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LVwG 443.22-5072/2022•LVwG ST LVwG 443.22-5072/2022
LVwG 443.22-5072/2022Tribunal administratif régional2 juin 2022
Nachprüfung, Dienstleistungsauftrag, Teilnahmeunterlage, Mobilitätszentrale, Eigenkapitalquote, Bundesvergabegesetz 2018, Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2018
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Auprich, die Richterin Mag. Rappold und die Richterin Mag. Schnabl im Nachprüfungsverfahren gemäß § 5 ff Steiermärkisches Vergaberechts-schutzgesetz – StVergRG, betreffend das Vergabeverfahren „Mikro-ÖV System A-Ort – A“, durch die B GmbH, C-Straße [...], B-Ort, vertreten durch die D GmbH, E-Straße [...], C-Ort, über Antrag der F GmbH, G-Straße [...], C-Ort, vertreten durch die H GmbH, I-Straße [...], D-Ort,
z u R e c h t e r k a n n t :
I.Dem Nachprüfungsantrag wird insofern Folge gegeben, als der Punkt 3.5.3 der Ausschreibung „Mikro-ÖV System A-Ort“ gestrichen wird.
Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag abgewiesen.
II. Mit dieser Entscheidung tritt die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 22.03.2022, GZ: LVwG 45.22-5073/2022-6, ex lege außer Kraft.
III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Verfahrensgang:
Mit Eingabe vom 17.03.2022 brachte die Antragstellerin F GmbH einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Darin wurden die Anträge gestellt, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Öffnung der Teilnahmeanträge untersagen und die Teilnahmefrist mit der Wirkung einer Fortlaufshemmung aussetzen, in eventu die Öffnung der Teilnahmeanträge untersagen, in eventu die Aufforderung zur Angebotslegung untersagen.
Unter einem wurde ein Nachprüfungsantrag betreffend das Vergabeverfahren „Mikro-ÖV System A-Ort – A“ gestellt, mit welchem die Nichtigerklärung dieser Ausschreibung, in eventu die Nichtigerklärung (Streichung) der Punkte 3.4.1, 3.4.2 und 3.5.3 der Teilnahmeantragsunterlage beantragt wurde.
Begründend führte die Antragstellerin aus, aufgrund der rechtswidrigen Ausschreibung drohe ihr der ungerechtfertigte Entgang eines aktuellen Auftrags und eines wichtigen Referenzprojekts. Darüber hinaus drohe ihr der Entgang jenes Deckungsbeitrages, den sie mit der Durchführung der hier gegenständlichen Aufträge erwirtschaften könnte. Ein drohender Schaden sei gemäß der Rechtsprechung bereits dann anzunehmen, wenn ein Unternehmen an einem gesetzwidrigen Vergabeverfahren teilnehmen müsse, um seine Chance auf den Zuschlag zu wahren (VwGH vom 22.06.2011, 2009/04/0128). Durch die Kosten der Ausarbeitung des Teilnahmeantrags und der sonstigen mit der Teilnahme am Vergabeverfahren in Zusammenhang stehenden Kosten drohe ein Schaden von ca. € 2.000,00. Bestandteil des Schadens sei auch die entrichtete Pauschalgebühr des Antrags von insgesamt € 1.728,00 sowie die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren von derzeit ca. € 3.000,00. Die Antragstellerin werde durch die bekämpfte Entscheidung in ihrem Recht auf Durchführung eines fairen, transparenten, den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs, der Gleichbehandlung der Bewerber/Bieter und der Nichtdiskriminierung entsprechenden und somit vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Teilnahme an einem solchen Verfahren und in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung an einen befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmer in eventu in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und allenfalls an der Beteiligung an einem neuen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahren verletzt.
Gemäß Punkt 3.4.1 der Teilnahmeantragsunterlage müssten Bewerber im Rahmen der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einen Mindestgesamtumsatz i.H.v. € 5 Millionen (excl. USt) für die Jahre 2018-2020 nachweisen. Die Festlegung eines Mindestgesamtumsatzes in dieser Höhe sei im gegenständlichen Vergabeverfahren rechtswidrig. Gemäß Anhang X Abs. 4 des Bundesvergabegesetzes (im Folgenden: BVergG) habe sich der vom Auftraggeber festgelegte höchstzulässige Gesamtjahresumsatz bei der Rahmenvereinbarung in erster Linie entweder am geschätzten Wert des größten aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Auftrags (Z 1) oder der Summe der geschätzte Werte jener aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Aufträge, die voraussichtlich gleichzeitig ausgeführt werden (Z 2) zu orientieren. Erst wenn diese Werte nicht bekannt seien, sei der geschätzte Wert der Rahmenvereinbarung heranzuziehen. Die Auftraggeberin habe daher die zwingende Reihenfolge des Anhang X Abs. 4 des BVergG nicht berücksichtigt. Die Festlegung stehe auch in Widerspruch zu den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens gemäß § 20 BVergG, weil sie in einem sehr speziellen Markt mit einer überschaubaren Anzahl an Wirtschaftsteilnehmern den potentiellen Bewerberkreis zusätzlich künstlich einschränke. Gemäß Punkt 3.4.2 der Teilnahmeantragsunterlage müssten Bewerber im Rahmen der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eine Eigenkapitalquote von mindestens 15 % nachweisen. Diese Festlegung sei rechtswidrig. Gemäß § 80 Abs. 1 BVergG müssten vom Auftraggeber festgelegte Nachweise durch den Gegenstand des Auftrags sachlich gerechtfertigt sein. Auch wenn Auftraggebern hierbei ein großer Spielraum zukomme, sei dabei stets die Verhältnismäßigkeit und der Grundsatz, kleinen und mittleren Unternehmen bei Möglichkeit die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen, zu wahren. Mikro-ÖV-Systeme seien ein äußerst junger Geschäftszweig und würden erst seit wenigen Jahren durch öffentliche Stellen gefördert. Der junge Markt und die hohen Anlaufkosten führten dazu, dass die bisherigen Eigenkapitalquoten privater Unternehmen niedrig ausfallen. Damit würde auch längst etablierten privaten Unternehmen die Teilnahme an diesem Vergabeverfahren in diskriminierender Weise verwehrt. Schließlich bevorzuge die Festlegung der Eigenkapitalquote staatliche Bewerber. Gemäß Punkt 3.5.3 der Teilnahmeantragsunterlage müssten Bewerber im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit die Erfüllung sozialpolitischer Kriterien nachweisen (Tätigkeit von Mitarbeitern über 50 Jahre bzw. Beschäftigung bestimmter Personengruppen in einem gewissen Mindestausmaß). Die Festlegung dieses Eignungskriteriums sei rechtswidrig. Gemäß § 85 Abs. 1 BVergG könne der Auftraggeber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ausschließlich (taxative Aufzählung) die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Die von der Auftraggeberin festgelegten sozialpolitischen Kriterien ließen sich allerdings unter keinen der im Anhang XI Abs. 3 BVergG aufgezählten Nachweise subsumieren.
Die Auftraggeberin wurde von der beantragten Verfügung per ZZA am 17.03.2022 verständigt.
