Landesverwaltungsgericht Salzburg LVwG-7/502/21-2016, LVwG-17/188/5-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2016:LVwG.7.502.21.2016..LVwG.17.188.5.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Peter Nußbaumer über die Beschwerde samt Wiedereinsetzungsantrag des Herrn A. B., E., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. D. C. und Dr. F. G., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 05.02.2015, Zahl: 30308-369/168039-2014,

zu Recht e r k a n n t:

I.

1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass das Ausländerbeschäftigungs-gesetz, BGBl Nr 218/1975, ist in der Fassung "BGBl I Nr 72/2013" anzuwenden ist und der Tatvorwurf zu lauten hat:"Angaben zur Tat:

Zeit der Begehung:01.07.2014 bis 05.02.2015

Ort der Begehung:H. GmbH, mit Sitz in E.,

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der oben angeführten Gesellschaft zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft als Arbeitgeberin nachstehender ausländischer Staatsangehöriger beschäftigt wurde, ohne dass eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung, eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, eine „Blaue Karte EU“, eine „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“, eine „Rot-Weiß-Rot–Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ oder ein Befreiungsschein (§ 4c), ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ vorlag.

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: I. J., geb.: XY,Staatsangehörigkeit: Kroatien."

2. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 300,00 zu leisten.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

II.

Über den Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist wird der Beschluss gefasst:

1. Das Beschwerdeverfahren wird gemäß § 28 und 31 VwGVG infolge Rückziehung eingestellt.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten Folgendes zur Lastgelegt:

„Spruch:

Angaben zur Tat:

Zeit der Begehung:01.07.2014 bis laufend

Ort der Begehung:Firma H. GmbH., mit Sitz in E.

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der oben angeführten Gesellschaft zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft als Arbeitgeber nachstehender ausländischer Staatsbürger beschäftigt wurde, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) AusländerIn nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: I. J., geb.: XY,

Staatsangehörigkeit: Kroatien

Beschäftigungszeitraum: vom 01.07.2014 bis laufend

Beschäftigungsort: Firma H. GmbH., mit Sitz in E.;

Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Übertretung gemäߧ§ 28(1) Z.1 lit.a und 3 (1) AuslBG (Ausländerbeschäftigungsgesetz) BGBl I Nr. 218/1975 i.d.g.F. BGBl. I Nr. 25/2011.

Deshalb wird gegen Sie folgende Verwaltungsstrafe verhängt:

Strafe gemäß:

§ 28(1) Z.1 lit.a erster Strafrahmen AuslBG (Ausländerbeschäftigungsgesetz) BGBl I Nr. 218/1975 i.d.g.F. BGBl. I Nr. 25/2011.

Euro

1500,00

Ersatzfreiheitsstrafe:

72 Stunden

Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64(2) des Verwaltungsstrafgesetzes, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch je € 10,- (je ein Tag Arrest wird gleich € 100,- angerechnet)

Euro

150,00

Gesamtbetrag:

Euro

1650,00

Ist diese Geldstrafe uneinbringlich, so tritt an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Mit Eingabe vom 17. März 2015 hat der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesene Vertreter hiergegen Beschwerde und Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt wie folgt:

„In außen bezeichneter Rechtssache erhebt der Beschuldigte durch seine hiemit aus-gewiesenen Rechtsanwälte nachstehende

I.BESCHWERDE

gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung, Zahl 30308-369/168039-2014 vom 05.02.2015 und führt diese aus wie folgt:

1. )zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Der Abholschein betreffend der Hinterlegung wurde dem Beschuldigten erst am Freitag den 06.03.2015 im Briefkasten hinterlassen. Hiezu wird ausgeführt wie folgt:

Das Straferkenntnis wurde an die Meldeadresse des Beschuldigten (E.) geschickt. Der Beschuldigte hält sich an dieser Adresse praktisch nicht mehr auf. Er nächtigt meist in L. oder in K..

Die Adresse in E. war auch die ursprüngliche Firmenadresse bzw ist dies die Adresse laut Firmenbuch. Die Büroadresse, Postadresse und auch das Lager der Firma befinden sich nunmehr aber in der LL..

Aus diesem Grund gibt es sowohl hinsichtlich der Firma als auch hinsichtlich des Be-schuldigten Nachsendeaufträge - und zwar an die Adresse LL..

Zwischenzeitig gab es für H. GmbH bzw den Beschuldigten einen Nachsendeauftrag an die Adresse M.. Dies war die zwischenzeitige Firmenadresse. Diese Firmenanschriftexistiert nicht mehr. Der Nachsendeauftrag nach M. wurde storniert und wurde ein neuer Nachsendeauftrag an die LL. abgeschlossen.

Lediglich der Vollständigkeit halber wird ausgeführt, dass es auch hinsichtlich des Vaters des Beschuldigen, Herrn N. B., E. entsprechende Nachsendeaufträge eingerichtet wurden und gibt es auch hier massive Probleme und können diese von ihm auch bestätigt werden.

Es bestehen seit Einrichtung all dieser Nachsendeaufträge massivste Problem mit diesen. Die Nachsendungen funktionieren gar nicht oder werden Nachsendungen an die falsche Adresse durchgeführt. Die Post war bis dato trotz vielfacher Urgenzen, Aufforderungsschreiben etc nicht in der Lage, die Nachsendungen korrekt durchzuführen. Es kommt laufend vor, dass der Beschuldigte oder seine Firma erst weit verspätet bzw von dritter Seite Kenntnis von irgendwelchen behördlichen Zustellungen bzw Zustellversuchen er-halten. Es liegt nicht im Einflussbereich des Beschuldigten, die ganz offensichtlich nicht funktionierenden Abläufe bei der Post zu verändern.

Am Freitag den 06.03.2015 wurde die Hinterlegungsanzeige jedoch nicht in den Brief-kasten der LL. geworfen sondern in den Briefkasten in der M. - also an eine Adresse, an der sich weder der Beschuldigte noch H. GmbH befinden und zu der auch kein Nach-sendeauftrag besteht! Der Beschuldigte erhielt von dritter Seite Kenntnis von der Hinterlegung. Der Beschuldigte begab sich am Montag den 09.03.2015 zur Post in M. um die Sendung zu beheben. Dort wurde ihm erklärt, dass die Sendung tatsächlich bei der Postfiliale in L. liegt.

