zu verantworten, dass nachstehender Arbeitnehmer beschäftigt wurde, ohne ihm das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

Folgende Person/en wurden beschäftigt:

Arbeitnehmer/in: H

Geb: ****

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: Schaler/Zimmermann, Eisenbieger

Einstufung und Kollektivvertrag: angelernter Arbeiter, Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2022

Beschäftigungszeitraum: 23.01.2023 08.02.2023

Beschäftigungsausmaß: 134 Stunden

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Igasse, J-Ort

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 2.492,17

Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 2.371,80

Unterentlohnung in EURO: € 120,37, Unterentlohnung in Prozent: 4,80 %“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wird unter Anschluss einer Zeitausgleichsvereinbarung vorgebracht, der Arbeitnehmer H habe im Jänner 2023 abzüglich einer Stunde Mittagspause letztlich nur 62 Stunden in Österreich gearbeitet, welche mit einem Bruttostundenlohn von € 17,70 inklusive des anteiligen Weihnachtsgeldes ordnungsgemäß laut Kollektivvertrag abgegolten wurden. Hinsichtlich der Mehrstunden habe eine Zeitausgleichsvereinbarung bestanden. Im Übrigen sei Herr H nie Partieführer gewesen und stehe ihm daher die von der mitbeteiligten Partei zur Anwendung gebrachte Partieführerzulage nicht zu. Auch hinsichtlich der Arbeitsstunden im Februar seien pro Tag eine Stunde Mittagspause in Abzug zu bringen. Die Durchführung einer Verhandlung wurde ausdrücklich beantragt.

Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurde zunächst für 05.06.2024 eine Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausgeschrieben.

Nachdem der Beschwerdeführer jedoch auf Nachfrage durch das Verwaltungsgericht sich zur vollständigen Entgeltnachzahlung bereit erklärt hat und dem Landesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 31.05.2024 auch eine Überweisungsbestätigung über den gesamten Betrag von € 120,37 vorgelegt hat wurde die Verhandlung wieder abgesagt und der mitbeteiligten Partei und der belangten Behörde mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 31.05.2024 mitgeteilt, dass nunmehr beabsichtigt sei, ohne Durchführung einer Verhandlung gemäß § 29 Abs 3 Z 1 LSD-BG von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Die mitbeteiligte Partei hat die beabsichtige Vorgangsweise kommentarlos zur Kenntnis genommen.

Seitens der belangten Behörde wurde jedoch mit Äußerung vom 07.07.2024 darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte bereits mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.08.2023, zugestellt am 07.09.2023, aufgefordert worden war, eine Entgelt-nachzahlung zu tätigen und dieser Aufforderung damals nicht nachgekommen sei. Ein gänzliches Absehen von der Strafe sei daher nach Meinung der belangten Behörde mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nunmehr nicht möglich.

Eine daraufhin durchgeführte Nachschau im Akt und Rückfrage bei der zuständigen Bearbeiterin der belangten Behörde ergab, dass die belangte Behörde aufgrund der Anzeige der mitbeteiligten Partei vom 28.03.2023, welche neben dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Tatvorwurf gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG auch noch unter Punkt 1. einen Verstoß gegen § 27 Abs 1 LSD-BG (unterlassene Übermittlung von Arbeitszeitaufzeichnungen) umfasste zunächst zu beiden Tatvorwürfen ein gemeinsames Verwaltungsstrafverfahren einleitete und in diesem Verfahren mit GZ: GRAZ/601230005710/2023 – dies ist nicht die GZ des nunmehr bekämpften Straferkenntnisses – per 24.08.2023 eine Aufforderung zur Rechtfertigung hinsichtlich beider Tatvorwürfe erließ, dies jeweils mit Übersetzung. In Punkt 1. dieser Aufforderung zur Rechtfertigung wird dem nunmehrigen Beschwerdeführer die Übertretung des § 27 Abs 1 LSD-BG zur Last gelegt, in Punkt 2. jene des § 29 Abs 1 LSD-BG, wobei dort auch in Fettdruck die Aufforderung zur Entgeltnachzahlung enthalten ist. Nach Entfertigung dieser Aufforderung zur Rechtfertigung wurden die beiden Verwaltungsstrafverfahren geteilt, wobei der von der belangten Behörde in der Äußerung vom 07.06.2024 erwähnte Rückschein nicht in dem dem LVwG zur Beschwerdeentscheidung vorgelegten Akt enthalten war.