Die Auftraggeberin äußerte sich zum Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 30.03.2022 im Wesentlichen dahingehend, dass ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend den Dienstleistungsauftrag „Mikro-ÖV System A-Ort – A“ europaweit ausgeschrieben und bisher nach den Bestimmungen des BVergG 2018 ordnungsgemäß geführt worden sei. Es sei grundsätzlich Sache des Auftraggebers, die Mindestanforderungen der zu beschaffenden Leistung festzulegen. Auch bei der Festlegung von Eignungskriterien sei der Auftraggeber frei, sofern diese im Einklang mit dem Vergaberecht stünden. In Punkt 3.4 der Teilnahmeunterlage werde der Nachweis eines Mindestgesamtumsatzes von jährlich mindestens € 5.000.000,00 für die Jahre 2018-2020, eine Eigenkapitalquote von mindestens 15 % und eine Bonität gefordert, die sicherstelle, dass ein geringes Insolvenzrisiko beim Unternehmer bestehe. A werde großteils durch Steuergelder finanziert. Im Sinne eines sorgsamen Umgangs mit diesen Steuergeldern sei es wichtig, dass der zukünftige Auftragnehmer über genug finanzielle Mittel verfüge, um sämtliche Leistungen, die aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung abgerufen werden können, über die gesamte Vertragslaufzeit ausführen zu können. Daher seien die Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit in der Teilnahmeunterlage sachlich gerechtfertigt. Es dürfe zudem nicht übersehen werden, dass der Unternehmer sich zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch auf die Kapazitäten anderer Unternehmen (Bietergemeinschaft, Subunternehmer) stützen könne. Der festgelegte Mindestgesamtjahresumsatz dürfe gemäß § 84 in Verbindung mit Anhang X Abs. 1 Z 7 BVergG verlangt werden und dürfe gemäß Anhang X Abs. 2 BVergG das Doppelte des geschätzten (Gesamt-)Auftragswertes betragen. Bei Rahmenvereinbarungen lege Anhang X Abs. 4 BVergG fest, auf welcher Grundlage der höchstzulässige Mindestgesamtjahresumsatz nach Abs. 2 zu berechnen sei. Die gegenständliche Rahmenvereinbarung weise die Besonderheit auf, dass die aus ihr abrufbaren Leistungen in zwei Leistungsbestandteile eingeteilt werden könnten, nämlich 1. die Bereitstellung der Mobilitätszentrale und 2. die Durchführung der über die Mobilitätszentrale gebuchten Fahrten. Diese Leistungsbestandteile würden einander bedingen, da eine Fahrtdurchführung nur erfolgen könne, wenn diese über die Mobilitätszentrale gebucht worden sei, und umgekehrt mache eine Buchung über die Mobilitätszentrale nur dann Sinn, wenn die Möglichkeit einer Fahrtdurchführung überhaupt bestehe. Ob, wann und wie viele Fahrtdurchführungen aus der Rahmenvereinbarung abgerufen würden, hänge letztlich von den Fahrtbuchungen über die Mobilitätszentrale ab. Für die Berechnung der Grundlage für die Festsetzung des Mindestgesamtjahresumsatzes wäre es daher unbillig und nicht gerechtfertigt, nur auf einen der beiden Leistungsbestandteile abzustellen, auch wenn diese aus organisatorischen Gründen und zum Zwecke der Vereinfachung getrennt voneinander zu unterschiedlichen Zeitpunkten aus der Rahmenvereinbarung abgerufen werden könnten. Die Leistungsbestandteile müssten immer gemeinsam betrachtet werden und stelle ein Leistungsbestandteil vielmehr nur einen Teilauftrag dar. Zwar würden die Leistungen der Mobilitätszentrale einmalig im Zuge eines Dienstleistungsvertrages aus der Rahmenvereinbarung abgerufen werden, dieser Abruf bedeute jedoch, dass zwingend auch Fahrtdurchführungen aus der Rahmenvereinbarung abgerufen würden. Vorab könne unmöglich gesagt werden, wie viele Fahrtdurchführungen gleichzeitig neben der Bereitstellung der Mobilitätszentrale durchzuführen sein werden. Zudem sei der künftige Auftragnehmer verpflichtet, so viele Fahrzeuge samt Fahrer bereitzustellen, dass sämtliche über die Mobilitätszentrale gebuchten Fahrten von diesem in den Bedienzeiten innerhalb der Bediengarantie durchgeführt werden könnten. Auch deshalb sei es unbillig, nur auf die tatsächliche Durchführung der Fahrten abzustellen. Zusammenfassend komme im gegenständlichen Fall weder ein Abstellen auf den geschätzten Wert des größten aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden (Teil-) Auftrages, noch auf die Summe des geschätzten Wertes der aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Aufträge, die voraussichtlich gleichzeitig ausgeführt werden, in Betracht. Die Auftraggeberin habe daher das Recht, einen Mindestgesamtjahresumsatz bis zur Höhe des doppelten Wertes des geschätzten Wertes der Rahmenvereinbarung zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zu verlangen. Der festgelegte Mindestgesamtjahresumsatz entspreche somit den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes und sei nicht rechtswidrig erfolgt.
Gemäß § 84 BVergG könne der Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X BVergG verlangen. Der Auftraggeber dürfe dabei auf einzelne Bilanzelemente Bezug nehmen. Das Verlangen einer Eigenkapitalquote von mindestens 15 % zum Nachweis der Eignung sei ihm gegenständlichen Vergabeverfahren unerlässlich. Die aus der Rahmenvereinbarung abrufbaren Leistungen seien personalintensiv und dementsprechend auch kostenintensiv. Auch die Bereitstellung von Hardware und Software verursache großen finanziellen Aufwand beim zukünftigen Auftragnehmer. Bei Unternehmen mit einer zu geringen Eigenkapitalquote sei zu befürchten, dass diese keine ausreichenden finanziellen Eigenmittel besitzen, um diese finanziellen Aufwände langfristig bewältigen zu können. Beim Vorliegen einer Eigenkapitalquote von mindestens 15 % sei aus Sicht der Auftraggeberin die Erfüllung der Leistungen aus der Rahmenvereinbarung über die Vertragslaufzeit sichergestellt. Diese Anforderung an die Eigenkapitalquote sei auch nicht unsachlich hoch gegriffen, da die Eigenkapitalquote der mit der Ausschreibung angesprochenen Verkehrsdienstleistungsbranche laut der J bei kleinen und mittleren Unternehmen durchschnittlich bei 37 % liege. Die Anforderung liege sohin weit unter dem Branchendurchschnitt von J. Auch dieses Eignungskriterium sei sohin rechtens festgelegt worden.
Richtig sei, dass das in Punkt 3.5.3 festgelegte sozialpolitische Kriterium in Anhang XI BVergG zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nicht angeführt sei. Es handle sich um ein vergabefremdes Kriterium, welches sich in der Teilnahmeunterlage unrichtigerweise unter der Überschrift der technischen Leistungsfähigkeit wiederfinde. Die Festlegung dieses Kriteriums sei aber zulässig, zumal § 20 Abs. 6 BVergG ausdrücklich festlege, dass im Vergabeverfahren auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden könne. Die Berücksichtigung der Beschäftigung derartiger Personen im Eignungskriterium werde zwar nicht ausdrücklich in § 20 Abs. 6 BVergG angeführt, da es sich jedoch in § 20 Abs. 6 Bundevergabegesetz nur um eine beispielhafte Aufzählung handle, sei die Berücksichtigung solcher Aspekte auch in Eignungskriterien zulässig. Weiters normiere § 91 Abs. 6 BVergG, dass bei der Vergabe von Verkehrsdiensten im öffentlichen Straßenpersonenverkehr gemäß dem ÖPNRV-G soziale Aspekte festzulegen bzw. zu berücksichtigen seien, wobei diese sozialen Aspekte auch in Eignungskriterien festgelegt werden könnten. Hinsichtlich der mit dem sozialen Kriterium verfolgten Ziele mache es keinen Unterschied, ob man derartige Anforderungen im Eignungs- oder Zuschlagskriterium festlege. Es bedeute letztlich nichts anderes, als dass der Bieter solche Personen im geforderten Ausmaß beschäftigen müsse. Das Kriterium sei unternehmensbezogen und sei ein Auftragsbezug insoweit gegeben als damit zu rechnen sei, dass zumindest einige dieser beschäftigten Personen auch zur Auftragsausführung eingesetzt werden. Auch dieses Kriterium sei sohin rechtmäßig festgelegt worden.
Selbst sollte das Gericht zur Ansicht gelangen, dass der Nachprüfungsantrag in einzelnen Punkten berechtigt sei, seien nur die einzelnen Festlegungen und keinesfalls die gesamte Teilnahmeunterlage für nichtig zu erklären. Es würde sich keine Änderung am Auftragsgegenstand ergeben und würde dadurch auch kein anderer Bieterkreis angesprochen, denn die Eignungskriterien seien in der am 21.12.2021 veröffentlichten Vorinformation noch nicht angeführt gewesen. Damit konnte kein bestimmter Bieterkreis von der Abgabe einer Interessensbekundung durch die Ausgestaltung der Eignungskriterien abgehalten bzw. ausgeschlossen werden. Letztlich sei auch die Rechtsposition des Bieters durch Weglassung einzelner Ausschreibungsbestimmungen gesichert. Es werde beantragt, den Nachprüfungsantrag abzuweisen.