Die Hinterlegung - ob nun in E. oder M. - hätte jedoch niemals erfolgen dürfen. Auf Grund der Nachsendeaufträge war den Zustellern der Post bekannt, dass sich der Beschuldigte nicht (mehr) regelmäßig an diesen Adressen aufhält. Eine Hinterlegung nach§ 17 (1) ZustellG war nicht mehr zulässig.

Der Beschuldigte hat sohin erst am 06.03.2015 Kenntnis von der Hinterlegung erlangt und ist die vorliegende Beschwerde jedenfalls rechtzeitig erhoben.

Aber selbst wenn man von einer Zustellung durch Hinterlegung am ,,16.02.2015" laut Hinterlegungsanzeige der Post ausgehen würde - was ausdrücklich bestritten wird – wird aus anwaltlicher Vorsicht und eventualiter vorgebracht wie folgt:

Der Beschuldigte ist als Geschäftsführer der Firma "H. GmbH" tätig. Seine Arbeitszeiten dauern länger als die Öffnungszeiten der Post. Er war berufsbedingt den ganzen Tag abwesend und hätte er erst am Abend des 16.02.2015 von der Hinterlegung Kenntnis erlangen können. Eine Behebung des Schriftstücks an diesem Tag wäre ihm aber nicht mehr möglich gewesen. Die früheste Möglichkeit zur Behebung wäre der 17.02.2015 gewesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu einem solchen Fall zur Zahl 2012/11/0106 bereits entschieden, dass in einem solchen Fall die Hinterlegung erst mit dem Folgetag wirksam wird und die Frist erst am Folgetag zu laufen beginnt.

Die vorliegende Beschwerde wäre also auch in diesem Fall rechtzeitig eingebracht.

Beweis:

• Einvernahme des Beschuldigten

• Einvernahme des Zeugen N. B., wobei aufgrund der Probleme mit der Postzustellung dessen Ladung über die einschreitende Kanzlei beantragt wird

• Noch bekannt zu gebende Zusteller der Österreichischen Post AG bzw informierterVertreter der Österreichischen Post AG

• Vorzulegende Urkunden (insbesondere Nachsendeaufträge)

• Weitere Beweise vorbehalten

2. ) In der Sache selbst:

Beim angetroffenen Arbeitnehmer Herrn J. I.,geb XY, handelt es sich um einen Kroaten.

Kroaten haben unter gewissen Voraussetzungen freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt. Der freie Zugang ist insbesondere dann gegeben, wenn sie zum Zeitpunkt des EU-Beitritts von Kroatien (01.07.2013) oder danach zumindest einen Tag legal in Österreich unselbständig beschäftigt waren.

Aus dem im Akt aufliegenden Versicherungsdatenauszug (Stand 24.11.2014) ergibt sich, dass Herr I. seit 2012 durchgehend in Österreich gearbeitet hat. Herr I. hat im Jahr 2013 sogar bereits -legal- für die "H. GmbH" gearbeitet.

Vor Aufnahme der neuerlichen Beschäftigung hat der Beschuldigte natürlich mit Herrn I. gesprochen, ob er in Österreich arbeiten dürfe. Dies wurde von Herrn I. bestätigt. Man hat sich sogar eine Seite im Internet angesehen - glaublich von der Arbeiterkammer bzw vom AMS - und hat sich hieraus ergeben, dass Herr I. aufgrund seiner vorangegangen Beschäftigungen in Österreich hier bewilligungsfrei arbeiten kann.

Wie dem Beschuldigten mittlerweile bewusst geworden ist, wäre dieser Umstand vom AMS schriftlich zu bestätigen gewesen. Diese Information, welche sich auf der besuchten Internetseite ganz unten befand, hat der Beschuldigte überlesen.

Wie die Behörde aber selbst richtig festgestellt hat, war Herr I. korrekt bei der Gebietskrankenkasse angemeldet und ist dies mildern zu werten. Weiters ist der vorliegende Fall eine Ersttat. Der Beschuldigte hat zwar den Fehler gemacht, dass er die schriftliche Bestätigung des AMS über den Zugang des Herrn I. zum österreichischen Arbeitsmarkt nicht überprüft bzw eingefordert hat, doch er hier in einem Irrtum erlegen. Der Beschuldigte hat sich sogar auf einschlägigen Internetseiten informiert und kann ihm lediglich vorgeworfen werden, dass er nicht die gesamte Seite "auf Punkt und Beistrich" durchgelesen hat. Dieses Verhalten kann ihm jedoch nicht einmal mehr als Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.

Fahrlässig handelt jemand, der die Sorgfalt, die ein rechtstreuer, gewissenhafter und besonnener Mensch in der konkreten Lage des Täters aufwenden würde (VwGH 2013/02/0224). Zur Auslegung des Begriffs der Fahrlässigkeit kann auf die Bestimmungen des StGB zurückgegriffen werden (Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, S 705; VwGH 2006/06/0335).

Eine Gesetzesverletzung, die nur auf entschuldbarer Fahrlässigkeit oder einer bloß fallweisen Unkenntnis einer Rechtsvorschrift beruht, macht disziplinär nicht verantwortlich (VwGH2013/09/0010). Dieser Grundsatz ist aber auch auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Nicht jede Rechtsunkenntnis oder jeder Rechtsirrtum ist als Sorgfaltsverletzung oder als Fahrlässigkeit zu beurteilen. Wenn es um die Beurteilung einer Rechtsfrage geht, ist verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zugrunde liegt. (VwGH 2008/09/0364).

