Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 33.22-1258/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.33.22.1258.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Rappold über die Beschwerde des Herrn A B, geb. am ***, vertreten durch Mag. C D, Rechtsanwalt, Rstraße, G, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 13.12.2021, GZ: 0061952020/0004,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde zu Spruchpunkt 1. stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG

eingestellt.

II. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde zu Spruchpunkt 2. mit der Maßgabe als unbegründet

abgewiesen,

dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der Arbeitgeberin zu verantworten hat und die Fassung der übertretenen Rechtsvorschrift des § 29 Abs 1 LSD-BG richtiger Weise „BGBl I Nr. 44/2016“ lautet.

III. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 300,00 zu leisten.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem im Spruch näher bezeichneten Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 13.12.2021 wurde dem Beschwerdeführer als Verantwortlichem der Firma E F d.o.o. mit Sitz in Slowenien, L, D, zu Spruchpunkt 1. vorgeworfen, er habe es zu verantworten, dass die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen nach den §§ 21 und 22 trotz nachweislicher Aufforderung vom 08.05.2019, der BUAK, nicht spätestens bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgendes Werktages, das sei der 10.05.2019, abgesandt und somit fristgerecht übermittelt worden seien, obwohl eine Verwaltungsübertretung begehe, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 15 Abs 2 nicht übermittle. Es seien die Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Nachweis Berufsausbildung/Qualifikation, Unterlagen über einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrung, alle übrigen Unterlagen, welche Basis für die Einstufung in den österreichischen Kollektivvertrag gebildet haben) und Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für das Monat April 2019 für die Arbeitnehmer G H, geb. ***, I J, geb. ***, K L, geb. ***, M N, geb. *** sowie O P, geb. am ***, nicht übermittelt worden. Kontrolltag sei der 08.05.2019 gewesen. Arbeitsantritt der genannten Arbeitnehmer sei jeweils am 29.04.2019 gewesen. Wegen Verletzung der Rechtsvorschrift des § 27 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) iVm § 15 Abs 2 LSD-BG wurde gemäß § 27 Abs 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 3.200,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit 27 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Verwaltungsstrafgesetz (VStG)) verhängt.

Zu Spruchpunkt 2. wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es zu verantworten, dass vom genannten Unternehmen G H, geb. am ***, im Zeitraum vom 02.05.2019 bis 08.05.2019, I J, geb. am ***, im Zeitraum vom 02.05.2019 bis 08.05.2019, K L, geb. am ***, im Zeitraum vom 29.04.2019 bis 08.05.2019, M N, geb. am ***, im Zeitraum vom 29.04.2019 bis 08.05.2019, O P, geb. am ***, im Zeitraum vom 29.04.2019 bis 08.05.2019, Q R, geb. am ***, im Zeitraum vom 02.05.2019 bis 15.05.2019, S T, geb. am ***, im Zeitraum vom 29.04.2017 bis 15.05.2019 und U V, geb. am ***, im Zeitraum vom 29.04.2019 bis 15.05.2019 beschäftigt worden seien, ohne diesen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben. G H gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 588,42 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 525,00 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 63,42 (10,78%). I J gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 650,15 und es sei ihm lediglich ein Betrag von € 525,00 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 125,16 (19,25%). K L gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 832,50 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 742,62 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 89,88 (10,80%). M N gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 919,80 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 832,50 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 87,30 (9,49%). O P gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 820,50 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 742,62 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 77,88 (9,49%). Q R gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 1.160,04 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 1.050,00 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 110,04 (9,49%). S T gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 1.644,90 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 1.420,92 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 223,98 (13,62%). U V gebühre im genannten Zeitraum ein Anspruchslohn von € 1.644,90 und sei ihm lediglich ein Betrag von € 1.420,92 ausbezahlt worden. Die Unterentlohnung betrage sohin € 223,98 (13,62%). Wegen Verletzung der Rechtsvorschrift des § 29 Abs 1 1. und 2. Satz LSD-BG iVm dem Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2019 iVm § 9 Abs 1 VStG wurde gemäß § 29 Abs 1 1. und 2. Satz LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 25 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG) verhängt. Ferner wurde der Beschwerdeführer gemäß § 64 VStG verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von insgesamt € 470,00 zu bezahlen.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe sich nachweislich eines Steuerberaters bedient, nämlich Herrn W X, der den Beschwerdeführer angeleitet und steuerlich beraten habe. Nach Aufforderung der BUAK habe der Beschwerdeführer die bezughabende Aufforderung umgehend an seinen Steuerberater übermittelt und habe dieser aus nicht nachvollziehbaren Gründen die bezughabenden Unterlagen erst verspätet retourniert. Der Beschwerdeführer habe sich nachweislich eines Sachverständigen bedient, um die österreichischen Rechtsvorschriften einzuhalten. Er habe sohin den erwarteten Sorgfaltsmaßstab eines am Wirtschaftsleben in Österreich teilnehmenden Unternehmers entsprochen, sodass ein unverschuldeter Irrtum vorliege und damit ein Schuldausschließungsgrund gegeben sei. Im Hinblick auf die Strafbemessung werde ausgeführt, dass die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse auf Basis eines Durchschnittseinkommens lediglich geschätzt worden seien und werde darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer rund € 1.300,00 12-mal jährlich ins Verdienen bringe und damit auch die Strafbemessung zu hoch gegriffen sei.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Nach Art. 130 Abs 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß §§ 3, 7, 38 VwGVG iVm Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG steht dem Beschuldigten stets das Recht der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung.

