Landesverwaltungsgericht Oberösterreich LVwG-000705/3/JK

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.08.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGOB:2024:LVwG.000705.3.JK

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seine Richterin Mag. Kriegner über die Beschwerde der Dr. A__, vertreten durch Dr. B__ Rechtsanwalts KG, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 15.05.2024, GZ: 0096951/2021 AS/VS, wegen Übertretung des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010

zu Recht:

I.Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.Gegen diese Entscheidung ist eine Revision unzulässig.

Entscheidungsgründe

I.Verfahrensgang:

I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 15.05.2024, GZ: 0096951/2021 AS/VS, wurde über die nunmehrige Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) gemäß § 21 Abs 1 Z 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 18 Stunden) verhängt wie folgt:

„[…]

I. Tatbeschreibung:

Die Beschuldigte, Frau Dr. A__, geb. tt.mm.jjjj, hat mit der Empfängeradresse D-Platz, und somit vom Inland aus, dem Anwendungsbereich des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 unterliegenden und unter der Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit. c AWEG 2010) fallende Arzneiwaren, nämlich

• 8 Stück Ivermectin Tabletten USP 3 mg

per Fernkommunikationsmittel bestellt, welche von unbekannt, Deutschland, E__, Postfach aaa aufgrund der von der Beschuldigten getätigten Bestellung im Postversand, am 06.09.2021 in das österreichische Bundesgebiet (Postverteilzentrum Wien, F__, G__) verbracht, vom Zollamt Österreich, Zollstelle F__, F__, H-Strasse, entdeckt wurden, und haben somit zu verantworten, dass entgegen § 3 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010, wonach die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf nur zulässig ist, wenn dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen eine Meldung des Verbringens erstattet wird, die vorliegenden Arzneiwaren ohne erstattete Meldung ins Bundesgebiet verbracht wurden.

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

§ 3 Abs. 1 iVm § 21 Abs. 1 Z 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz (AWEG) 2010

[…]“

[Hervorhebungen nicht übernommen]

Darüber hinaus wurde zu Spruchpunkt V. des angefochtenen Straferkenntnisses gemäß § 21 Abs 3 AWEG 2010 iVm § 17 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) der Verfall der in Spruchpunkt I. angeführten Arzneiwaren ausgesprochen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die rechtsfreundlich vertretene Bf rechtzeitig Beschwerde und bringt darin im Wesentlichen vor, der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis entspreche nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG, da die Angabe der Tatzeit fehle. Zudem enthalte die bekämpfte Entscheidung keine konkrete Feststellung des der Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalts und sei die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig. Auch liege eine unzulässige Beweislastumkehr vor und habe die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen nicht entsprechend aufgezeigt. Im Übrigen habe die Bf die gegenständlichen Produkte weder bestellt noch diese entgegennehmen wollen. Sie erhalte laufend anonyme Anrufe, bei denen sich niemand melde, und auch Waren, die sie nicht bestellt habe. Nach Ansicht der Bf sei auch die gegenständliche Warenlieferung diesem Stalking zuzuordnen.

I.3. Mit Schreiben vom 07.06.2024, eingelangt am 11.06.2024, legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen am 12.08.2024 gemäß § 10 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Mitteilung von der Beschwerde gemacht, auf welche dieses nicht reagiert hat.

II.Sachverhalt, Beweiswürdigung:

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und die Beschwerde.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass das mit Beschwerde angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.

II.2. Es steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Das Zollamt, Zollstelle F__, hat am 06.09.2021, 14:00 Uhr, eine Postsendung entdeckt, in welcher sich Arzneiwaren, laut Anzeige nämlich 10 Stück Ivermectin Tabletten USP 3 mg, befunden haben. Diese sind nach dem KN-Code 30049000 einzuordnen. Das Paket war an die Bf adressiert und wurde in Deutschland aufgegeben [Anzeige des Zollamts F__ vom 06.09.2021, GZ: 100000/111978/2021].

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie unter Punkt I.1. dargestellt [angefochtenes Straferkenntnis].

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei und unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere aus den in Klammern angeführten Beweismitteln.