Mit Stellungnahme vom 27.04.2022 brachte die Antragstellerin ergänzend vor, der Auftraggeberin sei im gegenständlichen Fall der rechtswidrige Versuch der Nichtzulassung der Antragstellerin um jeden Preis zur Last zu legen. Die vergebende Stelle habe wenige Tage vor Übermittlung der Teilnahmeunterlagen einen KSV-Rating-Auszug der Antragstellerin abgerufen. In Kenntnis der aktuellen Bewertung der Antragstellerin habe die Auftraggeberin die Anforderungen hinsichtlich der Bonitätsauskunft außergewöhnlich hoch festgesetzt, einen jährlichen Mindestumsatz knapp über dem im KSV-Auszug der Antragstellerin ausgewiesenen Jahresumsatz gefordert und auch eine über der Eigenkapitalquote der Antragstellerin liegende Mindesteigenkapitalquote festgelegt. Die derzeit niedrige Eigenkapitalquote der Antragstellerin stünde im Zusammenhang mit einem der Auftraggeberin von der Antragstellerin beim Vorgängerprojekt gewährten Nachlass. Das Abstellen auf eine Bonitätsauskunft eines Bewerbers sei zwar sachgerecht, in der Regel werde aber eine Schwelle von 399 festgelegt, was als üblich und angemessen gelte. Im Vergleich zum Vorgängerprojekt, welches mit dem ausgeschriebenen Projekt sehr gut vergleichbar sei, habe die Auftraggeberin die Leistungsanforderungen teilweise sogar gesenkt, zugleich aber die Mindestanforderungen ohne sachliche Rechtfertigung deutlich angehoben. Die geforderte Mindesteigenkapitalquote und die geforderte Mindestgesamtumsatzhöhe behindere den Wettbewerb unsachlich zugunsten von breit aufgestellten und den gegenständlichen Bereich lediglich als Nebentätigkeit betreibenden Unternehmen. Weiters sei die Heranziehung der Kennzahlen für die Verkehrswirtschaft verfehlt, da die Implementierung und der Betrieb der Mobilitätszentrale erfahrungsgemäß mehr als 50 % des Gesamtauftragswerts ausmache. Die absichtliche Festlegung von Kriterien im Einzelfall mit dem Ziel, ein bestimmtes Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren abzuhalten, sowie deren Zuschneiden zugunsten eines bestimmten Unternehmens sei vergaberechtswidrig. Im Hinblick auf den geforderten Mindestgesamtjahresumsatz sei das Abstellen auf einander bedingende und gemeinsam zu betrachtende Leistungsbestandteile dem BVergG fremd. Die Festlegung von nicht einmal vom marktführenden Unternehmen erfüllbaren Mindestumsatzerfordernissen schränke den Wettbewerb unsachlich und künstlich ein, weil sie zur Bildung von Bewerbergemeinschaften verpflichte. Tatsächlich sei die Bildung von Bewerbergemeinschaften im Bereich von Mikro-ÖV-Leistungen aufgrund der Natur des Leistungsgegenstandes faktisch schwer umsetzbar und daher in der Praxis zumindest zwischen privaten Unternehmen unüblich. Die Bildung von Bewerbergemeinschaften mit Taxibetrieben scheitere an der solidarischen Haftung für die Leistungserbringung gegenüber der Auftraggeberin. Die aus § 91 Abs. 6 BVergG resultierende Verpflichtung die in § 20 BVergG genannten Kriterien festzulegen gehe nur soweit, als damit nicht anderen Bestimmungen des BVergG zuwidergehandelt werde. Die Personenbeförderungsleistungen solle nach den Festlegungen in der Teilnahmeunterlage von privaten Fahrgästen abgerufen werden. Eine solche Ausgestaltung der Rahmenvereinbarung widerspräche den Vorgaben des BVergG. Die Auftraggeberin habe sich in Punkt 5 der Teilnahmeantragsunterlage sowohl Änderungen der Gewichtung als auch der Inhalte der Bewertungskriterien vorbehalten. Dies verstoße gegen grundlegende vergaberechtliche Vorgaben. Gemäß Punkt 3.5.4 habe der Bewerber eine Schlüsselposition in seinem Teilnahmeantrag zu bezeichnen. Diese könne nur mit Zustimmung der Auftraggeberin ausgetauscht werden. Laut Auftraggeberin sei beabsichtigt, die projektbezogene Erfahrung und das projektbezogene Know-how der Schlüsselperson als Bewertungsaspekt des Kriteriums Betriebskonzept abzufragen. Dies bedeute, Bewerber müssten eine Schlüsselperson benennen ohne zu wissen, welche Bewertungskriterien zur Anwendung gelangen werden. Diese Vorgehensweise sei vergaberechtswidrig. Gemäß Punkt 1.1.5 der Teilnahmeantragsunterlage seien die Leistungen der Mobilitätszentrale und die Durchführung der Fahrten Mindestanforderungen. Als solche dürften sie im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens nicht mehr abgeändert werden. Die geforderte Implementierung eines 1-Ticket-Systems mit dem ÖPNV erscheine aus aktueller Sicht nur äußerst schwer möglich und mit sehr hohen Kosten verbunden. Die Entscheidung darüber obliege der K und nicht dem zukünftigen Auftragnehmer selbst. Die Erfüllung dieser Mindestanforderung sei derzeit nicht möglich, hätten Dritte über diese zu entscheiden und sei ein solches Kriterium unverhältnismäßig. Bewerber hätten zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit unter anderem eine Mindest-Fuhrparkausstattung nachzuweisen. Die Fahrzeuge würden auch für die Auswahlentscheidung herangezogen und dort nach ihrer Umweltfreundlichkeit bewertet. Der Ausschreibung sei aber keine Verpflichtung zur Heranziehung der Fahrzeuge zu entnehmen, weshalb das Auswahlkriterium in keinem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stünde. Wegen der hohen Anzahl der vorliegenden Rechtswidrigkeiten sei die Ausschreibung als Ganzes für nichtig zu erklären.
Die Auftraggeberin erstattete am 04.05.2022 eine Replik und brachte im Wesentlichen vor, die Anforderungen in der Teilnahmeunterlage seien keinesfalls mit der Absicht festgelegt worden, die Antragstellerin von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen. KSV-Auskünfte seien von sämtlichen österreichischen Unternehmen, die ihr Interesse bekundet haben, eingeholt worden. Man habe damit sichergehen wollen, mit den festgelegten Anforderungen den Bogen nicht zu überspannen. Die Antragstellerin sei ihren Vertragspflichten betreffend das Vorgängerprojekt stets nachgekommen. Der Grund für die Neuausschreibung sei darin zu sehen, dass sich das Vorgängerprojekt für die Auftraggeberin als wirtschaftlich sehr nachteilig erwiesen habe. Auch könnten die Vertragsbestimmungen nicht an geänderte Umstände (unter anderem bedingt durch die Covid-19-Pandemie) angepasst werden. Die festgelegten Eignungskriterien betreffend die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sollten lediglich sicherstellen, dass die Leistungserbringung des Auftragnehmers über die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung aus wirtschaftlicher Sicht sichergestellt sei. Es existiere keine Rechtsprechung, die es verbieten würde, ein KSV-Rating von maximal 299 zu fordern. Darüber hinaus könne die Bonität auch anderweitig nachgewiesen werden. Das Vorgängerprojekt sei mit dem nun ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich der Abrechnungsmodalitäten nicht vergleichbar. Es sei nicht nachvollziehbar, dass sich die Eigenkapitalquote der Antragstellerin durch die Gewährung eines Nachlasses verringert haben solle. Die Regelung des Anhang X Abs. 4 BVergG sei nach richtlinienkonformer Interpretation teleologisch auf Rahmenvereinbarungen zu reduzieren, aus denen Aufträge nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb vergeben würden. Auf Rahmenvereinbarungen, die eine Auftragsvergabe ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb vorsehen, sei die Regelung des Anhang X Abs. 4 BVergG hingegen nicht anwendbar. Für derartige Rahmenvereinbarungen gelte die Grundregelung des Anhang X Abs. 2 BVergG. Durch das Abstellen auf den Gesamtjahresumsatz und nicht einen tätigkeitsbezogenen Umsatz würde der Wettbewerberkreis vergrößert. Das Vorbringen, die Personenbeförderungsleistungen würden von Privaten abgerufen werden, sei unrichtig und von der Teilnahmeunterlage nicht gedeckt. Der Abruf einer Personenbeförderungsleistung sei durch die Buchung einer L-Fahrt über die Mobilitätszentrale bedingt. Die näheren Abrufmodalitäten würden in den Ausschreibungsunterlagen der 2. Verfahrensstufe getroffen. Der von der Antragstellerin bekämpfte Passus in Punkt 5 der Teilnahmeunterlage sei gestrichen worden. Hinsichtlich der Bewertung des Schlüsselpersonals seien in der Teilnahmeunterlage die Kriterien, nach denen das zu benennende Schlüsselpersonal zu bewerten sei, abschließend ausgeführt. Die Anforderungen im Hinblick auf die Implementierung eines 1-Ticket-Systems mit dem ÖPNV sei im Zuge einer Fragebeantwortung dahingehend konkretisiert worden, dass im Zuge dieses Systems nur Standardfahrscheine und ermäßigte Fahrscheine gemäß Verbundtarif der M GmbH zu berücksichtigen seien. Zudem werde dieses System nicht bei Betriebsstart umzusetzen sein, sondern werde die Umsetzungsfrist im Vertrag so gewählt, dass dem künftigen Auftragnehmer ausreichend Zeit für die Implementierung eingeräumt werde. K-Tickets würden daher im Zuge des 1-Ticket-Systems nicht zu berücksichtigen sein. Zum Auswahlkriterium der umweltfreundlichen Fuhrparkausstattung werde ausgeführt, dass Auswahlkriterien unternehmensbezogen sein müssten. Würde man fordern, dass die benannten Fahrzeuge auch zur Auftragsausführung einzusetzen seien, so wäre das Kriterium nicht mehr unternehmensbezogen, sondern auftragsbezogen ausgestaltet.