Am 18.05.2022 wurde eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt, im Zuge welcher der Beschwerdeführer als Partei sowie Y Z als Zeugin einvernommen wurden.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens werden nachstehende, entscheidungsrelevante Feststellungen getroffen:

Der Beschwerdeführer war zu den maßgeblichen Tatzeiträumen handelsrechtlicher Geschäftsführer der E F d.o.o. (im Folgenden E F d.o.o.) mit Sitz in Slowenien und der damaligen Geschäftsanschrift, L, D. G H, geb. ***, I J, geb. am ***, K L, geb. am ***, M N, geb. am ***, O P, geb. am ***, Q R, geb. am ***, S T, geb. am ***, sowie U V, geb. am ***, waren zu den maßgeblichen Zeiträumen Arbeitnehmer des genannten Unternehmens, wobei die Arbeitsverhältnisse nicht dem ASVG, aber dem BUAG unterlagen und wurden diese zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt. G H, I J, K L, M N sowie O P hatten ihren Arbeitsantritt jeweils am 29.04.2019.

Am 08.05.2019 führten Erhebungsorgane der BUAK eine Kontrolle unter anderem betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG beim Bauvorhaben „Jweg, Hstraße“, G, durch. Anlässlich dieser Kontrolle wurde einem der angetroffenen Arbeitnehmer der E F d.o.o., namentlich O P, ein Aufforderungsschreiben zur Weitergabe an die Arbeitgeberin übergeben, gemäß welchem die Arbeitgeberin unter Bezugnahme auf §§ 23f BUAG und § 15 LSD-BG aufgefordert wurde, die nicht für die angetroffenen Arbeitnehmer G H, I J, K L, M N und O P vor Ort bereitgehaltenen Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, Arbeitszeitaufzeichnungen für April und Mai 2019 sowie Lohnzettel/sonstige Lohnaufzeichnungen und Lohnzahlungsnachweise/Banküberweisungsbelege für April 2019 bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages, somit bis zum 10.05.2019, per Fax oder E-Mail zu übermitteln. Mit demselben Schreiben wurde ausgeführt, die Lohnunterlagen für den aktuellen Lohnmonat Mai 2019 könnten der BUAG spätestens bis zum 20. des Folgemonats übermittelt werden. Die anlässlich der Baustellenkontrolle angetroffenen Arbeitnehmer G H und K L waren gerade mit dem Schalen der Decke beschäftigt, die Arbeitnehmer M N, I J und O P wurden beim Ausräumen der Schalungsteile angetroffen. Mit E-Mail vom 10.05.2019 wurden der BUAK die Lohnzettel für April 2019 und Arbeitszeitaufzeichnungen für die Monate April und Mai 2019 (bis zum Tag der Baustellenkontrolle) übermittelt. Am 14.05.2019 führten Erhebungsorgane der BUAK eine Kontrolle unter anderem betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG beim Bauvorhaben „Aa, Hweg, G, durch. Dabei trafen sie auf U V und S T, die mit Maurerarbeiten im Erdgeschoß beschäftigt waren und auf Q R, welcher gerade mit Ziegelschneiden beschäftigt war. Anlässlich dieser Kontrolle wurde dem angetroffenen Arbeitnehmer der E F d.o.o., U V, ein Aufforderungsschreiben übergeben, gemäß welchem die Arbeitgeberin unter Bezugnahme auf die §§ 23ff und 15 LSD-BG aufgefordert wurde, für U V, S T und Q R Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum Mai 2019 bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages, somit bis zum 16.05.2019, per Fax oder per E-Mail zu übermitteln. Mit demselben Schreiben wurde ausgeführt, die Arbeitgeberin könne der BUAK die Lohnunterlagen für den aktuellen Lohnmonat Mai 2019 bis zum 20. des Folgemonats übermitteln. Mit E-Mail vom 03.06.2019 wurden der BUAK Stundenlisten für Mai 2019 und Arbeitszeitaufzeichnungen für Mai 2019 übermittelt. Auf die verfahrensgegenständlichen Arbeitsverhältnisse ist der Kollektivvertrag für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe in der Fassung gültig ab 01.05.2018 (bis einschließlich 30.04.2019) sowie in der Fassung gültig ab 01.05.2019 anzuwenden.

Gemäß § 8 Z 4 des anzuwendenden Kollektivvertrages hat die Auszahlung aller Entgelte für den Lohnzahlungszeitraum so zu erfolgen, dass diese Entgelte bis zum 15. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats verfügbar sind. Die Lohnabrechnungsbelege sind den Arbeitnehmern sofort nach Vorliegen, jedoch bis spätestens 15. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats, in schriftlicher Form auszufolgen.

Am 29.03.2019 führten Erhebungsorgane der BUAK eine Kontrolle unter anderem betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG beim Bauvorhaben „A b“ durch. Dabei trafen sie unter anderem auf S T und M N, die gerade mit Bewehrungsarbeiten an der Zwischenwand im Erdgeschoss beschäftigt waren. Anlässlich dieser Kontrolle wurde dem Beschwerdeführer ein Aufforderungsschreiben übergeben, gemäß welchem die Arbeitgeberin unter Bezugnahme auf die §§ 23ff und 15 LSD-BG aufgefordert wurde, unter anderem für S T und M N Arbeitsverträge, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum März und April 2019 bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages, somit bis zum 01.04.2019, per Fax oder per E-Mail zu übermitteln. Mit demselben Schreiben wurde ausgeführt, die Arbeitgeberin könne der BUAK die Lohnunterlagen für den aktuellen Lohnmonat März 2019 bis zum 20. des Folgemonats übermitteln. Mit E-Mail vom 01.04.2019 wurden Arbeitszeitaufzeichnungen für die angetroffenen Arbeitnehmer übermittelt.