Mit weiterem Schreiben des LVwG vom 13.06.2024, vom Vertreter des Beschwerdeführers übernommen am 14.06.2024, wurde diesem die Äußerung der belangten Behörde einschließlich der vorerwähnten Unterlagen zur Kenntnis gebracht und mitgeteilt, dass nunmehr, da aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nur eine einmalige Aufforderung zur Entgeltnachzahlung vorgesehen ist, ein gänzliches Absehen von der Strafe nicht mehr möglich ist, jedoch aufgrund der Begleitumstände beabsichtigt sei, gemäß § 29 Abs 3 letzter Satz LSD-BG die Strafe sehr deutlich auf maximal € 150,00 herabzusetzen. Es werde ihm Gelegenheit gegeben, sich zu der nunmehrigen Vorgangsweise binnen einer Woche zu äußern.

Dazu ist seitens des Beschwerdeführers binnen offener Frist keine weitere Äußerung mehr erstattet worden.

Aufgrund der im Beschwerdeverfahren erfolgten Entgeltnachzahlung ist abweichend vom ursprünglichen Beschwerdevorbringen „Sache“ des Beschwerdeverfahrens nunmehr lediglich die rechtliche Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für ein gänzliches Absehen von der Strafe im Sinne des § 29 Abs 3 Z 1 LSD-BG erfüllt sind oder ob, weil die Nachzahlung erst aufgrund nochmaliger Aufforderung im Beschwerdeverfahren getätigt wurde, lediglich eine Strafherabsetzung gemäß § 29 Abs 3 Z 1 letzter Satz LSD-BG B möglich ist. Es war daher zu diesem Beweisthema gemäß § 44 VwGVG keine Verhandlung mehr durchzuführen. Dies auch im Hinblick auf den Umstand, dass vor Erlassung der Entscheidung sowohl der Beschwerdeführer als auch die beiden übrigen Verfahrensparteien von dieser Vorgangsweise – nämlich vom Absehen von der Durchführung einer Verhandlung – in Kenntnis gesetzt wurden und dagegen auch keinen Einwand erhoben haben.

Aufgrund des vorliegenden Akteninhaltes ist von nachstehendem entscheidungs-relevanten Sachverhalt auszugehen:

Das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen hat der K GmbH Co KG beim Bauvorhaben “Zu- und Umbau Psychiatrie“, Lgasse, J-Ort, im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung eine Partie von fünf Arbeitnehmern, bestehend aus Herrn H und vier weiteren Arbeitern zur Verfügung gestellt. Die Arbeiten wurden im Zeitraum Jänner/Februar 2023, beginnend mit 23.01.2023, durchgeführt. Am 08.02.2023 wurden alle fünf Arbeitnehmer anlässlich einer Baustellenerhebung durch die BUAK vor Ort angetroffen. Nach Auswertung von deren Angaben in den Erhebungsbögen sowie den weiteren vorliegenden Unterlagen (unter anderem ZKO-4 Meldungen, A1 Formulare, Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen) erfolgte letztlich mit Datum 28.03.2023 eine Anzeige lediglich hinsichtlich eines Arbeitnehmers, nämlich des Herrn H, wobei das Ausmaß der Unterentlohnung in der Anzeige zunächst mit € 344,77 (12,30 %) angenommen wurde und die Verhängung einer Geldstrafe von € 2.500,00 beantragt wurde. Auf Nachfrage durch die Sachbearbeiterin der belangten Behörde wurde das Ausmaß der Unterentlohnung mit Stellungnahme der BUAK vom 21.08.2023 unter der Annahme, dass Herr H zum Zeitpunkt der Kontrolle noch keinen Anspruch auf Weihnachtsgeld erlangt hatte, auf € 120,37 (4,80 %) eingeschränkt und in dieser Form auch in das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis übernommen.