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:
Am 10.05.2022 wurde eine öffentlich mündliche Verhandlung unter Beiziehung sämtlicher Verfahrensparteien durchgeführt. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark geht aufgrund des vorliegenden Vergabeaktes in Verbindung mit den Stellungnahmen der Parteien sowie dem Ergebnis der öffentlich mündlichen Verhandlung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Auftraggeberin versendete am 21.12.2021 eine Vorinformation über die beabsichtigte Neuvergabe des Betriebs eines bedarfsorientierten, regionalen Personennahverkehrs im Flächenbetrieb (Mikro-ÖV-System) in der Region A-Ort ab Sommer 2022 unter der Auftragsbezeichnung „Mikro-ÖV A-Ort“. Die Vorinformation wurde am 24.12.2021 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu 2021/S250-661867 veröffentlicht. Als Schlusstermin für den Eingang von Interessensbekundungen legte die Auftraggeberin den 31.01.2022, 12:00 Uhr, fest. Die Auftraggeberin kündigte in der Vorinformation die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung für die Vergabe von Dienstleistungen im Oberschwellenbereich an. Der Beschaffungsgegenstand des Vergabeverfahrens ist in der Vorinformation mit Bereitstellung einer Mobilitätszentrale zur Beauskunftung und Fahrtdisposition und Durchführung der erforderlichen Personenbeförderungen im Mikro-ÖV, umschrieben. Die Antragstellerin übermittelte der Auftraggeberin am 27.01.2022 und daher rechtzeitig ihre Interessenbekundung über die Vergabeplattform. Am 22.02.2022 lud die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Abgabe eines Teilnahmeantrags bis spätestens 25.03.2022, 10:00 Uhr, ein und machte gleichzeitig die Ausschreibungsunterlage für die Teilnahmephase auf der Vergabeplattform verfügbar. Die Auftraggeberin beantwortete mehrere Fragen, nahm Berichtigungen vor und veröffentlichte die Dokumente über die Vergabeplattform.
Die Auftraggeberin ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft des Regionalverband A-Ort und eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG im Vollziehungsbereich des Landes Steiermark.
Gemäß Punkt 1.1 (Auftragsgegenstand) der Teilnahmeunterlage wird unter anderem die Anforderung Implementierung eines „1-Ticket“-Systems mit dem ÖPNV an das L gestellt.
Gemäß Punkt 1.1.1 (Rahmenvereinbarung) der Teilnahmeunterlage wird eine Rahmenvereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen der Auftraggeberin und einem einzigen Unternehmer (ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb) abgeschlossen. Die Bereitstellung einer „Mobilitätszentrale“ zur Beauskunftung und Fahrtdisposition (Leistungsbestandteil 1) wird als einmalige abrufbarer Dienstleistungsauftrag vergeben. Die Personenbeförderung im L (Leistungsbestandteil 2) wird als während der gesamten Laufzeit der Rahmenvereinbarung abrufbare Dienstleistung vergeben. Gemäß Punkt 1.1.3.2 (Dienstleistungsauftrag Mobilitätszentrale) wird der Dienstleistungsauftrag Mobilitätszentrale zunächst für 36 Monate abgeschlossen und verlängert sich ohne Kündigung zunächst um sechs und danach noch einmal um sechs Monate. Mit jeder über die Mobilitätszentrale gebuchte L-Fahrt wird die entsprechende Fahrtdurchführung aus der Rahmenvereinbarung abgerufen. Als Mindestanforderung ist in Punkt 1.1.5 (Mindestanforderungen) der Teilnahmeunterlage festgelegt, dass Leistungen einer Mobilitätszentrale und die Durchführung der Fahrten zu erbringen sein werden. Gemäß Punkt 1.4 (Bewerber-/Bietergemeinschaften) der Teilnahmeunterlage sind Bewerbergemeinschaften zulässig, auch mit Unternehmen, die in der Interessensbekundung noch nicht benannt waren. Gemäß Punkt 1.5 (Subunternehmer) der Teilnahmeunterlage ist die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer zulässig
Die aktuelle Fassung der Teilnahmeunterlage lautet auszugsweise wie folgt:
„2.3 Verfahrensablauf
2.3. 1 Stufe I: Eignungs- und Auswahlverfahren
Die Teilnahmeanträge der Bewerber werden im Zuge eines Eignungs- bzw. Auswahlverfahrens geprüft. Im Zuge des Eignungsverfahrens werden vom Auftraggeber die Angaben der Bewerber geprüft im Hinblick auf:
Eignungskriterien (§ 2 Z 22 lit c BVergG) gemäß Punkt 3.
Bei Nichtvorliegen eines dieser Kriterien wird der Bewerber ausgeschieden („K.O.-Kriterien“).“
3.4. Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
Geeignet sind nur wirtschaftlich und finanziell leistungsfähige Bewerber, wozu die in den folgenden Abschnitten erläuternden Mindestkriterien zu erfüllen sind. Zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kann sich eine Bietergemeinschaft auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder stützen. Ebenso kann sich ein Bewerber auf die Kapazitäten seiner Subunternehmer stützen. Benötigt der Bewerber einen Subunternehmer zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit („notwendiger Subunternehmer“), hat dieser die Solidarhaftungen von Subunternehmen bereits im Teilnahmeantrag zu erklären (Blg./ 2). Für notwendige Subunternehmer sind darüber hinaus im Teilnahmeantrag alle Nachweise zu erbringen, die auch der Bewerber selbst für den Nachweis seiner wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zu erbringen hat.
Der Bewerber hat den Gesamtumsatz für die Jahre 2018-2020 (bzw. für den seit Unternehmensgründung bestehenden Zeitraum bei Unternehmen, die jünger als 3 Jahre sind) vorzulegen. Der Gesamtumsatz hat für jedes Jahr mindestens € 5.000.000,00 excl. USt zu betragen.
Nachweis: Blg./ 3 auf Verlangen des AG hat der Bieter ein Bestätigungsschreiben eines Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters vorzulegen, wonach der Mindestumsatz in den genannten Tätigkeitsbereichen erwirtschaftet wurde. Auf gesondertes Verlangen des Auftraggebers sind Bilanzen für diesen Zeitraum vorzulegen. Wird das Mindestumsatzerfordernis durch einen Subunternehmer erfüllt, muss dieser auch die Anforderungen an die Bonität und die Eigenkapitalquote erfüllen.