Abgesehen vom Aufforderungsschreiben vom 29.03.2019 bzw. vom 08. und vom 14.05.2019 ergingen keine weiteren Aufträge an die Arbeitgeberin zur Vorlage von Unterlagen seitens der BUAK. Die BUAK erstattete am 20.11.2019, am 17.12.2019 und am 21.01.2020 Strafanzeige wegen des Verdachts der Übertretung von § 29 Abs. 1 LSD-BG bei der belangten Behörde, welche die Grundlage für das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis bildeten. Zumal seitens der BUAG bereits eine Anzeige wegen der Baustellenerhebung vom 08.05.2019 an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde erstattet worden war, wurde hinsichtlich S T und M N aus Gründen des Doppelbestrafungsverbotes wegen der Kontrolle am 29.03.2019 keine Anzeige wegen Unterentlohnung erstattet. Mit drei Aufforderungen zur Rechtfertigung vom 10.06.2020 wurden dem Beschwerdeführer die nunmehr angelasteten Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt. G H gebührt für den Beschäftigungszeitraum 02.05.2019 bis 08.05.2019 ein Entgelt in Höhe von € 588,42. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 525,00, was einer Unterentlohnung von € 63,42 (10,78%) entspricht. I J gebührt für den Beschäftigungszeitraum 02.05.2019 bis 08.05.2019 ein Entgelt in Höhe von € 650,15. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 525,00, was einer Unterentlohnung von € 125,16 (19,25%) entspricht. K L gebührt für den Zeitraum 29.04.2019 bis 08.05.2019 ein Entgelt in Höhe von € 832,50. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 742,62, was einer Unterentlohnung von € 89,88 (10,80%) entspricht. M N gebührt für den Zeitraum 29.04.2019 bis 08.05.2019 ein Entgelt von € 919,80. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 832,50, was einer Unterentlohnung von € 87,30 (9,49%) entspricht. O P gebührt für den Zeitraum 29.04.2019 bis 08.05.2019 ein Entgelt von € 820,50. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 742,62, was einer Unterentlohnung von € 77,88 (9,49%) entspricht. Q R gebührt für den Zeitraum 02.05.2019 bis 15.05.2019 ein Entgelt von € 1.160,04. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 1.050,00, was einer Unterentlohnung von € 110,04 (9,49%) entspricht. S T gebührt für den Zeitraum 29.04.2019 bis 15.05.2015 ein Entgelt von € 1.644,90. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 1.420,92, was einer Unterentlohnung von € 223,98 (13,62%) entspricht. U V gebührt für den Zeitraum 29.04.2019 bis 15.05.2019 ein Entgelt von € 1.644,90. Tatsächlich erhielt er lediglich einen Betrag von € 1.420,92, was einer Unterentlohnung von € 223,98 (13,62%) entspricht. Die BUAG forderte die Arbeitgeberin mit E-Mail vom 20.11.2019 zur Nachzahlung der Fehlbeträge auf, wobei diese dem Beschwerdeführer tatsächlich nicht zur Kenntnis gelangte. Weiters forderte die BUAG die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 03.12.2019 zur Nachzahlung auf, dieses Schreiben konnte jedoch nicht zugestellt werden, da es eine falsche Adresse aufwies. Sämtliche Fehlbeträge wurden seitens der Arbeitgeberin am 16.07.2020 nachweislich geleistet. Anlässlich der Kontrolle am 08.05.2019 wurden für G H, I J, K L, M N und O P jeweils Arbeitsverträge und Entsendevereinbarungen bereitgehalten. Aus den Entsendevereinbarungen ergibt sich die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe und eine Einstufung des I J mit einem Stundenlohn von € 12,09, des G H mit einem Stundenlohn von € 12,09, des K L mit einem Stundenlohn von € 12,09, des O P mit einem Stundenlohn von € 12,09 und für M N mit einem Stundenlohn von € 13,56. Weiters ist in den Entsendevereinbarungen jeweils die Lohnfälligkeit mit 15. des Folgemonats und somit entsprechend den kollektivvertraglichen Bestimmungen festgelegt. Seitens der Arbeitgeberin wurde ein Steuerberater beauftragt, der den Beschwerdeführer im Hinblick auf die Bestimmungen des LSD-BG angeleitet und steuerlich beraten hat sowie die Lohnabrechnung vorgenommen hat. Die verfahrensgegenständliche Arbeitgeberin hatte zu den maßgeblichen Zeiträumen nicht mehr als 9 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Unterentlohnung resultierte aus der Nichtgewährung von Sonderzahlungen und der (teilweise) Nichtgewährung des gebührenden Stundenlohns.

Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur gesellschaftsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem bezughabenden Unternehmensregisterauszug. Im Verfahren blieb unbestritten, dass es sich bei den spruchgegenständlichen Arbeitnehmern um Arbeitnehmer der E F d.o.o. handelt, die von dieser zur Erbringung von Arbeitsleistungen auf Baustellen nach Österreich entsandt wurden. Die Feststellungen betreffend die Kontrolle durch die BUAK, die Nachforderung von Unterlagen mit Schreiben vom 08.05.2019, vom 14.05.2019 bzw. vom 19.03.2019, die Erstattung der Strafanzeigen sowie die Tätigkeiten der belangten Behörde ergeben sich unzweifelhaft aus den vorliegenden Verwaltungsstrafakten der belangten Behörde (Aufforderungen zur Nachreichung von Unterlagen, Strafanzeigen, Aufforderungen zur Rechtfertigung, E-Mail vom 10.05.2019 und vom 03.06.2019). Die Bestimmungen des anzuwendenden Kollektivvertrages sind dem Kollektivvertrag für Arbeiter in der Bauindustrie und dem Baugewerbe entnommen, die in der Fassung ab 01.05.2018 und ab 01.05.2019 hinsichtlich der maßgeblichen Bestimmungen ident sind. Das Ausmaß und die Zusammensetzung der Fehlbeträge ergibt sich aus den dem Verfahren zugrundeliegenden Strafanzeigen und wurde die Höhe des den Arbeitnehmern gebührenden Lohns und die Art und Weise der Berechnung des gebührenden Lohns vom Beschwerdeführer im Verfahren definitiv nicht bestritten. Die Aufforderung zur Nachzahlung vom 20.11.2019 ergibt sich aus der bezughabenden E-Mail, dass dieses dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gelangte und er einen Steuerberater beauftragt hat, hat der Beschwerdeführer glaubwürdig angegeben. Die Aufforderung zur Nachzahlung vom 03.12.2019, welche jedoch falsch adressiert wurde, befindet sich im Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und bestehen keine Zweifel an deren Echtheit. Ebenfalls unstrittig war die vollständige Nachzahlung der Fehlbeträge. Die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer wurde mangels gegenteiligen Nachweisen mit maximal 9 festgestellt. Der Beschwerdeführer verdient € 1.300,00 monatlich (12-mal jährlich), hat Sorgepflichten im Ausmaß von € 300,00 monatlich, hat keine Belastungen und ist Alleingesellschafterin der Arbeitgeberin.

Rechtliche Beurteilung:

Zum Vorwurf der Nichtnachreichung von Unterlagen:

Am 08.05.2019 mussten mangels Lohnfälligkeit weder Lohnzettel noch Lohnzahlungsnachweise für den Monat April 2019 auf der Baustelle bereitgehalten werden. Die BUAK hat dennoch in ihrer Aufforderung zur Übermittlung erforderlicher Unterlagen die Übermittlung der Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise für April 2019 bis zum 10.05.2019 gefordert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Verpflichtung zur Übermittlung der verlangten Unterlagen nur soweit reicht, als diese existieren oder ihre Beschaffung zumutbar ist. (VwGH vom 20.09.2018, Ra 2017/11/0233, vom 13.12.2017, Ra 2017/11/0301, und vom 25.02.2020, Ra 2018/11/0110)

Im gegenständlichen Fall muss definitiv gesagt werden, dass die geforderten Lohnzahlungsnachweise für April 2019 weder existierten noch ihre Beschaffung zumutbar war. Die Arbeitgeberin war daher auch nicht verpflichtet, diese Unterlagen bis zum 10.05.2019 an die BUAG abzusenden.

Zu der nicht erfolgten Nachreichung der Unterlagen über die Lohneinstufung wird ausgeführt, dass gemäß den getroffenen Feststellungen anlässlich der Kontrolle jeweils Entsendevereinbarungen bereitgehalten wurden und ergibt sich aus diesen die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe, Arbeiter, sowie eine Einstufung der Arbeitnehmer I J, G H, K L und O P mit einem Stundenlohn von jeweils € 12,09 und für den Arbeitnehmer M N mit einem Stundenlohn von € 13,56. Dies entspricht unzweifelhaft einer Einstufung „IV Bauhilfsarbeiter“ bzw. einer Einstufung „III.c angelernte Bauarbeiter“, des ab 01.05.2018 geltenden Kollektivvertrages. Aufgrund der vorliegenden Lohneinstufungsunterlage, insbesondere aufgrund der Nennung des anzuwendenden Kollektivvertrages und des Stundenlohnes, welche sich mit der Lohntafel des anzuwendenden Kollektivvertrags in Einklang bringen lässt, ist unzweifelhaft erkennbar, wie die Arbeitnehmer im anzuwendenden Kollektivvertrag eingestuft wurden. Somit hat der Beschwerdeführer ausreichende Unterlagen betreffend die Lohneinstufung bereitgehalten. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren Unterlagen für die Einstufung in den anzuwendenden Kollektivvertrag erforderlich gewesen sein sollten, insbesondere, da der anzuwendende Kollektivvertrag keine Entgeltdifferenzierung für unterschiedliche Vordienstzeiten oder unterschiedliche Berufserfahrung vorsieht, sondern lediglich eine tätigkeitsbezogene Einstufung. Da hinsichtlich sämtlicher Arbeitnehmer ausreichende Unterlagen über die Lohneinstufung auf der Baustelle bereitgehalten wurden bzw. die Lohnzahlungsnachweise für April 2019 seitens der Arbeitgeberin nicht bis zum 10.05.2019 an die BUAG abgesendet werden mussten, war das Verwaltungsstrafverfahren zu diesem Spruchpunkt gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

Zum Vorwurf der Unterentlohnung:

§ 29 Abs 1 bis 3 LSD-BG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl. I. Nr. 44/2016 lautet wie folgt:

„§ 29. (1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.