Seitens des Betriebes wurden der BUAK 19 Arbeitnehmer als aktive Arbeitnehmer gemeldet.

Der Beschwerdeführer bzw. das von ihm vertretene Unternehmen weisen keine einschlägigen Vorstrafen auf. Die in der Evidenz gemäß § 35 LSD-BG enthaltenen Vorstrafen wegen früherer Übertretungen des LSD-BG durch den Bürgermeister der Stadt Villach vom 16.06.2023 bzw. 12.09.2023 sind nämlich erst nach der Tat rechtskräftig geworden und betrafen im Übrigen auch nicht den Tatvorwurf einer Übertretung des § 29 LSD-BG.

Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer keine gesonderte Aufforderung zur Entgeltnachzahlung zukommen lassen, jedoch in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.08.2023 beim Tatvorwurf zu Punkt 2. (Unterentlohnung) in Fettdruck einen entsprechenden Hinweis aufgenommen. Der Beschwerdeführer, welcher damals noch nicht vertreten war, hat weder eine Rechtfertigung erstattet noch damals die Möglichkeit zur Entgeltnachzahlung genutzt. Im Ergebnis erfolgte die Entgeltnachzahlung erst im Beschwerdeverfahren aufgrund der (nochmaligen) Aufforderung durch das Landesverwaltungsgericht unter Anschluss der erforderlichen Belege (Überweisungsbestätigung an Herrn H).

II.Beweiswürdigung

Weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Erläuternden Bemerkungen des § 29 Abs 3 LSD-BG ergibt sich, in welcher Form die Bezirksverwaltungsbehörde dem Beschuldigten die Aufforderung zur Entgeltnachzahlung zukommen lassen muss. Wenn die belangte Behörde daher im vorliegenden Fall kein eigenes Schreiben entfertigt hat, sondern diese Aufforderung beim Tatvorwurf in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeschlossen hat, dies noch dazu in Fettdruck und mit Übersetzung, ist dies nicht zu beanstanden.

Da der Beschwerdeführer zum Schreiben des LVwG vom 13.06.2024 keine weitere Äußerung erstattet hat, ist ha nicht bekannt, weshalb er dennoch diese Möglichkeit damals nicht benutzt genutzt hat. Es kann daher nur vermutet werden, dass der damals noch nicht vertretene Beschuldigte diesen Hinweis trotz Fettdruck übersehen hat, weil er die Aufforderung zur Rechtfertigung insgesamt damals nicht weiter beachtet hat und als juristischer Laie mit einer solchen Aufforderung auch nicht gerechnet hat. Für diese Annahme spricht der Umstand, dass damals keine Rechtfertigung abgegeben wurde, der Bestrafte jedoch im Beschwerdeverfahren, nunmehr vertreten, sofort binnen weniger Tage der Aufforderung zur Entgeltnachzahlung nachgekommen ist. Zugunsten des Beschuldigten ist auch darauf hinzuweisen, dass die seitens der Behörde damals erfolgte Aufforderung sogar von der zuständigen Richterin zunächst übersehen wurde, weil die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.08.2023 eine andere Geschäftszahl trägt wie das nunmehrige Straferkenntnis und beim Durchblättern fälschlich davon ausgegangen wurde, dass diese sich lediglich auf den Tatvorwurf gemäß § 27 Abs 1 LSD-BG bezieht. Für ein Versehen des nunmehrigen Beschwerdeführers spricht weiters der Umstand, dass die gegenständliche Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.08. 2023 laut vorgelegtem Behördenakt damals nachweislich auch der mitbeteiligten Partei zugekommen ist, und sich diese nunmehr im Beschwerdeverfahren, obwohl sie doch Kenntnis von der bereits seitens der belangten Behörde getätigten Aufforderung haben musste, nicht gegen ein gänzliches Absehen von der Strafe ausgesprochen hat.