Die Eigenkapitalquote des Bieters muss sicherstellen, dass diese über die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung die Erfüllung des Auftrages (gegebenenfalls auch bei Ausfall anderer Aufträge des Bieters) sicherstellen kann. Die Eigenkapitalquote hat daher mindestens 15 % zu betragen.
Nachweis: Blg./ 4 auf Verlangen des AG hat der Bieter ein Bestätigungsschreiben eines Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters über die Eigenkapitalquote vorzulegen. Auf gesondertes Verlangen des Auftraggebers sind Bilanzen für diesen Zeitraum vorzulegen. Wird das Eigenkapitalerfordernis durch einen Subunternehmer erfüllt, muss dieser auch die Anforderungen an die Bonität und den Umsatz erfüllen.
Die Bonität des Bieters muss sicherstellen, dass ein geringes Insolvenzrisiko besteht bzw. dass einer Geschäftsbeziehung mit dem Bieter keinerlei Bedenken entgegenstehen (z.B. KSV-Rating bis max. 299 oder vergleichbares Rating).
Wird das Bonitätserfordernis durch einen Subunternehmer erfüllt, muss dieser auch die Anforderungen an den Mindestumsatz und die Eigenkapitalquote erfüllen.
Nachweis: Vorlage mit dem Teilnahmeantrag: Bonitätsauskunft eines Kreditorenverbandes (Kreditschutzverbandes) gleichwertig KSV 299 oder schriftliche Bestätigung eines Kreditinstitutes, Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters darüber, dass ein geringes Insolvenzrisiko besteht und keine Gründe bekannt sind, wonach von einer Geschäftsbeziehung mit dem Verfahrensteilnehmer aus Bonitätsgründen abzuraten wäre (ohne Obligo).
…..
3. 5 Technische Leistungsfähigkeit
Geeignet sind nur technisch leistungsfähige Bewerber. Zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit kann sich eine Bewerbergemeinschaft auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder stützen. Ebenso kann sich ein Bewerber auf die betreffenden Kapazitäten seiner Subunternehmer beziehen.
Es ist mit Blg./ 5. Der Nachweis zu erbringen, dass der Bewerber über mindestens 9 Personenkraftwagen verfügt.
Als „Personenkraftwagen“ gelten dabei Fahrzeuge der Klasse M1 und M2 gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a Verordnung (EO) 2018/858, die den gesetzlichen Anforderungen entsprechen und zum Straßenverkehr zugelassen sind, sowie über die der Bieter verfügungsberechtigt ist.
Nachweis: Blg./ 5, Vorlage mit dem Teilnahmeantrag: Kopien der Zulassungsscheine den Blg./ 5 angeführten Fahrzeuge
…
3.5. 3 Sozialpolitisches Kriterium
Es sind mit Blg./ 6b sozialpolitische Angaben zum Personal zu machen, welches beim Bieter beschäftigt ist.
Es sind mit Blg./ 6b der Nachweis über Mitarbeiter, die aus sozialpolitischen Maßnahmen stammen zu erbringen.
Zu Mitarbeitern, die aus sozialpolitischen Maßnahmen stammen, zählen
a)Personen, die älter als 50 Jahre sind,
b)Personen, die vor der Beschäftigung beim Bewerber mindestens ein Jahr auf der Suche nach einer Arbeitsstelle waren,
c) Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres,
d)Menschen mit besonderen Bedürfnissen,
e)Personen, die einem besonderen Kündigungsschutz unterliegen,
f)Personen, die eine Aus- oder Weiterbildung über das AMS absolviert haben.
Als Mitarbeiter gelten Dienstnehmer mit einer Wochenarbeitszeit von mindestens 2/3 der kollektivvertraglichen Normal-Wochenarbeitszeit und mit einer jeweiligen Gesamtvertragslaufzeit von zumindest 6 Monaten.
Als Mindestanforderung wird festgelegt, dass zumindest 5 % aller beim Bewerber beschäftigten Mitarbeiter, mindestens aber 3 Mitarbeiter aus sozialpolitischen Maßnahmen stammen.
Nachweis: Blg./ 6b.
Dieses Eignungskriterium kann nicht durch Subunternehmer nachgewiesen werden.
Hinweis für die 2. Phase des Verhandlungsverfahrens: Es ist beabsichtigt, die projektbezogene Erfahrung und das projektbezogene Know-How des hier zu nennenden Schlüsselpersonals als Bewertungsaspekt des Kriteriums Betriebskonzept in der 2. Phase des Verhandlungsverfahrens abzufragen. Es wird daher empfohlen, als Schlüsselpersonal Personen heranzuziehen, die möglichst über einschlägige Berufserfahrung (vor allem Mitarbeit bei dem Auftrag möglichst ähnlichen Referenzprojekten) verfügen.
Beim zu nennenden vertragsspezifischen Schlüsselpersonal handelt es sich um die vom Auftragnehmer zur Leistungserbringung heranzuziehenden Mitarbeiter, die in der 2. Verfahrensstufe in Bezug auf ihre auftragsspezifische Berufserfahrung bewertet werden.
Der Bewerber hat das vertragsspezifischen Schlüsselpersonal in der Beilage Pkt. 6c bekanntzugeben.
Das namentlich angegebene Schlüsselpersonal kann während des Vergabeverfahrens und danach während der Leistungserbringung nur auf Forderung bzw. mit Zustimmung des Auftraggebers abgezogen bzw. ausgetauscht werden. Ein nicht genehmigter Abzug oder Wechsel des Schlüsselpersonals bis zum Abschluss der Rahmenvereinbarung hat den Ausschluss des Bewerbers oder Bewerbergemeinschaft zur Folge. Ein nicht genehmigter Abzug oder Wechsel des Schlüsselpersonals nach Abschluss der Rahmenvereinbarung ist ein außerordentlicher Kündigungsgrund des Auftraggebers in der Phase der Vertragsabwicklung. Davon ausgenommen sind sich nach dem Endtermin für das Einlangen der Teilnahmeanträge ergebende Änderungen am Schlüsselpersonal, die nicht im Einflussbereich des Bewerbers liegen (wie beispielsweise Selbstkündigung oder Erkrankung eines benannten Mitarbeiters).
In diesem Fall muss der Bewerber oder Bewerbergemeinschaft bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes bzw. Kündigung des Vertrages eine gleichwertige Ersatzperson benennen.
Anzuführen ist: Projektleiter
Es ist maximal eine Person als Schlüsselpersonal anzugeben.
Nachweis: Blg./ 6c, Vorlage mit dem Teilnahmeantrag: CV der Schlüsselpersonen“
In Punkt 5 (Kriterien für den Abschluss der Rahmenvereinbarung – Vorschau) wurde der zunächst enthaltene Passus „Es ist beabsichtigt, in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens folgende Kriterien vorzusehen, wobei sowohl Änderungen der Gewichtung als auch der Inhalte der Kriterien in den Unterlagen der 2. Stufe vorbehalten bleiben:“ ersatzlos gestrichen.
In einer Fragebeantwortung wurde die Anforderung in Punkt 1.1 der Teilnahmeunterlage dahingehend konkretisiert, dass im Zuge des 1-Ticket-Systems mit dem ÖPNV nur Standardfahrscheine und ermäßigte Fahrscheine gemäß Verbundtarif der M GmbH zu berücksichtigen seien und das System zudem nicht bereits mit Betriebsstart, sondern erst nach einer so gewählten Umsetzungsfrist umgesetzt werden muss, dass dem künftigen Auftragnehmer ausreichend Zeit für die Implementierung eingeräumt wird. K-Tickets sind in diesem System demnach nicht zu berücksichtigen.
Die Bereitstellung der Fahrzeuge wird ebenfalls aus der Rahmenvereinbarung abgerufen. Die Laufzeit für die Bereitstellung beträgt zunächst 36 Monate und verlängert sich ohne Kündigung zunächst um sechs und dann noch einmal um sechs Monate. Der geschätzte Wert für den Auftrag „Bereitstellung der Mobilitätszentrale“ und den Auftrag „Bereitstellung der Fahrzeuge“, unter Berücksichtigung der Laufzeit der Rahmenvereinbarung von 4 Jahren ohne zusätzliche Abrufmöglichkeiten beträgt mehr als 2,5 Millionen Euro.
Die Ausschreibungsunterlagen der zweiten Phase liegen derzeit lediglich im Entwurf vor und es ist beabsichtigt, diese noch zu adaptieren.
Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die vorliegenden schriftlichen Unterlagen des Vergabeverfahrens, dem Parteienvorbringen und den Ergebnissen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Zudem gründen sich die Feststellungen hinsichtlich des Abrufes und die Laufzeit des Auftrages der Bereitstellung der Fahrzeuge auf die Angaben seitens der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung in Verbindung mit dem Inhalt der Auftragswertschätzung. Zu den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Phase ist auszuführen, dass diese erst im Entwurf vorliegen und daher noch abgeändert werden können, aus dieser Unterlage wurden aber ohnehin keinerlei Feststellungen getroffen.
Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20.05.2014, 4 Ob 55/14t). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14.02.2008, C-450/06, Varec, Rn 49).
§ 25 StVergRG räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln.
Die abschließende Beurteilung welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Landesverwaltungsgericht (VfGH 02.07.2015, G240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können.
Die zahlenmäßigen Details der Auftragswertschätzung sind schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten ist.
Nach Ansicht des Senates bestand gegenständlich ein überwiegendes Interesse an der Vertraulichkeit dieser Details, während für die Antragstellerin auch bei Unkenntnis dieser Details eine effektive Rechtsverfolgung gewahrt blieb (Landesverwaltungsgericht Steiermark vom 24.09.2020, LVwG 443.16-1147/2020-46).
Die Wiedergabe von Inhalten der Auftragswertschätzung hatte sohin ohne Preisgabe von Detailinformationen zu erfolgen und nur soweit sie für die Feststellungen des entscheidungserheblichen Sachverhaltes notwendig waren. Eine effektive Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin ist trotz Nichtnennung der einzelnen in der Auftragswertschätzung genannten Zahlen möglich.
Rechtliche Beurteilung:
Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:
§ 2 Z 15 lit a. sublit. jj und sublit dd) BVergG in der Fassung BGBl I Nr. 65/2018 lautet:
„Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
jj) bei der Rahmenvereinbarung: hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß sublit. aa), bb), dd) oder ee) mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung; die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; der erneute Aufruf zum Wettbewerb; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;“
Auf das gegenständliche Nachprüfungsverfahren ist in materieller Hinsicht das Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, sowie in formeller Hinsicht das Gesetz vom 03.07.2018 über den Rechtsschutz gegen Entscheidungen im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen (Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2018 - StVergG 2018, LGBl. Nr. 62/2018 idF LGBl. Nr. 43/2019, anzuwenden.
Beim Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert und liegt demnach ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vor.
Da es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt, entscheidet gemäß § 3 StVergRG 2018 das Landesverwaltungsgericht Steiermark durch Senat.
Die Antragstellerin bekämpft die Teilnahmeunterlage. Diese ist als Teil der Ausschreibung im gegenständlichen Verfahren die erste gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit. a sublit jj in Verbindung mit § 2 Z 15 lit. a sublit dd BVergG.
Der Nachprüfungsantrag wurde fristgerecht eingebracht und ordnungsgemäß vergebührt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und den Antrag auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlage belegt. Ein drohender Schaden ist daher glaubhaft. Im Vergabeverfahren wurde weder der Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen und entspricht der gegenständliche Nachprüfungsantrag den formalen Kriterien des § 7 StVergRG 2018.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
§ 20 Bundesvergabegesetz in der Fassung BGBl I Nr. 65/2018 lautet:
„(1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.“
Die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (StRsp zB VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (StRsp zB VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036).
Zu Punkt 3.4.1. (Umsatz):
Gemäß § 84 Abs 1 BVergG kann der öffentliche Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 BVergG insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.
Gemäß Anhang X Abs. 1 Z 7 BVergG kann der Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit den Nachweis eines Mindestgesamtjahresumsatzes und gegebenenfalls eines Mindestjahresumsatzes für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, verlangen.
Gemäß Anhang X Abs. 2 BVergG darf der gemäß Abs. 1 Z 7 verlangte Mindestgesamtjahresumsatz nicht das 2-fache des geschätzten Auftragswertes überschreiten, außer in hinreichend begründeten Fällen, die mit den speziellen Risiken zusammenhängen, die die Wesensart der Leistung betreffen. Der Auftraggeber hat die wichtigsten Gründe für eine solche Überschreitung in der Ausschreibung oder im Vergabevermerk anzugeben.
Gemäß Anhang X Abs. 4 BVergG ist der höchstzulässige Gesamtjahresumsatz gemäß Abs. 2 bei einer Rahmenvereinbarung auf Grundlage 1. des geschätzten Wertes des größten aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Auftrages, oder 2. der Summe der geschätzten Werte der aufgrund der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Aufträge, die voraussichtlich gleichzeitig ausgeführt werden, zu berechnen. Ist keiner dieser Werte bekannt, so ist als Grundlage der geschätzte Wert der Rahmenvereinbarung heranzuziehen.
Mit „größtem“ Auftrag ist der wertmäßig größte Auftrag gemeint (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu Anhang X BVergG 2018).
Der Auftraggeberin ist dahingehend beizupflichten, dass die gegenständliche Rahmenvereinbarung die Besonderheit aufweist, dass sich die aus ihr abrufbaren Leistungen einander bedingen, da eine Fahrtdurchführung nur erfolgen kann, wenn diese zuvor über die Mobilitätszentrale gebucht wurde und umgekehrt eine Buchung über die Mobilitätszentrale keinen Sinn macht, wenn keine Möglichkeit einer Fahrtdurchführung besteht. Aus der Auftragswertschätzung ergibt sich, dass zudem die Bereitstellung der Fahrzeuge als wesentliche Kostenposition zu erachten ist und ist den getroffenen Feststellungen zu entnehmen, dass die Bereitstellung der Fahrzeuge als gesonderter, aus der Rahmenvereinbarung abrufbarer Auftrag anzusehen ist.
Im gegenständlichen Fall sind der Auftrag der Bereitstellung der Mobilitätszentrale und der Auftrag der Bereitstellung der Fahrzeuge jeweils als Aufträge anzusehen, die voraussichtlich während der gesamten Laufzeit gleichzeitig auszuführen sein werden. Wenn man in weiterer Folge die geschätzten Werte dieser beiden Aufträge laut Auftragswertschätzung zusammenrechnet, ergibt sich, dass die Auftraggeberin zulässigerweise einen Mindestgesamtjahresumsatz von € 5 Millionen gefordert hat, da dieser geforderte Mindestgesamtjahresumsatz das Doppelte der Summe der beiden geschätzten Auftragswerte nicht übersteigt.
Es hat sich im Verfahren auch nicht herausgestellt, dass diese Anforderung diskriminierend, nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehend oder zum Auftragsgegenstand unverhältnismäßig wäre. Der geforderte Mindestgesamtjahresumsatz ist durch den Auftragsgegenstand und insbesondere durch die enorme Bedeutung der langjährigen Durchführung der Aufträge durch den Unternehmer sachlich gerechtfertigt.
Das Eignungskriterium des Mindestgesamtjahresumsatzes wurde somit zusammenfassend in Punkt 3.4.1 der Teilnahmeunterlage rechtens festgelegt und erweist sich nicht als vergaberechtswidrig.
Zu Punkt 3.4.2. (Eigenkapitalquote)
Gemäß § 84 Abs 1 BVergG kann der öffentliche Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 BVergG insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen. Zumal die Auflistung in Anhang X demonstrativ ist, steht es dem Auftraggeber frei, auch andere als die dort aufgelisteten Nachweise zu fordern.
Ein Auftraggeber hat weitgehende Freiheit bei der Festlegung von Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und darf dabei auf einzelne Bilanzelemente Bezug nehmen (EuGH 18.10.2012, C-218/11, Edukövizig und Hochtief) .