Insbesondere diese letztzitierte Entscheidung bedeutet umgelegt auf den vorliegenden Fall, dass der Beschuldigte - wie ausgeführt - sowohl beim neuen Dienstnehmer nachgefragt hat als auch darüber hinaus sich im Internet auf einschlägigen Seiten informiert hat. Der neue Dienstnehmer hatte für H. GmbH des Beschuldigten auch bereits in der Vergangenheit gearbeitet. Dem Beschuldigten war auch bekannt, dass Herr I. auch bereits für andere österreichische Dienstgeber - legal - gearbeitet hat. Bei der Beurteilung der rechtlichen Situation ist dem Beschuldigten objektiv zwar ein Fehler unterlaufen, doch kann ihm dieser nicht vorgeworfen werden. Es kann vom Beschuldigten auch nicht verlangt werden, dass er sich bei jeder rechtlichen Frage immer an einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder dergleichen wenden muss.

Die erstinstanzliche Behörde hat es auch unterlassen, sich ausreichend und vor allem nachvollziehbar mit der Begründung des Verschuldens - in Form der Fahrlässigkeit - auseinander zu setzen. Ihre "Begründung" erschöpft sich in der Wiedergabe von inhalts-leeren Stehsätzen bzw der Widergabe der gesetzlichen Bestimmung.

Beweis:

• Einvernahme des Beschuldigten

• Einvernahme des Zeugen N. B.. wobei aufgrund der Probleme mit der Postzustellung dessen Ladung über die einschreitende Kanzlei beantragt wird

• Einvernahme des J. O., L.

• weitere Beweise vorbehalten

Das vorliegende Straferkenntnis ist daher zu beheben und werden im Lichte obiger Ausführungen gestellt nachstehende

ANTRÄGE

1. ) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen; in eventu

2. ) mit einer Ermahnung iSd § 45 VStG vorzugehen; in eventu

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3. ) die Strafe im Hinblick darauf, dass den Beschuldigten kein bzw ein allenfalls geringfügiges Verschulden trifft, die Strafe unter Anwendung des§ 20 VStG auf die halbeMindeststrafe - im vorliegenden Fall sohin auf EUR 500,00 zu reduzieren.

4. ) jedenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Aus anwaltlicher Vorsicht und eventualiter für den Fall, dass den obigen Ausführungen zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde keine Folge gegeben werden sollte wird gestellt nachstehender

ANTRAG

auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

und wird dieser ausgeführt wie folgt:

Für den Fall, dass von einer gültigen Zustellung durch Hinterlegung am 16.02.2015 ausgegangen wird - was ausdrücklich bestritten bleibt - wird ausgeführt:

Der Beschuldigte hat tatsächlich erst am Freitag den 06.03.2015 von der Hinterlegung erfahren. Er war bis dahin durch ein unabwendbares von ihm nicht beeinflussbares Ereignis- nämlich die bestehenden Probleme bei der Zustellung durch die Post auf Grund der nicht funktionierenden Nachsendeaufträge - an der früheren Behebung des Straferkenntnisses und somit rechtzeitigen Erhebung der Beschwerde gehindert. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter Punkt 1.) der Beschwerde verwiesen und werden diese auch zum Vorbringen in diesem Wiedereinsetzungsantrag erhoben. Diese Probleme mit dem Nachsendeauftrag stellen für den Beschuldigten ein unabwendbares Ereignis dar, an welchem ihn kein Verschulden trifft.

Die Zweiwochenfrist zur Erhebung des vorliegenden Wiedereinsetzungsantrages ist mit heutigem Tag aber jedenfalls gewahrt.

Beweis:

• Einvernahme des Beschuldigten

• Einvernahme des Zeugen N. B., wobei aufgrund der Probleme mit der

Postzustellung dessen Ladung über die einschreitende Kanzlei beantragt wird

• Noch bekannt zu gebende Zusteller der Österreichischen Post AG bzw informierterVertreter der Österreichischen Post AG

• Weitere Beweise vorbehalten

Es wird daher gestellt der

ANTRAG

der begehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Beschwerde Folge zu geben. Unter einem wird nachstehende

BESCHWERDE

erhoben und wird hinsichtlich des Inhaltes auf die oben zu Punkt I. erstatteten Ausführungen samt Beweisanboten verwiesen.“

In der Sache wurde von dem Landesverwaltungsgericht Salzburg am 14.01.2016 und am 07.03.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Der Beschwerdeführer war darin durch seinen Rechtsbeistand Vertretung wurde als Partei gehört. Zeugenschaftlich einvernommen wurden ein Zusteller der Post sowie die Zeugin R. S. (Mitarbeiterin Ausländerfachzentrum AMS). Die Finanzpolizei hat jeweils einen Vertreter entsandt.

In der Verhandlung wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist zurückgezogen.

Die Beteiligten gaben in der Verhandlung an:

Der Zeuge U. V. (Postzusteller) gab an:

"Ich bin Zusteller im Bereich der LL..

Über Vorhalt der aktenkundigen Zustellunterlagen (Rückschein und Hinterlegungs-anzeige):

Ich kann bestätigen, dass es sich hierbei um Urkunden handelt, die ich ausgestellt habe. Es wurde am 16. Februar 2015 ein Zustellversuch unternommen. Offenbar war damals niemand anwesend. Es ist selten an dieser Adresse wer da und habe ich deshalb die Hinterlegungsanzeige eingelegt. Ich habe diese sicher bei der dortigen Adresse abgegeben. Der Postkasten hat die Aufschrift "H. GmbH" bzw. glaube ich steht auch der Name A. B. dort. Ich kann mir nicht vorstellen, dass diese Hinterlegungsanzeige an der Adresse M., hinterlegt wurde - jedenfalls nicht von mir und habe ich die Hinterlegungsanzeige bzw. den Brief auch keinem anderen Zusteller übergeben. Angesprochen darauf, dass am Rückschein Beginn der Abholfrist mit 16.2.2015 vermerkt, während auf der Hinterlegungsanzeige Beginn der Abholfrist "ab dem nächsten Werktag 8:00 Uhr" vermerkt ist, gebe ich an:

Die diesbezügliche Angabe "ab dem nächsten Werktag 8:00 Uhr" ist im Formular fix so eingetragen, da habe ich nichts angemerkt. Grundsätzlich ist es so: Wenn ich das hinterlegte Schriftstück, nachdem ich vom Rayon ins Zustellzentrum zurückkomme, in das betreffende Fach für solche Dokumente einlege, wird es um 14:30 Uhr an die zuständigen Postämter, hier die Postfiliale in L., mittels Kurierfahrzeug ausgefahren. Falls ich nicht vor 14:30 Uhr dazukomme, wird es erst am nächsten Tag am Morgen in die Filiale ausgefahren und ist dort ab diesem Tag abzuholen.