III.In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen:

III.1. Die hier relevanten Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010), BGBl. I Nr. 79/2010, lauten auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

[…]

5. Verbringen: Beförderung von Arzneiwaren oder Blutprodukten aus einer Vertragspartei des EWR in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

[…]

Arzneiwaren

Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit

§ 3. (1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für

den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

[…]

Antrags- und Meldeberechtigung

§ 4. (1) Zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung und zur Meldung sind berechtigt:

1. öffentliche Apotheken,

2. Anstaltsapotheken, und

3. Unternehmen, die in einer Vertragspartei des EWR zum Vertrieb von Arzneiwaren berechtigt sind.

[…]

Strafbestimmungen

§ 21. (1) Wer

[…]

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

[…]

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.

[…]“

§ 6 AWEG, BGBl. I Nr. 79/2010 idF BGBl. I Nr. 162/2013, lautet auszugsweise:

„Meldung

§ 6. (1) Das Verbringen von in einer Vertragspartei des EWR zugelassenen oder hergestellten Arzneiwaren darf nur für Zwecke gemäß § 5 Abs. 1 und 2 erfolgen und bedarf – sofern Abs. 2 nicht anderes bestimmt – einer Meldung gemäß 3.

[…]

(3) Eine Meldung gemäß Abs. 1 hat spätestens zwei Monate nach dem Verbringen zu erfolgen.

[…]“

§ 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, lautet:

㤠44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.“

III.2.1. „Die als erwiesen angenommene Tat ist der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt (vgl. VwGH 24.05.2013, 2012/02/0103; 25.03.2014, 2013/04/0057; 29.10.2015, Ra 2015/07/0097; Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird (vgl. VwGH 08.08.2008, 2008/09/0042; 17.09.2014, 2011/17/0210; 24.04.2015, 2013/17/0400; 06.09.2016, Ra 2016/09/0049). Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die – das Strafverfahren einleitende – erste Verfolgungshandlung (vgl. § 32) bezogen hat (vgl. Mannlicher/Quell II8 § 44 a Anm 3; Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4; Thienel/Schulev-Steindl5 493)." [vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44a VStG Rz 2 (Stand 1.7.2013, rdb.at)]

„Die Umschreibung der Tat hat – bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung (vgl. VwSlg 17.326 A/2007; VwGH 01.07.2010, 2008/09/0149) – so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (zB VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 12.03.2010, 2010/17/0017; 17.04.2012, 2010/04/0057), sie muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen (vgl. VwGH 20.07.1988, 86/01/0258; 31.01.2000, 97/10/0139; so auch VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066 [AuslBG]) und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl. VwGH 23.04.2008, 2005/03/0243). Andererseits dürfen bei der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auch keine Verhaltensweisen mitumfasst werden, die nicht der verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44 a Z 2 unterliegen (vgl. VwGH 24.04.2008, 2007/07/0124)“. [vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44 a Rz 2]

„Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird [...] (vgl. VwGH 25.05.2007, 2007/02/0133 [im Bereich weniger Minuten liegende Ungenauigkeiten bei der Angabe der Tatzeit]). [...] Widersprüche zwischen dem Spruch und der Begründung, zB über konkrete Tatumstände wie die Tatzeit, ziehen die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses nach sich (vgl. VwGH 26.04.2016, Ro 2015/09/0014; s aber auch VwGH 29.10.2015, Ra 2015/07/0097, zur Heranziehung der Begründung zur Auslegung eines unklaren Spruchs)“. [vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44a VStG Rz 2 (Stand 1.7.2013, rdb.at)]

„[...] Eine ausreichende Konkretisierung wird aber in aller Regel die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens bedingen (vgl. VwGH 27.04.2011, 2010/08/0091):