Eine somit mit hoher Wahrscheinlichkeit bloß versehentlich nicht genutzte Chance zur Entgeltnachzahlung nach erfolgter Aufforderung durch die belangte Behörde ändert zwar nichts am objektiven Sachverhalt, jedoch können die besonderen Begleitumstände bei der nunmehr doch vorzunehmenden Bemessung einer geringen Geldstrafe berücksichtigt werden (vgl. dazu im Folgenden unter III).

Die für die Wahl des Strafsatzes (vgl. dazu ebenfalls im Folgenden unter III) maßgebliche Feststellung, dass seitens des Betriebes bei der BUAK zum Tatzeitpunkt 19 Arbeitnehmer als aktive Arbeitnehmer gemeldet waren, ergibt sich aus der Anzeige vom 28.03.2023 und wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

III.Rechtliche Beurteilung und Strafbemessung:

§ 29 Abs 3 LSD-BG lautet wie folgt:

„Unterentlohnung

[…]

(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

1. die Unterschreitung des nach Abs. 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder

2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,

hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 1 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

[…]“

Zu den Voraussetzungen gemäß § 29 Abs 3 Z 1 LSD-BG im Einzelnen:

Auch wenn in § 29 Abs 3 erster Satz LSD-BG von der Bezirksverwaltungsbehörde die Rede ist, ist diese Bestimmung nach dem Willen des Gesetzgebers und auch nach der einschlägigen Judikatur dahingehend auszulegen, dass der Nachweis der vollständigen Entgeltnachzahlung auch noch im Beschwerdeverfahren erbracht werden kann und daher auch das Verwaltungsgericht von der Verhängung einer Strafe absehen kann, sofern die übrigen Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer diesen Zahlungsnachweis im Beschwerdeverfahren erbracht.

Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen gemäß § 29 Abs 3 Z 1 und 2 LSD-BG ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes („oder“) und der einschlägigen Judikatur als alternative Voraussetzungen zu verstehen sind. Somit genügt es, wenn eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist.

Im Hinblick auf das im Verwaltungsstrafverfahren geltende Verschlechterungsverbot (§ 42 VwGVG) ist zumindest in den Verfahren, in denen wie im vorliegenden Fall, nur der Bestrafte selbst eine Beschwerde eingebracht hat auf das im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses ausgeführte Ausmaß der Unterentlohnung, im vorliegenden Fall also € 120,37 bzw. 4,80 % abzustellen, da dieses Ausmaß der Unterentlohnung, unabhängig davon, ob dieses betragsmäßig richtig ist oder nicht, im Beschwerdeverfahren nicht mehr zum Nachteil des Bestraften abgeändert werden kann. Entscheidend ist somit, ob der im ersten Absatz der Begründung fett hervorgehobene Betrag im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als „gering“ im Sinne von § 29 Abs 3 Z 1 LSD-BG angesehen werden kann.

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in seiner bisherigen Judikatur zu § 7i AVRAG welche auch auf die Nachfolgebestimmung des § 29 Abs 3 LSD-BG anwendbar ist (unter anderem Ro 2014/11/0071; Ro 2014/11/0083; Zl 2013/11/0121 und Ra 2015/11/0035) die Auffassung, dass die Grenze für die Geringfügigkeit bei ca. 5 % liegt. Jedoch wird vom Verwaltungsgerichtshof mehrfach betont, dass dies keine starre Prozentgrenze ist, sondern unter Bedachtnahme auf die Gesamtumstände der gegenständlichen Unterentlohnung zu beurteilen ist, wobei es unter anderem auch auf die absolute Höhe des vorenthaltenen Entgelts, auf die Dauer der Beschäftigung in Österreich und auf die Anzahl der insgesamt von der Unterentlohnung betroffenen Arbeitnehmer ankommt. Die LSDB-RL, welche eine Auslegung der Normen des AVRAG durch das BMASK darstellt, geht sogar von einer noch großzügigeren zehnprozentigen Bagatellgrenze aus.