Ich kann gegenständlich nicht mehr sagen, wann ich das Schriftstück in das jeweilige Fach eingelegt habe und wann es der Filiale L. zur Verfügung gestellt wurde, um es auszufolgen.

Über Befragen des Beschuldigtenvertreters:

Bei der Firma des Beschuldigten ist an der Adresse LL. am Tor das Schild "H. GmbH" angegeben, links daneben ist der Eingang einer Bewohnerin namens Q., darunter ist H. GmbH YY. und Partner. Rechts davon befindet sich eine Treppe hinauf mit dem Eingang zum Lager, dort ist ein Briefkasten. Da gibt es glaublich auch eine Aufschrift mit dem Namen B.. Ich bin mir aber jetzt nicht sicher, wie die Aufschrift genau lautet."

Ergänzende Äußerung des Beschuldigtenvertreters:

"Wenn auf dem Rückschein der Beginn der Abholfrist mit "16.02.15" vermerkt ist, hat sich aufgrund der heutigen Einvernahme ergeben, dass die Post selbst nicht nachweisen kann, dass das Dokument am selben Tag zur Abholung bereit gelegen ist, zumal auch auf der Hinterlegungsanzeige der Beginn der Abholfrist erst mit dem nächsten Werktag, also dem 17.12.2015 vermerkt ist. Wir gehen daher jedenfalls davon aus, dass die Beschwerde rechtzeitig ist."

Äußerung des Beschuldigten (in der Verhandlung am 14.01.2016):

"Herr I. hat damals in Österreich studiert und ist mit seinen Unterlagen zu mir gekommen, damit er bei mir als Nebenjob arbeiten kann. Er ist stundenweise beschäftigt worden, wobei maximal die Geringfügigkeitsgrenze erreicht werden sollte. Er hat Lagerarbeiten gemacht bzw. Verkaufstätigkeiten. Herr I. ist mit folgenden Unterlagen gekommen: seinem Reisepass, einer E-Card, der Uni-Card sowie dem Studienblatt für ordentlich Studierende und einer Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger sowie einem Auszug aus dem Geburtenregister von Kroatien (der Beschuldigte weist solche Unter-lagen – allerdings aus dem Jahr 2015 - vor). Weiters hat er auf eine Homepage des AMS verwiesen, dass er arbeiten dürfte und hatte er noch ein Informationsblatt des AMS für die Arbeitsberechtigung von kroatischen Arbeitskräften mit. Nachdem mir Herr I. auch zugesagt hat, arbeiten zu dürfen, habe ich die Unterlagen meinem Steuerberater geschickt. Der Steuerberater hatte den Auftrag, Herrn I. geringfügig anzumelden, da ich diesen in nächster Zeit auf dieser Basis brauchte."

Stellungnahme der Vertreterin der FinPol dazu:

"Die Anzeige des AMS ist nicht auf üblichen Weg zu uns gekommen, sondern wurden wir von Frau S. vom AMS telefonisch verständigt, dass Herr I. bei der "H. GmbH" beschäftigt ist ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung. Die telefonische Anzeige war am 24. November, am 16. Dezember gab es dann noch ein E-Mail von Frau S., in welcher sie mitteilte, dass Herr B. bereits am 19.11. bei ihr vorgesprochen habe und sie ihm damals mitgeteilt habe, dass Herr I. nicht beschäftigt werden könne.

Diesen Sachverhalt habe ich von unserem Teamleiter per Email mitgeteilt bekommen. Ich möchte anmerken, dass die Vorsätzlichkeit nach damaliger Meinung des unseres Teamleiters gegeben war.

Wenn ich jetzt nochmal in unseren Akt schaue, muss ich feststellen, dass offenbar Frau S. kein E-Mail geschickt hat, sondern lediglich ein zweites Mal angerufen hat."

Replik des Beschuldigten:

"Es stimmt, dass ich um den 19.11.2014 beim Arbeitsmarktservice gewesen bin, da ich für mehrere Leute Bewilligungen gebraucht habe. Ich kann mich nicht daran erinnern, dass bei diesem Anlass die Beschäftigung des Herrn I. angesprochen wurde. Wäre mir damals gesagt worden, dass man auch für Herrn I. eine Beschäftigungsbewilligung braucht bzw ich ihn nicht weiter beschäftigen darf, hätte ich das sofort richtig gestellt. Das wäre für mich mit keinen Kosten oder irgendeinem besonderen Aufwand verbunden gewesen.

Zu den vorhin vorgelegten Unterlagen möchte ich angeben, dass es sich hierbei um die aktuellen Unterlagen handelt, es aber die gleichen Unterlagen waren, die damals vor der gegenständlichen Beschäftigung von Herrn I. vorgelegt wurden. Ich habe mich jedes Mal vor der Beschäftigung von Ausländern mit den Voraussetzungen beschäftigt. Auch bei Herrn I. war das so. Ich möchte festhalten, dass ich mich jährlich, wenn ich Mitarbeiter brauche, beim AMS erkundige, ob die Voraussetzungen vorliegen. Früher war Herr TÖ. unser Sachbearbeiter und haben wir im Schnitt 45 Mitarbeiter mit einigen Ausländern. Trotzdem hat es in diese Richtung bislang noch nie Probleme gegeben.

Ich habe die Unterlagen der Steuerberaterin gegeben zur Anmeldung. Dort nehmen sie sämtliche Anmeldungen vor. Ich bin eigentlich davon ausgegangen, dass sie mich informiert, wenn es Probleme mit der Beschäftigung gibt."