(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

Mit der Novelle BGBl I Nr. 174/2021 erhielt § 29 Abs 1 LSD-BG folgende Fassung:

„§ 29. (1) Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“

Hinsichtlich des Inkrafttretens der Novelle ist in § 72 Abs 10 LSD-BG folgendes vorgesehen:

"(10) Die §§ 1 Abs. 2, 3, 5 bis 9, 2 Abs. 2, 3 und 4, 3 Abs. 5 und 7, 12 Abs. 1 Z 3 bis 6, 14 samt Überschrift, 15 Abs. 2, 19, 21, 22, 24 Abs. 1 erster Satz, 25a, 26 bis 28 samt Überschriften, 29 Abs. 1, 33, 34 samt Überschrift, 35 Abs. 2 und 4 und die Überschrift zu § 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit 1. September 2021 in Kraft und sind auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31. August 2021 begonnen haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 35 Abs. 6 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des 31. August 2021 außer Kraft und sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem 1. September 2021 ereignet haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 3 Abs. 7 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 gelten nicht für Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 9. Die §§ 11 Abs. 1 Z 3, 20 Abs. 1 und 2 Z 1, 32 Abs. 1 Z 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft. Die §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 sind auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden.“

Zunächst kann festgehalten werden, dass gemäß den getroffenen Feststellungen eine vollständige Nachzahlung der Fehlbeträge erfolgt ist. Somit ist in rechtlicher Hinsicht zu klären, ob ein Anwendungsfall des § 29 Abs. 2 LSD-BG vorliegt, welcher – grundsätzlich nach Vorbild der tätigen Reue im Sinne des § 167 StGB – zur Folge hat, dass eine Strafbarkeit wegen Unterentlohnung nicht gegeben ist. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber vor einer Erhebung der jeweils zuständigen Kontrollbehörde nach den §§ 12,14 und 15 LSD-BG vollständige Schadensgutmachung leistet.

Die gleichlautende Bestimmung wurde erstmals mit der Novelle BGBl. I Nr. 94/2014 durch Einfügung des Absatz 5a in § 7i AVRAG eingeführt. In den Erläuternden Bemerkungen (319 der Beilagen XXV. GP) ist nachstehendes zu finden:

„§ 7i Abs. 5a AVRAG stellt – grundsätzlich nach Vorbild der tätigen Reue im Sinne des § 167 StGB – klar, dass die Strafbarkeit wegen Unterentlohnung nach § 7 Abs. 5 AVRAG nicht gegeben ist, wenn der/die Arbeitgeber/in vor einer Erhebung der jeweils zuständigen Kontrollbehörde nach den §§ 7f bis 7h AVRAG die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem/der Arbeitnehmer/in nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Entgelt – somit vollständige „Schadensgutmachung – leistet. Diese Bestimmung ist als Korrelativ zu der Ausweitung der Lohnkontrolle auf sämtliche Entgeltbestandteile zu verstehen. Die „tätige Reue“ nach § 7 Abs. 5 AVRAG setzt voraus, dass das gesamte, dem/der Arbeitnehmer/in zustehende arbeitsrechtliche Entgelt und nicht nur die von der Lohnkontrolle nach § 7i Abs. 5 AVRAG umfassten Entgeltbestandteile vor einer Erhebung nachgezahlt werden. Nachzuzahlen sind im Sinne einer tätigen Reue somit auch etwaige noch offene in § 49 Abs. 3 ASVG angeführte Entgeltbestandteile. Ob der/die Arbeitgeber/in sein/ihr Verhalten bereut oder auch nur sein/ihr Verschulden einbekennt, ist für die Straffreiheit irrelevant, auf die tatsächliche Schadensgutmachung kommt es an.“

§ 15 LSD-BG in der bis von 01.01.2017 bis 31.08.2021 geltenden Fassung BGBl. I. Nr. 44/2016 lautet wie folgt:

§ 15. (1) Stellt die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse im Rahmen ihrer Tätigkeit fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Sinne des Abschnitts I BUAG oder im Sinne des § 33d BUAG nicht zumindest das ihm nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt im Sinne des § 29 Abs. 1 unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien leistet, gilt § 13 Abs. 4, Abs. 5 letzter Satz und Abs. 6 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse tritt.

(2) Die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse ist im Rahmen ihrer Tätigkeit berechtigt, die Bereithaltung der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen, Einsicht zu nehmen und Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und deren Übermittlung zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.“

In dieser Bestimmung waren sohin die Befugnisse der BUAK zum Kontrollzeitpunkt geregelt.

Zweifellos handelt es sich bei der BUAK um eine im Sinne der Bestimmung des § 15 LSD-BG zuständige Kontrollbehörde.

Zu klären ist jedoch insbesondere die Bedeutung der Worte „vor einer Erhebung". Laut Schrank muss sich die Erhebung wohl noch nicht auf den einzelnen betroffenen Fall beziehen, sie muss also nicht schon gezielt einzelarbeitnehmerbezogen erfolgen, es genügt die konkrete Betriebs- oder Unternehmensbezogenheit. Auch generell einschlägig erkennbare Erhebungen werden für den Ausschluss der bloß nachzahlungsbedingten Strafbefreiung genügen, nicht jedoch die bloße Ankündigung einer Erhebung, also einer üblichen GPLA-Prüfung, sondern immer erst der erkennbare tatsächliche Prüfbeginn. (Franz Schrank in Schrank F./ Schrank V./ Lindmayr, LSD-BG-Kommentar, RN 92f zu § 29)

Das Landesverwaltungsgericht Wien hat sich in seiner Entscheidung vom 06.02.2020, VGW-041/078/353/2019, bereits mit dieser Frage im Zusammenhang mit einer Kontrollhandlung der BUAG auseinandergesetzt und führt dazu aus wie folgt:

"4.3. Eine „Erhebung“ durch die zuständige Einrichtung im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG kann sich nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur auf (bereits vergangene) Zeiträume beziehen, für die bereits ein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers besteht, da nur in diesem Fall überhaupt eine nachträgliche Leistung des Differenzbetrages zwischen dem zunächst tatsächlich geleisteten und dem zustehenden Entgelt überhaupt denkmöglich ist. Jede andere Auslegung des Gesetzes würde dazu führen, dass § 29 Abs. 2 LSD-BG sobald (irgendeine) Erhebung durch die zuständige Einrichtung für bereits vergangene Lohnzeiträume stattgefunden hat, ab dem Zeitpunkt der Erhebung auch für zukünftige Lohnzahlungszeiträume keine Anwendung mehr finden könnte.