Im Hinblick auf diese Judikatur kann das Ausmaß der Unterentlohnung im gegenständlichen Fall sowohl betragsmäßig als auch prozentuell eindeutig als „gering“ angesehen werden. Hinzu kommt, dass auch die Begleitumstände der gegenständlichen Kontrolle für den Beschwerdeführer sprechen, weil damals immerhin vier weitere Arbeitnehmer der gleichen Partie überprüft wurden und hinsichtlich dieser keine Beanstandungen erfolgten. Insgesamt kann also gesagt werden, dass der Beschwerdeführer die Entlohnung seiner Mitarbeiter beim verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben korrekt entsprechend dem anzuwendenden Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie durchgeführt hat und nur bei einem einzigen Mitarbeiter, nämlich bei Herrn H eine Kleinigkeit zu beanstanden war, hinsichtlich derer vollständige Schadenswiedergutmachung geleistet wurde. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sowie das von ihm vertretene Unternehmen zumindest zum Tatzeitpunkt keine Vorstrafen wegen früherer Übertretungen des LSD-BG aufwiesen spricht für die Annahme, dass es sich hier um ein im Großen und Ganzen ordentlich geführtes Unternehmen handelt, welchem betreffend der Entlohnung des Herrn H damals nur ein kleiner Fehler unterlaufen ist hinsichtlich dessen nunmehr eine vollständige Entgeltnachzahlung erfolgt ist.

Zusammenfassend ist demnach als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe im vorliegenden Fall, abgesehen von dem Umstand, dass der Beschwerdeführer die vorangegangene Aufforderung durch die belangte Behörde nicht genutzt hat, jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. Davon ist offensichtlich seinerzeit auch die belangte Behörde selbst ausgegangen, widrigenfalls sie einen entsprechenden Hinweis in ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.08.2023 wohl nicht aufgenommen hätte.

Da nach dem eindeutigen Wortlaut des § 29 Absatz einen LSD-BG und der bisher vorliegenden Judikatur des VwGH und der Verwaltungsgerichte zu dieser Bestimmung der Beschuldigte nur eine Chance zu Entgeltnachzahlung hat, nämlich entweder in Befolgung einer entsprechenden Aufforderung der Bezirksverwaltungsbehörde oder, wenn diese keine derartige Aufforderung getätigt hat, aufgrund einer Aufforderung durch das Landesverwaltungsgericht, ist der belangten Behörde dahingehend Recht zu geben, dass nunmehr die Voraussetzungen für den gänzliches Absehen von der Strafe nicht mehr gegeben sind.

Für die nunmehr doch zu bemessende Geldstrafe ist gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG von einem Strafrahmen bis € 50.000,00 auszugehen. Dies wegen der geringen Höhe des vorenthaltenen Entgeltes und weil aufgrund der Unbescholtenheit ein „Erstfall“ vorliegt, im Betrieb jedoch mehr als neun Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Da die nunmehrige Fassung des § 29 Abs 3 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 147/2021 keine Mindeststrafe mehr vorsieht ist die Anwendung des § 20 VStG von vornherein ausgeschlossen. Ebenso kommt auch der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG nicht in Betracht, da diese gemäß § 29 Abs 3 LSD-BG ex lege ausgeschlossen ist.