Die Zeugin R. S. (Mitarbeiterin AMS) gab in der Verhandlung am 07.03.2016 an:

"Am 19.11.2014 hat Herr B. bei mir vorgesprochen. Er hatte keinen Termin und offenbar von einer Kollegin vom SFU (Service für Unternehmen) die Mitteilung bekommen, dass er den kroatischen Staatsangehörigen I. J. nicht mehr beschäftigen darf.

Ob und was Frau NO. mit Herrn B. zuvor eigentlich gesprochen hat, kann ich nicht sagen, weil ich mit ihr darüber ja nicht geredet habe. Ich glaube, dass es aber so in die Richtung gegangen sein muss, weil ich ja sonst nicht wüsste, weshalb er vorgesprochen hat. Zuvor hat Frau NO. uns die Mitteilung zukommen lassen, dass bezüglich Herrn I. bei uns kein Datensatz vorhanden ist. Es ist im AMS die vorgeschriebene Vorgangsweise, einen solchen Vorgang an das AFZ (Ausländerfachzentrum) zu melden. Unsere Aufgabe ist dann, den Fall im Einzelnen zu überprüfen. Es gibt dabei Fälle, wo z.B. ein Ausnahmetatbestand vorliegt, weil etwa die Familienangehörigkeit zu einem EU-Bürger vorliegt oder die Freizügigkeitsbestimmungen neue EU-Bürger erfüllt sind.

Der Herr B. ist an diesem Freitag am Nachmittag kurz vor dem Zusperren, nämlich 15:30 Uhr, zu uns gekommen und musste ich ihn aus diesem Anlass darüber aufklären, dass er für Herrn I. derzeit keine Beschäftigungsbewilligung bekommen kann. Er hat das offenbar nicht eingesehen. Ich musste ich ihm sagen, dass das deshalb ist, weil er im laufenden Jahr bereits eine zweite illegale Beschäftigung vorlag und er somit gesperrt ist, wobei die Sperrfrist erst am 28.12.2014 abläuft. Ich habe Herrn B. auch darüber aufgeklärt, dass der Sachverhalt der Finanzpolizei gemeldet werden muss. Er das sah ebenso nicht ein und fragte, ob man davon nicht ausnahmsweise absehen könne. Nach längerem ergebnislosen hin und her habe ich Herrn B. schließlich um 16:10 Uhr gebeten, dass er das Büro verlässt und ist er erst dann gegangen.

Über Vorhalt des Aktenvermerkes vom 16.12.2014:

Der Aktenvermerk wurde von mir erst nach meinem Telefonat mit der Finanzpolizei angefertigt. Ich habe diesen über den Sachverhalt informiert und wurde mir dabei mitgeteilt, dass Herr I. ohnehin bereits anlässlich einer Beschäftigungskontrolle am Christkindlmarkt angetroffen wurde und ein entsprechender Strafantrag gestellt wird.

Wenn ich gefragt werde, weshalb Herr B. auf Herrn I. angeblich nicht verzichten konnte, kann ich es nicht sagen kann. Besondere Gründe sind mir jedenfalls nicht erinnerlich. Dies auch unter Hinweis darauf, dass Herr I. lt SV-Auszug nur geringfügig beschäftigt war. Herr B. hat es mir jedenfalls in dem Sinne gesagt, wie es im Aktenvermerk festgehalten ist.

Über Befragen des Beschuldigtenvertreters:

Herr B. ist, wie gesagt, unaufgefordert und ohne Termin bei mir erschienen. Normalerweise geht man in einem Fall so vor, dass zuerst die Sache überprüft wird und wenn man zur Ansicht kommt, dass eine illegale Beschäftigung vorliegt, dann den Dienstgeber anschreibt. Solche Angelegenheiten haben aber normaler Weise in dieser Zeit vor der Wintersaison nicht Priorität, weil da in erster Linie die Saisonarbeitsbewilligungen für die Gastronomiekräfte gemacht werden.

Ich hatte zuvor nur ein kurzes Telefonat mit Frau NO., in dem sie mir mitteilte, dass kein Datensatz zu Herrn I. vorhanden war; ein weiteres Gespräch habe ich mit ihr nicht geführt. Ich gehe eigentlich davon aus, dass ein Schreiben an Herrn B., dass er Herrn I. nicht beschäftigen darf, noch nicht hinausgegangen ist, weil dieses bei uns im Akt vorhanden wäre.

Eine rechtskräftige Bestrafung wegen einer illegalen Beschäftigung ist damals nicht vorgelegen. Bei der zweiten illegalen Beschäftigung ist es darum gegangen, dass Herr I. auch im Zeitraum 1.11.2013 bis 28.12.2013 ohne erforderliche Genehmigung bei der "H. GmbH" angemeldet war. Für die Anzeigen an die Finanzpolizei haben wir ein Jahr Zeit. In der Zeit wird das jedenfalls erledigt. Sofort – noch innerhalb derselben Woche - wird das üblicherweise nicht gemacht.

Der Aktenvermerk wurde von mir dann aus dem Grund erstellt, weil der Arbeitnehmer anlässlich einer weiteren Hauptverbandsabfrage zur genannten Zeit noch immer im aktiven Stand war und ich deshalb das Telefonat führte. Die Arbeitgeber werden in einem solchen Fall immer darauf hingewiesen, dass sie die Mitarbeiter abmelden müssen.

Wenn ich gefragt werde, wieso ich davon ausgehe, dass im November/Dezember 2013 ebenfalls eine illegale Beschäftigung vorgelegen war, dann deshalb, weil für diesen Zeitraum kein AMS-Datensatz betreffend Herrn I. vorhanden war und der Herr auch die Freizügigkeitsbestimmungen nicht erfüllte."