Da gemäß dem Kollektivvertrag für die Arbeiter im Baugewerbe und in der Bauindustrie der Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat ist und die Löhne bis zum 15. des Folgemonats zu bezahlen sind, konnten sich die Erhebungen durch die BUAK anlässlich der Baustellenkontrolle am 19. Oktober 2017 im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG somit nur auf vor dem Oktober 2017 liegende Lohnzahlungszeiträume beziehen, nicht jedoch die verfahrensgegenständlichen Lohnzahlungszeiträume Oktober, November und Dezember 2017. Für die Lohnzahlungszeiträume Oktober, November und Dezember 2017 konnte am 19. Oktober 2017 eine Unterentlohnung noch gar nicht vorliegen.

Da sich die Erhebungen der BUAK im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG immer nur auf Zeiträume beziehen können, für die bereits ein Entgeltanspruch besteht, kann auch die anlässlich der Baustellenkontrolle am 19. Oktober 2017 übergebene schriftliche Aufforderung durch die BUAK zur Übermittlung von Lohnunterlagen für die Lohnzahlungszeiträume Oktober, November und Dezember 2017 nicht als „Erhebung“ im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG angesehen werden.

Als „Erhebung“ im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG kann weiters nur eine Erhebung angesehen werden, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Die im gegenständlichen Fall gemäß § 33d BUAG anzuwendenden §§ 23, 23a und 33g BUAG sehen keine Verpflichtung zur Übermittlung von Lohnunterlagen für künftige Lohnzeiträume durch das entsendende Unternehmen vor. Gemäß § 15 Abs. 2 LSD-BG ist die BUAK im Rahmen ihrer Tätigkeit zwar berechtigt, die Bereithaltung der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen, Einsicht zu nehmen und Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und deren Übermittlung zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des auf die Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Die §§ 21 und 22 LSDBG beziehen sich jedoch auf die „Bereithaltung“ von Unterlagen, somit auf Unterlagen, die bereits vorhanden sind oder zumindest (bei gesetzeskonformen Verhalten) vorhanden sein müssten. Aus § 15 Abs. 2 LSD-BG lässt sich daher keine Berechtigung der BUAK ableiten, die Übermittlung von Lohnunterlagen zu fordern, die weder vorhanden sind noch vorhanden sein müssen. Es gibt somit keine gesetzliche Grundlage dafür eine „Erhebung“ im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG dadurch durchzuführen, dass der Arbeitgeber zur Übermittlung von Lohnunterlagen für erst zukünftige Lohnzahlungszeiträume aufgefordert wird (vgl. Verwaltungsgericht Wien, 3. Juni 2019, VGW-041/036/1281/2019). Es kann somit weder die Aufforderung zur Übermittlung von Lohnunterlagen für die Lohnzahlungszeiträume Oktober, November und Dezember 2017 noch die auf Grund dieser Aufforderung erfolgte Übermittlung dieser Unterlagen durch das entsendende Unternehmen als „Erhebung“ durch die BUAK im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG angesehen werden.

Die Zahlung des Differenzbetrages erfolgte daher im gegenständlichen Fall vor einer „Erhebung“ durch die BUAK im Sinne des § 29 Abs. 2 LSD-BG und auch vor Anzeigenerstattung durch die BUAK.“

Die erkennende Richterin schließt sich der in der zitierten Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Wien vertretenen Rechtsansicht für den gegenständlichen Fall aus nachstehenden Gründen NICHT an:

Die Kompetenz der BUAK zur Durchführung von Kontrollen ergibt sich aus § 15 LSD-BG und ist in dessen Abs. 2 in der am Kontrolltag geltenden Fassung geregelt, dass diese im Rahmen ihrer Tätigkeit berechtigt ist, die Bereithaltung der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen, Einsicht zu nehmen und Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und deren Übermittlung zu fordern.

Im gegenständlichen Fall fanden Kontrollen durch die BUAK am 08.05.2019 bzw. am 14.05.2019 und zuvor auch noch am 29.03.2019 statt. Unzweifelhaft war die BUAG zur Durchführung dieser Kontrollen im Sinne des § 15 LSD-BG berechtigt, unabhängig davon, ob bereits Lohnfälligkeit eingetreten war oder nicht.

Wie oben bereits ausgeführt, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits klargestellt, dass die Verpflichtung zur Übermittlung der verlangten Unterlagen nur soweit reicht, als diese existieren oder ihre Beschaffung zumutbar ist. (VwGH vom 20.09.2018, Ra 2017/11/0233, vom 13.12.2017, Ra 2017/11/0301, und vom 25.02.2020, Ra 2018/11/0110)

Die BUAK hat dennoch in ihren Aufforderungen zur Übermittlung erforderlicher Unterlagen zumindest teilweise die Übermittlung von Lohnunterlagen, wie insbesondere Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise gefordert, die weder existierten noch ihre Beschaffung zumutbar war. Zudem hat sie teilweise die Übermittlung von Unterlagen bis zum 20. des Folgemonats gefordert, was nicht der gesetzlichen Vorgabe (§ 15 Abs 2 LSD-BG, wonach die Nachforderung von Unterlagen ausschließlich bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages gefordert werden kann) entspricht. Die BUAK hat sohin im gegenständlichen Fall zumindest teilweise ihre Kompetenzen überschritten.

Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass im gegenständlichen Fall die geforderten Unterlagen zum Großteil tatsächlich nicht seitens der Arbeitgeberin an die BUAG übermittelt wurden und damit der – unzulässigen – Nachforderung ohnehin nicht entsprochen wurde. So wurden keine Lohnzahlungsnachweise für die Monate April und Mai 2019 und auch keine Lohnzettel für Mai 2015 übermittelt, sondern lediglich die zulässiger Weise geforderten Arbeitszeitaufzeichnungen. Dennoch wurden von der BUAG nach eingetretener Lohnfälligkeit Strafanzeigen erstattet, woraus geschlossen werden kann und muss, dass sich der Verdacht der Unterentlohnung, welcher sich in weiterer Folge auch als richtig erwiesen hat, letztendlich (zumindest auch) aus den Kontrollen vom 08.05.2019 und vom 14.05.2019 ergeben hat (ua durch Befragung der Arbeitnehmer) und nicht aus der Nachreichung von unzulässiger Weise nachgeforderten Unterlagen. Bei diesen Kontrollen handelt es sich zweifellos – wie oben bereits ausgeführt – um zulässige Kontrollen durch eine zuständige Einrichtung im Sinne des § 29 Abs 2 LSD-BG. Die BUAK hat die gegenständliche Unterentlohnung somit im Rahmen ihrer Tätigkeit und im Zuge einer zulässigen Erhebung festgestellt und schließen diese Erhebungen im gegenständlichen Fall die Anwendbarkeit des § 29 Abs 2 LSD-BG durch Zahlung der Differenzbeträge, die erst nach Erstattung der Strafanzeige, nach Aufforderung zur Nachzahlung durch die BUAG am 20.11.2019 und nach Zustellung der Aufforderungen zur Rechtfertigung erfolgte, aus.

Weiters war zu prüfen, ob ein Absehen von der Strafe im Sinne des § 29 Abs 3 LSD-BG möglich war. § 29 Abs 3 LSD-BG sieht im Falle einer vollständigen Nachzahlung der Differenz ein Absehen von der Verhängung einer Strafe vor, wenn entweder die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts gering war oder das Verschulden des Arbeitgebers leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt.

Zur Frage, ob die Unterschreitung lediglich gering ist, ist Folgendes auszuführen:

In den „LSDB – Richtlinien 2015“, die noch zum AVRAG als Auslegungsbehelf des Sozialministeriums zu GZ: BMASK-462.203/0006-VII/B/9/2015 erstellt wurden, sind unter Punkt 10. die Nachsichtregelungen zum LSDB-G erläutert. Unter Punkt 10.3. wird als „geringe Unterschreitung“ eine „10%-ige Bagatellgrenze“ genannt. Von einer geringen Unterschreitung des Mindestentgelts sei dann auszugehen, wenn der Entgeltanspruch um nicht mehr als 10% unterschritten wurde. Die Entgeltdifferenz von maximal 10%, die ein Absehen von der Strafe entsprechend den LSDB-Richtlinien 2015 ermöglicht, ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass seit 01.01.2015 bei den Kontrollen des Mindestentgelts nicht mehr nur der „Grundlohn“ zu prüfen ist, sondern von einem weiteren Entgeltbegriff ausgegangen wird, der das gesamte dem Arbeitnehmer durch Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt betrifft.

Demgegenüber vertritt der Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Judikatur zu § 7i AVRAG welche auch auf die Nachfolgebestimmung des § 29 Abs 3 LSD-BG anwendbar ist (unter anderem Ro 2014/11/0071; Ro 2014/11/0083; Zl 2013/11/0121 und Ra 2015/11/0035) die Auffassung, dass die Grenze für die Geringfügigkeit bei ca. 5 % liegt. Jedoch wird vom Verwaltungsgerichtshof mehrfach betont, dass dies keine starre Prozentgrenze ist, sondern die Beurteilung unter Bedachtnahme auf die Gesamtumstände der gegenständlichen Unterentlohnung vorzunehmen ist, wobei es unter anderem auch auf die absolute Höhe des vorenthaltenen Entgelts, auf die Dauer der Beschäftigung in Österreich und auf die Anzahl der insgesamt von der Unterentlohnung betroffenen Arbeitnehmer ankommt.

Die Unterentlohnung im gegenständlichen Fall, die doch ein Ausmaß von 9,49 % bis 19,25 % bzw. von € 63,42 bis € 223,98 aufweist, kann aus Sicht der erkennenden Richterin in Hinblick auf die obigen Ausführungen nicht als gering erkannt werden.

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer zudem aus nachstehenden Gründen mehr als nur leicht fahrlässig gehandelt:

Vom Beschuldigten kann die Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen des LSD-BG erwartet werden, zumal der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass ein Gewerbetreibender jedenfalls verpflichtet ist, sich Kenntnis über die mit der Ausübung seines Berufes verbundenen Rechtsvorschriften, zu denen im Fall einer grenzüberschreitenden Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich jedenfalls auch die Bestimmungen des LSD-BG gehören, zu verschaffen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Internet unter www.entsendeplattform.at detaillierte Informationen, unter anderem über die Verpflichtung zur Bereithaltung von Unterlagen unter anderem in Slowenischer Sprache in übersichtlicher und leicht verständlicher Form zu finden sind. Das Beweisverfahren hat zwar ergeben, dass der Beschwerdeführer einen Steuerberater mit der Lohnabrechnung beauftragt hat, der Beschwerdeführer muss sich die Versäumnisse des von ihm beauftragten Steuerberaters jedoch zurechnen lassen. Die Beauftragung eines Steuerberaters mit der Durchführung der Lohnabrechnung schließt per se ein leichte Fahrlässigkeit übersteigendes Verschulden nicht aus. Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, was die Ursache für die Unterentlohnung war, es kann sich dabei beispielsweise um die Zurverfügungstellung von falschen Informationen (betreffend den Arbeitsantritt, die verrichteten Stunden, die kollektivvertragliche Einstufung) dem Steuerberater gegenüber gehandelt haben. Konkretes Vorbringen hiezu hat der Beschwerdeführer im Verfahren nicht erstattet. Zudem hat sich im Verfahren nicht herausgestellt bzw. hat der Beschwerdeführer im Verfahren nicht einmal behauptet, dass er die Abrechnungen kontrolliert hat, sondern hat er offenbar lediglich blind darauf vertraut, dass sein Steuerberater die Lohnverrechnung korrekt durchführt. Weiters sind insgesamt 8 (!) Arbeitnehmer von der Unterentlohnung betroffen und sind mehrere Entgeltbestandteile (Sonderzahlungen, Stundenlohn) von der Unterentlohnung betroffen.