Neben den oben bereits angeführten Milderungsgründen ist nunmehr zusätzlich als bei weitem bedeutsamster Milderungsgrund die im Beschwerdeverfahren getätigte vollständige Entgeltnachzahlung zu werten, welche nach alter und neuer Rechtslage (§ 29 Abs 3 LSD-BG wurde nicht novelliert) bei der Strafbemessung als mildernd zu berücksichtigen ist. Sowohl der Verwaltungsgerichtshof als auch die Verwaltungsgerichte haben in ihrer bisherigen Rechtsprechung zu § 29 Abs 3 letzter Satz LSD-BG in der Fassung vor der Novelle BGBl I Nr. 147/2021 die vollständige Entgeltnachzahlung als gewichtigen Milderungsgrund gewertet, weil diese einer Schadenswiedergutmachung gleichkommt und der Schutzzweck des § 29 LSD-BG, nämlich ein für die österreichische Wirtschaft nachteiliges „Lohndumping“ zu verhindern, zumindest im Nachhinein erfüllt ist und gleichzeitig sichergestellt ist, dass die betroffenen entsandten Arbeitnehmer tatsächlich den ihnen nach den einschlägigen kollektivvertraglichen Regelungen in Österreich zustehenden Lohn zumindest nachträglich erhalten haben. Da § 29 Abs 3 LSD-BG nicht novelliert wurde, ist davon auszugehen, dass sich an dieser Rechtsprechung künftig nichts ändern wird, zumal gemäß den Erläuternden Bemerkungen der Novelle die Höhe des nunmehr für die Wahl des Strafrahmens maßgeblichen vorenthaltenen Gesamtentgelts ausdrücklich als „Schaden“ bezeichnet wird. Ein wesentliches Kriterium der Strafbemessung war auch bisher schon, dass der jeweilige Unternehmer sowohl aus general- wie auch aus spezialpräventiven Überlegungen aus der Unterentlohnung keinen wirtschaftlichen Vorteil lukrieren soll (Ra 2018/11/0118 vom 20.09.2018 ua), was bei einer vollständigen Entgeltnachzahlung jedenfalls sichergestellt ist.

Nach Auffassung der zuständigen Richterin erscheint die von der belangten Behörde mit € 2.000,00 bemessene Geldstrafe im Hinblick auf die absolute Unbescholtenheit, das sehr geringe Ausmaß der Unterentlohnung, den Umstand, dass nur ein Arbeitnehmer betroffen war und hinsichtlich der gesamten übrigen Partie keine Beanstandung erfolgte selbst ohne Entgeltnachzahlung schon dem Grunde nach deutlich zu hoch bemessen. Berücksichtigt man nun zusätzlich im Sinne der Ausführungen im vorstehenden Absatz die im Beschwerdeverfahren getätigte Entgeltnachzahlung als weiteren gewichtigen Milderungsgrund kann mit der Verhängung einer sehr geringen Geldstrafe das Auslangen gefunden werden. Verwiesen sei dazu auf die Ausführungen in F.Schrank/V.Schrank/Lindmayr, Lohn- und Sozialdumping- Bekämpfungsgesetz Kommentar, 2.A, welche in Rn 155 § 29 LSD-BG im Hinblick auf den nunmehrigen Entfall der Mindeststrafe und die Nicht-anwendbarkeit des § 45 Abs 1 Z 4 VStG in Fällen wie dem hier vorliegenden die Verhängung sehr geringer auch eher „symbolischer“ Strafbeträge für zulässig erachten.

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die vollständige Entgeltnachzahlung geleistet und nunmehr zusätzlich eine Strafe auferlegt bekommen, welche etwas mehr als die Höhe des seinerzeit vorenthaltenen Entgelts beträgt. Dies erscheint in Anbetracht der besonderen Begleitumstände des gegenständlichen Falls tat- und schuldangemessen und ausreichend, um ihn von der Begehung vergleichbarer Übertretungen abzuhalten.

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

III.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.