Äußerung des Beschuldigten dazu:

"Zur Aussage von Frau S. möchte ich sagen, dass das von ihr geschilderte Gespräch mir gar nichts sagt. Ich kann mich an so einen Vorgang nicht erinnern. Ich muss darauf hinweisen, dass wir viele Mitarbeiter brauchen und ich schon über 100 Ausländer angemeldet habe und es normalerweise so ist, dass wir vom AMS immer ein konkretes Schreiben mitbekommen, wo dann drauf steht, was wir machen müssen. Konkret im Fall des Herrn I. haben wir jedenfalls nichts bekommen, was hier zu machen wäre. Auch zur tatsächlich erfolgten Abmeldung ist zu sagen, dass diese nichts mit dem Strafverfahren zu tun hatte oder mit einer Mitteilung des AMS, sondern wurde Herr I. deshalb abgemeldet, weil wir ihn im Februar 2015 nicht mehr brauchten.

Mir tut die ganze Sache leid, es war nicht in meiner Absicht, Herrn I. illegal zu beschäftigen."

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hierzu erwogen:

Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Die Frist zur Beschwerde gegen einen Bescheid beträgt gemäß § 7 Abs 4 VwGVG vier Wochen ab Zustellung. Fraglich im gegenständlichen Zusammenhang ist der Zeitpunkt der Zustellung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses. Die Zustellung wurde laut Rückschein an der Abgabestelle des Beschuldigten in LL., durch Hinterlegung am 16.02.2015 vorgenommen. Am Rückschein ist der Beginn der Abholfrist mit selbigem Tag vermerkt.

Insoweit der Beschuldigte behauptet, dass er die Hinterlegungsanzeige nicht an der nämlichen Abgabestelle sondern an einem weiteren Firmenstandort M. - und zwar erst am 6.3.2015 - erhalten habe, ist festzuhalten, dass er dies durch keine Beweismittel belegt hat, während der Zusteller den Einwurf der Hinterlegungsanzeige in den Briefkasten des Objekts LL., ordnungsgemäß am Rückschein beurkundet und als Zeuge vor dem Gericht glaubwürdig bestätigt hat. Das Gericht hält es für ausgeschlossen, dass der Zusteller eine Zustellung außerhalb seines Rayons vornahm, weshalb die Anordnung der Hinterlegung am 16.02.2015 – mit entsprechendem Einwurf der Hinterlegungsanzeige in den Brief-kasten an der dokumentieren Abgabestelle – als erwiesen anzusehen ist.

Im gegenständlichen Zusammenhang hat sich allerdings ergeben, dass lt Hinterlegungsanzeige der Beginn der Abholfrist nicht mit dem Tag des Zustellversuches (so die Angabe auf dem Rückschein) sondern mit "ab dem nächsten Werktag 8:00 Uhr" vermerkt ist. Auf die Frage an den Zusteller, ab welchem Zeitpunkt das gegenständliche Dokument nunmehr tatsächlich zur Abholung bei der Postfiliale in L. bereitlag, gab dieser zeugenschaftlich an, dass er hinterlegte Schreiben nach Rückkehr ins Zustellzentrum in das entsprechende Fach einlege, welches um 14:30 Uhr ausgehoben und anschließend mit dem Kurierdienst ausgefahren und in der Postfiliale in L. noch am selben Nachmittag zur Abholung bereitgestellt werde. Falls er nicht vor 14:30 Uhr dazukomme, werde das Dokument am nächsten Morgen ausgefahren an diesem Tag in der Filiale zur Abholung bereitgelegt. Konkret könne er nicht mehr sagen, ob das Schriftstück noch am 16.02.2015 um 14:30 Uhr abgegangen sei.

Damit war nach dem Grundsatz im Zweifel für den Angeklagten davon auszugehen, dass das Straferkenntnis vom 05.02.2015 erst am 17.02.2015 zur Abholung bei der Postfiliale in L. bereitlag.

Gemäß § 17 Abs 3 Zustellgesetz gilt das hinterlegte Dokument mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt.

Damit war gegenständlich die Zustellung am 17.02.2015 als bewirkt anzusehen und die vierwöchige Beschwerdefrist am 17. März 2015 abgelaufen. Die Beschwerde vom 17. März 2015 (Datum des Telefax) ist daher als rechtzeitig anzusehen.

Aufgrund der Rückziehung des Wiedereinsetzungsantrages war das betreffende Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit Beschluss einzustellen.

Zur Sache:

Die relevanten Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl Nr 218/1975, idF BGBl I Nr. 72/2013 lauten:

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

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§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

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§ 32a. (1) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.

(2) EU-Bürger gemäß Abs. 1 haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie

(3) Ehegatten und eingetragene Partner von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 und deren Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und darüber hinaus, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird, haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie mit diesen einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben.

(4) Das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 ist von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

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(11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. Kroatischen Staatsangehörigen, die bis zum Beitritt gemäß § 17 zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt waren, ist ohne weitere Prüfung ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang zu bestätigen. Die Abs. 3 und 4 sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass den dort genannten Familienangehörigen in den ersten zweiJahren ab dem Beitritt unbeschränkter Arbeitsmarktzugang nur dann zu bestätigen ist, wenn sie mit dem kroatischen Staatsangehörigen, der bereits unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens achtzehn Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet hatten. Diese Frist entfällt, wenn der kroatische Staatsangehörige bis zum Beitritt über eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Blaue Karte EU“ oder einen Aufenthaltstitel„Daueraufenthalt – EG“ verfügt hat.

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Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der "H. GmbH", mit Sitz in E..

Im vorliegen Fall blieb unbestritten, dass der kroatische Staatsangehörige I. J., geb. XY, vom genannten Betrieb im Zeitraum 01.07.2014 bis 11.02.2015 beschäftigt wurde, ohne dass hierfür eines der in § 3 Abs 1 AuslBG angeführten arbeitsmarktrechtlichen Dokumente vorlag.

Anlässlich einer Vorsprache des Beschuldigten beim AMS am 19.11.2015, wurde diesem mitgeteilt, dass er Herrn I. nicht beschäftigen darf und dieser abzumelden ist, was der Beschuldigte aber nicht einsah. Eine Beschäftigungskontrolle der Finanzpolizei am 25.11.2014 auf dem Christkindlmarkt ergab, dass der Ausländer dort weiter illegal arbeitet. Auch darauf wurde die Beschäftigung nicht beendet. Die Abmeldung des Dienstnehmers erfolgte erst am 11.02.2015.