Die Eigenkapitalquote ist eine betriebswirtschaftliche Kennzahl, die das Verhältnis von Eigenkapital zum Gesamtkapital (= Bilanzsumme) eines Unternehmens wiedergibt. Die Eigenkapitalquote ist die bedeutendste vertikale Bilanzkennzahl, die Auskunft über die Kapitalstruktur eines Unternehmens gibt. Sie dient im Unternehmen selbst als Grundlage für Finanzierungsentscheidungen. Darüber hinaus interessiert sie externe Wettbewerber, Kreditinstitute, andere Gläubiger, Ratingagenturen und Gesellschafter (Aktionäre). Sie haben ein Interesse daran, die Kreditwürdigkeit jederzeit messen zu können. Dazu bedarf es der Transparenz der wirtschaftlichen Verhältnisse (Jahresabschlüsse), um aus diesen Unterlagen Informationen über das Kreditrisiko gewinnen zu können. Bei Unternehmen werden Eigenkapital und Fremdkapital miteinander ins Verhältnis gebracht, weil das Eigenkapital als Haftungsmasse für die Gläubiger zur Verfügung steht und deshalb der Anteil des Eigenkapitals am gesamten Kapital von Bedeutung ist. Je höher folglich der Eigenkapitalanteil ist, umso niedriger ist das Gläubigerrisiko einzustufen und umgekehrt. Es hängt von Kriterien wie Wirtschaftszweig, Betriebszweck, Betriebsgröße und Rechtsform ab, ob ein Unternehmen mit angemessenem Eigenkapital ausgestattet ist. „Die durchschnittliche Höhe der Eigenkapitalquote ist stark branchenabhängig. So verfügen Kreditinstitute typischerweise über eine vergleichsweise geringe Eigenkapitalquote von meist unter 10 %“. Bei anlagenintensiven Betrieben des verarbeitenden Gewerbes ist die Eigenkapitalquote dagegen im Durchschnitt relativ hoch. Großunternehmen weisen tendenziell eine höhere Eigenkapitalquote als kleine Betriebe auf. Die Eigenkapitalquote und Unternehmensgröße scheinen tendenziell positiv zu korrelieren, denn je kleiner die untersuchten Unternehmen, umso geringer ist die Quote. Personengesellschaften verfügen über relativ geringe Eigenkapitalquoten, da mindestens ein Vollhafter mit seinem – aus der Bilanz nicht ersichtlichen – Privatvermögen unbeschränkt haftet. Kapitalgesellschaften weisen hingegen höhere Eigenkapitalquoten auf, da sie oft zu den anlagenintensiven Branchen gehören. Die Eigenkapitalquote ist für die Kreditwürdigkeit eines Unternehmens eine bedeutende Kennzahl, da diese das Rating bestimmt. Eine hohe Eigenkapitalquote bedeutet eine geringe Abhängigkeit von Gläubigern und entsprechend damit einhergehenden geringen Zinsaufwands- und Tilgungszahlungen. Das führt zu günstigen Schuldenkennzahlen wie etwa dem Schuldendienstdeckungsgrad. Mit einem entsprechend niedrigen Verschuldungsgrad geht normalerweise auch ein niedriger Zinsdeckungsgrad einher, weil Schulden Zins- und Tilgungszahlungen auslösen, die aus dem Umsatzprozess zu finanzieren sind. Dadurch bringt eine niedrige Eigenkapitalquote Beschäftigungsrisiken mit sich. Mit einer hohen Eigenkapitalquote ist eine hohe Tragfähigkeit für entstehende Verluste verbunden, so dass derartige Unternehmen weniger krisenanfällig sind und das Ausfallrisiko für Gläubiger abnimmt. Eigenkapitalstarke Unternehmen können Verluste über einen längeren Zeitraum hinweg aus dem Eigenkapital auffangen und sind insolvenzfester als unterkapitalisierte Betriebe. (https://de.wikipedia.org/wiki/Eigenkapitalquote, Stand 08.04.2022)
Die Ausführung der aus der Rahmenvereinbarung abrufbaren Leistungen ist personalintensiv und daher sowie auch aufgrund der zur Verfügung zu stellenden Hard- und Software mit einem großen finanziellen Aufwand verbunden. Es ist der Auftraggeberin dahingehend beizupflichten, dass bei Unternehmen mit einer zu geringen Eigenkapitalquote zu befürchten ist, dass diese keine ausreichenden finanziellen Eigenmittel besitzen, um diese finanziellen Aufwände langfristig bewältigen zu können. Bei einer zu geringen Eigenkapitalquote ist es auch schwieriger Fremdfinanzierungen in Anspruch nehmen zu können.
Es ist daher im gegenständlichen Fall sachlich gerechtfertigt, eine Mindest-Eigenkapitalquote festzulegen, um die Erfüllung der Leistungen aus der Rahmenvereinbarung über die Vertragslaufzeit sicherzustellen. Die Eigenkapitalquote der mit der Ausschreibung angesprochenen Verkehrsdienstleistungsbranche liegt laut der J bei kleinen und mittleren Unternehmen durchschnittlich bei 37 %. Durch Forderung einer Eigenkapitalquote von 15 % liegen die Anforderungen der Auftraggeberin weit unter dem Branchendurchschnitt von J, nämlich um mehr als 20 % darunter. Zusätzlich ist noch davon auszugehen, dass staatliche oder staatsnahe Unternehmen in der Regel keine J darstellen und diese bei der Ermittlung der durchschnittlichen Eigenkapitalquote der Branche nicht berücksichtigt wurden, wobei davon auszugehen ist, dass derartige Unternehmen über tendenziell höhere Eigenkapitalquoten verfügen.
Das Eignungskriterium der Eigenkapitalquote wurde somit zusammenfassend in Punkt 3.4.2 der Teilnahmeunterlage rechtens festgelegt und erweisen sich nicht als vergaberechtswidrig.
Punkt 3.4.3 (Bonität)
Gemäß § 84 Abs 1 BVergG kann der öffentliche Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 BVergG insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.
Gemäß Anhang X Abs. 1 Z 6 BVergG kann der Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eine Einstufung der Bonität des Unternehmers gemäß einem anerkannten Ratingsystem verlangen
Rating dient im Finanzwesen allgemein der Bewertung der Zahlungsfähigkeit. Im Finanzwesen wird darunter die ordinal skalierte Einstufung der Bonität zB eines Wirtschaftssubjekts (Unternehmers) verstanden. Die Einstufung wird idR von einer Ratingagentur oder einem Kreditinstitut vorgenommen. Als Rating wird sowohl das Verfahren zur Ermittlung der Bonitätsstufe als auch dessen Ergebnis bezeichnet. Die „Skala der Bonitätsnoten“, die vom Ratinginstitut vergeben werden, wird als „Ratingskala“, die vereinbarten Kürzel für die Bonitätsnoten als „Ratingcode“ bezeichnet (Rating, de.wikipedia.org (Stand 27. 8. 2020)).
In Österreich sind ua der KSV 1970 sowie der AKV Europa als Ratingagenturen anerkannt.
Ein KSV-Rating bis zu 299 entspricht einem sehr geringen Risiko und einer sehr geringen Ausfallswahrscheinlichkeit.
Die Forderung einer Bonitätsauskunft des KSV oder einer vergleichbaren Ratingagentur über ein näher bezeichnetes Rating (Wert 350) als Eignungsnachweis für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit ist gerechtfertigt (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0033).
Bei der Frage des Vorliegens der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kommt es alleine auf die Einhaltung des in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriteriums (KSV-Rating von 350) und nicht auf eine andere Beurteilung wie etwa die „Klasse“ (zwischen 300 und 399) eines Unternehmens an (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0033).
Soweit überschaubar existiert keine Judikatur, dass die Forderung eines Ratings im Bereich eines sehr geringen Risikos (bis 299) nicht gerechtfertigt wäre. Es hat sich im Verfahren auch nicht herausgestellt, dass dieses Kriterium diskriminierend, nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehend oder zum Auftragsgegenstand unverhältnismäßig ist. Das geforderte Mindest-Rating ist durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt.
Das Eignungskriterium der Bonität wurde somit zusammenfassend in Punkt 3.4.3 der Teilnahmeunterlage rechtens festgelegt und erweist sich nicht als vergaberechtswidrig.
Zu Punkt 3.5.3. (Sozialpolitisches Kriterium):
Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind (§ 2 Z 22 lit. c BVergG).
Eignungskriterien sind vom Auftraggeber festgelegte unternehmensbezogene Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, mit denen die finanzielle und wirtschaftliche bzw. technische Leistungsfähigkeit, die Befugnis und die Zuverlässigkeit überprüft werden. Es erfolgt keine Quantifizierung nach Eignung, sondern nur die Feststellung, ob ein Unternehmen grundsätzlich geeignet ist oder nicht („K.O.-Kriterien“).