Zusammenfassend folgt daraus, dass aufgrund des Umstandes, dass weder eine geringe Unterentlohnung, noch eine bloß leichte Fahrlässigkeit gegeben ist, die Voraussetzungen des § 29 Abs 3 LSD-BG trotz Nachzahlung des Differenzbetrages nicht vorliegen.

Strafbemessung:

In § 72 Abs 10 LSD-BG wird – wie oben bereits ausgeführt wurde – normiert, dass die Strafbestimmungen §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 174/2021 auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden sind. Der Gesetzgeber hat somit ein rückwirkendes Inkrafttreten der neuen Straftatbestände vorgesehen, weshalb die Neuregelung auch im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommt.

In Entsprechung der neuen und auch auf das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden Rechtslage ist auch beim Tatbestand der Unterentlohnung – auch wenn mehrere Arbeitnehmer von dieser betroffen sind – lediglich eine Gesamtstrafe zu verhängen.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Die Bestimmungen des LSD-BG dienen allgemein der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping. Schutzzwecke sind insbesondere die Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen und die Gewährleistung des sozial-versicherungsrechtlichen Schutzes für bestehende Arbeitsverhältnisse und für Arbeitnehmer, welche von Arbeitgebern aus dem EWR-Raum oder aus Drittstaaten zur Erbringung von Arbeitsleistungen nach Österreich entsandt werden. Weiters soll ein fairer wirtschaftlicher Wettbewerb zwischen den Unternehmen gesichert und rechtswidrige Wettbewerbsvorteile vermieden werden; vorgeschriebene Abgaben und Sozialbeiträge sollen sichergestellt werden. Diese Ziele sollen durch verstärkte Kontrolle der Entrichtung des zustehenden Mindestlohns und durch die Statuierung verschiedener Verwaltungsstraftatbestände, u.a. für den Fall von nicht (rechtzeitig) erstatteten ZKO-Meldungen, der Nichtbereithaltung oder Nichtübermittlung von Lohnunterlagen von Seiten des Arbeitgebers, erreicht werden. Insbesondere die Einhaltung von Mindestlohnsätzen zählt zum harten Kern der Schutzbestimmungen, die von Dienstleistungserbringern unabhängig von der Dauer der Entsendung oder Überlassung der Arbeitnehmer einzuhalten sind (VwGH vom 23.09.2014, Ro 2014/11/0083, und vom 27.01.2014, 2013/11/0249). Gegen diesen Schutzzweck hat die Arbeitgeberin durch die verfahrensgegenständlichen Übertretungen verstoßen und ist der Beschwerdeführer als zur Vertretung der Arbeitgeberin nach außen berufenes Organ dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der gegenständliche Fall stellt eine erstmalige Begehung dar und ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als € 20.000,00. Weiters ist davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin im maßgeblichen Zeitraum nicht mehr als 9 Arbeitnehmer beschäftigt hat, sodass in Entsprechung der anzuwendenden - oben zitierten - Strafbestimmung die Verhängung einer Geldstrafe bis zu € 20.000,00 vorgesehen.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung nichts erschwerend und mildernd die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und die Nachzahlung der Fehlbeträge berücksichtigt. Die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers wurden von der belangten Behörde mit € 2.105,00 monatlich (inklusive Sonderzahlungen) geschätzt.

Zu berücksichtigen waren zudem die absoluten Beträge der Unterentlohnung, die sich im Bereich zwischen € 63,42 und € 223,98 bewegten sowie das prozentuelle Ausmaß der Unterentlohnung von 9,49 % bis 19,25 %. Zudem war der Umstand erschwerend zu berücksichtigen, dass insgesamt immerhin acht (!) Arbeitnehmer von der Unterentlohnung betroffen waren.

Der Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer liegt im gegenständlichen Fall im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes nicht vor, zumal zwischen der Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung und der nunmehrigen Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht in einer komplexen Rechtssache nicht einmal zwei Jahre vergangen sind. (VwGH vom 21.03.2013, 2011/09/0056; vom 29.07.2015, Ra 2015/07/0090)

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe erscheint auch unter Einbeziehung der vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers als tat- und schuldangemessen. Eine Strafherabsetzung kam insbesondere wegen der Betroffenheit von insgesamt acht Arbeitnehmern nicht in Betracht.

Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe durch die belangte Behörde erfolgte zu Recht, da es sich im gegenständlichen Fall nicht um ein sogenanntes Formaldelikt handelt (VwGH vom 25.11.2021, Ra 2020/11/0164)

Die Erteilung einer Ermahnung ist gesetzlich ausgeschlossen.

Die Festsetzung des Kostenbeitrages für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 52 VwGVG, wonach im Fall der vollinhaltlichen Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde durch das Verwaltungsgericht dieser Beitrag mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,00, festzusetzen ist.

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.