Insoweit der Beschwerdeführer vorbrachte, dass sein Arbeitnehmer das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt aufgrund der Übergangsbestimmungen zum EU-Beitritt von Kroatien gemäß § 32a Abs 1 bis 11 AuslBG besessen habe, ist festzuhalten, dass bislang nicht dargelegt wurde, auf welchen Tatbestand der Ausländer dieses Recht zu stützen vermag. Herr I. kam im August 2010 nach Österreich, um zu studieren. Dieser erfüllte zum Zeitpunkt der Beschäftigung im Betrieb des Beschuldigten nicht die Voraussetzungen der § 15 AuslBG (Niederlassungsbewilligung) bzw. § 17 AuslBG (Rot-Weiß-Rot-Karte plus, Aufenthaltstitel Familienangehöriger oder Daueraufenthalt-EU bzw. Aufenthaltsberechtigung - plus). Der Ausländer war weder zum Zeitpunkt des kroatischen EU-Beitrittes (01.07.2013) rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt (lt Hauptverbandsauszug war Herr I. zu diesem Zeitpunkt selbstversichert), noch davor zumindest ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen (im Jahr 2013 war der Ausländer lediglich im Zeitraum 01.11. bis 28.12.2013 geringfügig in der Firma des Beschuldigten beschäftigt - ebenfalls ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung). Für den Ausländer wurde auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt eine Bescheinigung nach § 32a Abs 4 AuslBG ausgestellt, sondern ist dieser derzeit aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung tätig. Nachdem es somit weder nach Aktenlage (insbesondere auch des Wissenstandes des Arbeitsmarktservice) noch nach der Behauptung des Beschwerdeführers einen belegbaren konkreten Befreiungstatbestand gemäß § 32a AuslBG gab, den Herr I. im Beschäftigungszeitraum erfüllen konnte, war das Gericht auch nicht gehalten, diesbezüglich weitere Ermittlungen zu tätigen.

Der Beschuldigtenvertreter lies in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht letztlich unbestritten, dass Herr I. ohne arbeitsmarktrechtliches Dokument beschäftigt war, weshalb der objektive Tatbestand der angelasteten Übertretung als erwiesen anzusehen war.

Zum Verschulden:

Übertretungen nach dem § 28 Abs. 1 AuslBG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall ist das verantwortliche Organ strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall hat bei Erfüllung des objektiven Tatbildes der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Solange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Beschwerdeführers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (VwGH 25.06.2013, 2013/09/0022).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber ein wirksamesKontrollsystem einzurichten, das die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen unter vorhersehbaren Verhältnissen verlässlich gewährleistet (vergleiche VwGH 25.3.2013, 2011/09/0212). Der Beschuldigte hat im gegenständlichen Zusammenhang vorgebracht, dass er stets bemüht gewesen sei, die arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Herr I. sei zu ihm gekommen, habe behauptet, zur Arbeit in Österreich berechtigt zu sein, und habe dabei bestimmte Unterlagen (nämlich Reisepass, E-Card, Uni-Card, Studienblatt für ordentlich Studierende, Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger und Auszug aus dem Geburtenregister von Kroatien) vorgelegt. Bei den Unterlagen sei ein Informationsblatt des Arbeitsmarktservice betreffend die Beschäftigung von kroatischen Staatsangehörigen gewesen. Leider habe er es unterlassen, das Informationsblatt genauer zu lesen, weil darin gestanden sei, dass auch bei freizügigkeitsberechtigten Ausländern das Arbeitsmarktservice darüber eine Bescheinigung auszustellen habe. Er habe Herrn I. deshalb im guten Glauben im Wege seiner Steuerberatung angemeldet. Auch sei er davon ausgegangen, dass ihn die Steuerberatung informiere, falls noch Dokumente erforderlich seien.

Damit hat der Beschuldigte ihm gegenständlichen Zusammenhang nicht glaubhaft gemacht, alles ihm Zumutbare getan zu haben, um die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Der Beschuldigte wusste, dass kroatische Staatsangehörige im Übergangszeitraum grundsätzlich eine Bewilligung brauchen. Er hat sich auf die vage Behauptung seines Bewerbers verlassen, ohne ein konkretes Dokument nach § 3 Abs 1 AuslBG zu sehen, dass allenfalls zur Aufnahme einer Beschäftigung berechtigt. Auch der Auftrag an den Steuerberater hat offensichtlich nicht dahin gelautet, vor Anmeldung von Ausländern jeweils die Beschäftigungsvoraussetzungen zu prüfen. Im Hinblick auf das ihm vorliegende Informationsblatt des AMS betreffend "Die Übergangsregelungen für die Beschäftigung von kroatischen Arbeitskräften" war die ungeprüfte Anstellung des Herrn I. sogar als grobfahrlässig zu werten. Da der Beschuldigte offensichtlich nicht in der Lage war, die Richtigkeit der Behauptung seines Bewerbers zu prüfen, hätte er eine Person mit entsprechenden Kenntnissen (zB aus der Steuerberatung) bzw das AMS mit der Beurteilung der Anstellungsvoraussetzungen befassen müssen.

Unrichtig war in diesem Zusammenhang die Behauptung, dass der Beschuldigte wusste, Herr I. habe bereits zuvor bei mehreren Firmen in Österreich legal gearbeitet bzw bei seiner Firma im Jahr 2013 rechtmäßig gearbeitet. Herr I. hat in den Jahren 2012 und 2013 geringfügig für das Unternehmen des Beschuldigten – ohne Bewilligung nach dem AuslBG – gearbeitet. Dazwischen scheinen im Hauptverbandsauszug lediglich zweiArbeitstage bei einer Media OG auf; andere Beschäftigungen sind nicht aufgelistet. Ein Rückschluss auf andere – legale – Beschäftigungen war sohin nicht möglich.

Damit war für den Tatzeitraum bis 19.11.2014 jedenfalls Fahrlässigkeit anzunehmen.