In der Teilnahmeunterlage ist Punkt 3.5.3 unzweifelhaft als Eignungskriterium bzw. als K.O.-Kriterium definiert, bei dessen Nichtvorliegen der Bieter ausgeschieden wird. Er ist zudem laut Teilnahmeunterlage ein Teil der geforderten technischen Leistungsfähigkeit. Gemäß § 85 Abs 1 BVergG können als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit die im Anhang XI angeführten Nachweise verlangt werden. Andere als in diesem Anhang angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen. Das in der Teilnahmeunterlage unter Punkt 3.5.3 festgelegte sozialpolitische Kriterium ist in Anhang XI BVergG zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit definitiv nicht angeführt.
Gemäß 20 Abs. 6 BVergG kann im Vergabeverfahren auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Die Berücksichtigung der Beschäftigung derartiger Personen kann, da es sich in § 20 Abs 6 BVergG um eine demonstrative Aufzählung handelt, grundsätzlich auch bei der Festlegung von Eignungskriterien erfolgen.
Eine Bedachtnahme auf diese sozialen Zielsetzungen kann jedoch nur unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens erfolgen.
So wurde zum Beispiel die Festlegung eines Eignungskriteriums bei der Vergabe von prioritären Dienstleistungen, demzufolge der Bieter „frauenspezifische Kernkompetenz“ (zumindest 51 % Frauen als Führungskräfte) nachzuweisen hatte, vom BVA einerseits als nicht auftragsbezogen und andererseits als „versteckte Diskriminierung potentieller Bieter aus Gründen des Geschlechts“ gewährt und für nichtig erklärt (Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1211 f).
Auch aus § 91 Abs. 6 BVergG ist für den Auftraggeber diesbezüglich nichts gewonnen, da diese Bestimmung zwar eine Berücksichtigung sozialer Aspekte bei der Vergabe von Verkehrsdiensten im öffentlichen Straßenpersonenverkehr (wie auch zum Beispiel bei Sammeltaxis) verlangt, aber diese bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, der Eignungskriterien oder der Zuschlagskriterien oder bei der Festlegung der Bedingungen für die Ausführung des Vertrages festzulegen und in den Ausschreibungsunterlagen gesondert als solche zu bezeichnen sind. Damit erfolgt definitiv keine Verpflichtung der Berücksichtigung von sozialen Aspekten explizit in den Eignungskriterien und werden dadurch auch die rechtlichen Möglichkeiten zur zulässigen Festlegung von Eignungskriterien nicht erweitert.
Gerade bei einer über die gesetzliche Verpflichtung hinausgehenden Berücksichtigung sozialer Aspekte ist im Besonderen auf einen hinreichenden Bezug zum Auftragsgegenstand zu achten.
Im gegenständlichen Fall ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die konkrete Forderung, dass mindestens 5 % der beim Bewerber beschäftigten Mitarbeiter, mindestens aber drei Mitarbeiter, aus sozialpolitischen Maßnahmen stammen, eine Forderung darstellt, die einen hinreichenden Bezug zum Auftragsgegenstand hat.
Das von der Auftraggeberin vorgebrachte Argument, das sozialpolitische Kriterium erfülle die Mindestanforderungen an Eignungskriterien, zumal der Auftragsbezug insoweit gegeben sei, dass, wenn der Bieter die geforderten Personen im geforderten Mindestprozentsatz beschäftige, damit zu rechnen sei, dass zumindest einige von ihnen auch zur Auftragsausführung eingesetzt würden, ist nicht nachvollziehbar.
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass Punkt 3.5.3. der Teilnahmeunterlage vergaberechtswidrig ist.
Zum Auswahlkriterium „Umweltfreundliche Fuhrparkausstattung“:
Zum Vorbringen der Antragstellerin, das Auswahlkriterium „Umweltfreundliche Fuhrparkausstattung“ stehe nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung, da keine Verpflichtung bestehe, diese Fahrzeuge zur Leistungsabwicklung tatsächlich zu verwenden, wird ausgeführt, dass es sich dabei um ein Auswahlkriterium und damit um ein unternehmerbezogenes Kriterium handelt. Bei der Verpflichtung zur Verwendung der Fahrzeuge bei der Auftragsausführung würde es sich um eine auftragsbezogene Verpflichtung handeln. Ein Konnex zum Leistungsgegenstand ist insoweit vorhanden, als unter anderem Personenbeförderungen vertragsgegenständlich sind und für diese das Vorhandensein von Fahrzeugen erforderlich ist. Die Auftraggeberin bringt durch dieses Auswahlkriterium in der Teilnahmeunterlage lediglich zum Ausdruck, dass Bewerber, die über einen umweltfreundlichen Fuhrpark verfügen, besser zu qualifizieren sind.
Zur Implementierung eines 1-Ticket-Systems als Mindestanforderung:
In einer Fragebeantwortung (25.) wurde die Anforderung in Punkt 1.1 der Teilnahmeunterlage durch die Auftraggeberin dahingehend konkretisiert, dass im Zuge des 1-Ticket-Systems mit dem ÖPNV nur Standardfahrscheine und ermäßigte Fahrscheine gemäß Verbundtarif der M GmbH zu berücksichtigen sind. K-Tickets sind in diesem System nicht zu berücksichtigen und wird dem künftigen Auftragnehmer ausreichend Zeit für die Implementierung eingeräumt. K-Tickets sind in diesem System nicht zu berücksichtigen. Eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung ist daher nicht ersichtlich.
Bewertungskriterien des Schlüsselpersonals:
Keine Vergaberechtswidrigkeit ist auch in der Formulierung der Teilnahmeunterlage hinsichtlich der Bewertungskriterien des Schlüsselpersonals zu sehen. Nach Streichung des Passus in Punkt 5 der Teilnahmeunterlage sind in dieser unter Punkt 5.2.2 die Kriterien, nach denen das Schlüsselpersonal zu bewerten ist, abschließend ausgeführt.
Als unrichtig erwies sich auch die Behauptung der Antragstellerin, der Abruf des Leistungsbestandteil 2 (Fahrtdurchführung) erfolge durch Privatpersonen. Dieses Vorbringen lässt sich nicht mit der Teilnahmeunterlage und auch nicht mit den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung in Einklang bringen.
Letztlich hat sich im Verfahren auch nicht herausgestellt, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin bewusst von der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren ausschließen wollte. Die erhöhten Anforderungen an die technische und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter im Verhältnis zum Vergabeverfahren betreffend das Vorgängerprojekt hat die Auftraggeberin plausibel mit geänderten Voraussetzungen im Hinblick auf das zu tragende finanzielle Risiko, geänderte Abrechnungsmodalitäten und neu hinzutretende und bei Bedarf auch exekutierbare Pönalen im abzuschließenden Vertrag erklärt.
Die Antragstellerin beantragt, die Ausschreibung „Mikro-ÖV System A-Ort –A“ für nichtig zu erklären.
Damit muss im gegenständlichen Verfahren geprüft werden, ob mit einer Streichung einzelner für Unternehmer diskriminierender Anforderungen nach § 10 Abs. 2 StVergRG 2018 das Auslangen gefunden werden kann. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt eine Streichung einzelner Bestimmungen (anstelle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung) dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (VwGH vom 16.12.2015, Ra 2014/04/0045 mwN).
Der Auftraggeberin ist dahingehend beizupflichten, dass durch die Streichung des einzelnen rechtswidrigen Punktes der Teilnahmeunterlage kein bestimmter Bieterkreis von der Abgabe einer Interessensbekundung abgehalten worden sein konnte, dies mangels Anführung der entsprechenden Kriterien in der Vorinformation. Im Übrigen wurde die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen gehemmt und steht es allfälligen Bewerbern/Bewerberinnen frei, aufgrund der geänderten Teilnahmeanforderungen, einen Teilnahmeantrag zu stellen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Teilnahmeunterlage durch die Streichung des sozialpolitischen Kriteriums einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe bzw. die Streichung geeignet wäre, ein anderes Ergebnis im Vergabeverfahren zu bewirken.
Punkt 3.5.3 (Sozialpolitisches Kriterium) war sohin zu streichen und von der Nichtigkeitserklärung der gesamten Ausschreibung abzusehen.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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