Für den Rest der Tatzeit war lt glaubwürdiger Aussage der AMS-Mitarbeiterin R. S. die illegale Beschäftigung zweifelsfrei vorsätzlich. Dem Beschuldigten wurde damals noch vor Öffnung des Christkindlmarktes, bei dem Herr I. arbeiten sollte, klar gemacht, dass er diesen sofort ausstellen muss und er jedenfalls vor 28.12.2014 keine neue Beschäftigungsbewilligung kommt. Dass der Beschuldigte die diesbezügliche Erläuterung der Sach- und Rechtslage angeblich vollkommen anders auffasste bzw dieser sich an dieses Gespräch, bei dem offensichtlich fast 45 Minuten heftig über die weitere Vorgangsweise diskutiert wurde, nicht mehr erinnern kann, kann nur als Schutzbehauptung gewertet werden. Auch, dass der Kroate bei einer Beschäftigungskontrolle des Standes am Christkindlmarkt am 25.11.2015 aufgefallen ist, kann dem Beschuldigten nach dem Dafür-halten des Gerichtes nicht entgangen sein.

Die angelastete Verwaltungsübertretung war somit als erwiesen anzusehen.

Der Tatvorwurf war der zur Tatzeit geltenden Fassung des AuslBG anzupassen. Dabei wurde das Tatzeitende, welches sich aus der Erlassung des Straferkenntnisses ergibt, ausdrücklich angeführt.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG ist unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe vonEuro 1.000 bis Euro 10.000, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung vonEuro 2.000 bis 20.000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von Euro 2.000 bisEuro 20.000 im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von Euro 4.000 bisEuro 50.000 angedroht.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist oder die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG kann die Behörde von der Verhängung einer Geldstrafe absehen und unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens den Beschuldigten mit Bescheid ermahnen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung straf-barer Handlungen gleicher Art abzuhalten, sofern die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Identität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Über den Beschuldigten wurde sohin eine Geldstrafe im unteren Bereich des ersten Strafrahmens verhängt.

Als nachteilige Folge illegaler Beschäftigung von Ausländern sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden, vor allem durch die Hinterziehung von Steuern und Abgaben sowie einer unlauteren Konkurrenzierung anderer Gewerbetreibender bzw. der Beeinträchtigung des Arbeitsmarktes durch nicht zugelassene Arbeitskräfte zu werten.

Dem vorliegenden Fall liegt keine typische "Schwarzarbeit" zu Grunde, da der Ausländer vom Beschuldigten vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung gemeldet wurde. Die Beschäftigung betrug lediglich ein geringfügiges Ausmaß. Allerdings wurde der Ausländer über einen relativ langen Zeitraum (ca. 7 Monate) unrechtmäßig beschäftigt und kann dem Beschuldigten auch kein Versehen zu Gute gehalten werden, das auch einem gewissenhaften Unternehmer ausnahmsweise unterlaufen kann. Die Annahme, dass es sich bei der Bewilligung lediglich um einen Formalakt gehandelt hat, der bei entsprechendem Antrag bewilligt worden wäre, kann nicht getroffen werden, da Möglichkeit einer Erteilung nicht bestand. Hinzu kommt dass der Beschuldigte ab dem Zeitpunkt, zu dem er die illegale Beschäftigung aufkam, nichts tat, um den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Als diesem bei einer Vorsprache beim AMS am 19.11.2014, die Auskunft erteilt wurde, dass aufgrund des Vorliegens einer Vorbeanstandung kein Beschäftigungs-bewilligung erteilt werden könne, hielt der die Beschäftigung trotz Belehrung über die Rechtsfolgen und einer wenige Tage später erfolgten Beschäftigungskontrolle wissentlich aufrecht. Es liegt daher ab diesem Zeitpunkt eine vorsätzliche Begehung vor.

Der Beschuldigte weist zwar keine einschlägige Vorstrafe auf, jedoch zeigen die 15 Vorstrafen wegen diverser Delikte (in erster Linie kraftfahrrechtlicher und straßenpolizei-licher Natur, aber auch zwei nach § 33 Abs 1 ASVG) doch eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber den rechtlich geschützten Werten. Auch eine weiter Beanstandung nach § 33 Abs 1 ASVG, welche erst im Jahr 2015 rechtskräftig wurde, weist in diese Richtung.

Die Anstellung des Herrn I. unter den genannten Voraussetzungen war als grobfahrlässig, dessen Weiterbeschäftigung als vorsätzlich zu beurteilen, was einen wesentlichen Erschwerungsgrund darstellt. Dessen Anmeldung zur Sozialversicherung war kein Milderungsgrund, sondern bedeutete lediglich das Fehlen eines Teils der typischen Tatfolgen.

Insgesamt kann somit weder von einem geringfügigen Verschulden in Verbindung mit unbedeutenden Tatfolgen nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG noch von einem Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG ausgegangen werden (vgl VwGH 20.11.2008, 2010/09/0095, 24.2.2011, 2009/09/0022, 23.4.2013, 2010/09/0095). Dem Beschuldigten kann nicht einmal ein ernstliches Bemühen um die Einhaltung des Gesetzes zugutegehalten werden, zumal er hartnäckig auf der illegalen Beschäftigung beharrte, ohne nachvollziehbare Gründe dafür geltend zu machen.

Bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten waren mangels diesbezüglich näherer Angaben die durchschnittlichen Umstände eines Unternehmers heranzuziehen, sodass aus dieser Sicht keine Unangemessenheit vorliegt, zumal selbst bei Einkommenslosigkeit eines Ersttäters nicht die Mindeststrafe verhängt werden muss (siehe VwGH 1.10.2014, Ra 2014/09/0022).

Eine Strafe in vorliegender Höhe insgesamt war auch aus Gründen der General- und Spezialprävention geboten.

Der Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens war gemäß § 52 Abs 2 VwGVG mit 20% der verhängten Geldstrafe zu bemessen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe oben). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen noch liegt eine Rechtsfrage vor, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht (zB VwGH 3.7.2015, Ra 2015/03/0041).