• Tatzeit: Der Spruch hat die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (vgl. VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195; 20.11.2008, 2007/09/0255; s auch VwGH 19.03.2014, 2013/09/0030). [...] Eine im Bereich weniger Minuten liegende Ungenauigkeit bei der Angabe der Tatzeit schadet nicht (vgl. VwGH 25.05.2007, 2007/02/0133; vgl. aber VwGH 09.07.1987, 87/02/0013 [10-minütige Unschärfe bei Verweigerung des Alkotests]; demgegenüber VwGH 04.02.2016, Ra 2016/02/0008 [Korrektur der Tatzeit um eineinhalb Stunden ist bei einer Übertretung nach § 5 Abs 1 StVO zulässig, weil keine Gefahr einer unzulässigen Doppelbestrafung gegeben ist]). Wenn der Spruch des Straferkenntnisses keine oder unrichtige Angaben über den Zeitpunkt der Tat enthält, belastet dies das Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl. VwSlg 10.779 A/1982; VwGH 09.11.1988, 88/03/0043). Gleiches gilt, wenn der Spruch widersprüchliche Angaben hinsichtlich der Tatzeit enthält (vgl. VwGH 21.03.1995, 94/09/0039; 24.05.1995, 94/09/0347). Im Übrigen ist das gem § 44 a Z 1 an die Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes (vgl. VwGH 20.05.2003, 2002/02/0236); [...]“ [vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44a VStG Rz 3 (Stand 1.7.2013, rdb.at)]

„Eine (die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende) Verfolgungshandlung nach § 32 Abs 2 VStG ist zwar auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzenden Verwaltungsvorschriften iSd § 44a Z 2 VStG zu beziehen; [...]“ (vgl. VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0048)

„Der Spruch hat, um der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG zu entsprechen, nicht nur die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestands abhängt, zu bezeichnen, sondern grundsätzlich auch die Anführung des Zeitpunkts der Begehung der Tat, und falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (vgl. VwGH 14.12.2012, 2010/09/0126).“ (vgl. VwGH 20.03.2019, Ro 2018/09/0007)

„Widersprüche zwischen dem Spruch und der Begründung, zB über konkrete Tatumstände wie die Tatzeit, ziehen die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Erkenntnisses in dem davon betroffenen Spruchumfang nach sich.“ (vgl. VwGH 25.05.2018, Ra 2017/10/0013)

III.2.2. Die belangte Behörde wirft der Bf vor, am 06.09.2021 die gegenständlichen Arzneiwaren ohne Vorliegen der erforderlichen Meldung in das österreichische Bundesgebiet verbracht zu haben. Vorliegend habe also eine Bestellung im Fernabsatz und in der Folge ein Verbringen von einem EU-Land nach Österreich stattgefunden, wofür das Gesetz eine nachträgliche Meldung gemäß § 6 AWEG 2010 durch eine gemäß § 4 leg. cit. berechtigte Institution vorsieht.

Beim Tatbestand des § 21 Abs 1 Z 2 AWEG 2010 handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt, welches das Unterlassen der nachträglichen Meldung, für die das Gesetz eine Frist von zwei Monaten einräumt, nicht aber das Verbringen des Arzneimittels mit Strafe bedroht. Zur Erfüllung der gesetzlichen Pflicht stehen insofern zwei Monate zur Verfügung.

Die belangte Behörde kann sohin den Tag des Verbringens der Arzneimittel in das Bundesgebiet nicht als Tatzeitpunkt heranziehen, weil Tatzeitpunkt jener Tag ist, an welchem die Meldung infolge Ablaufs der Meldefrist nicht mehr möglich war. Dies wäre, würde man vom Tatvorwurf ausgehen, im vorliegenden Fall der 07.11.2021. Der Bf wäre insofern das Unterlassen der Meldung bis zum 07.11.2021 unter konkreter Anführung dieses Datums als Tag, an dem die Unterlassung strafbar wird, vorzuwerfen gewesen. Davor hätte die Bf, mangels entsprechender Verpflichtung, die Tat noch nicht begehen können.

Angemerkt sei jedoch, dass es sich beim 06.09.2021 laut Aktenlage lediglich um den Tag der Entdeckung der Arzneiwaren durch das Zollamt und nicht um den Tag des Verbringens, ausgehend vom dem die zweimonatige Frist zu berechnen wäre, handelt. Der konkrete Tag des Verbringens kann dem Behördenakt nicht entnommen werden.

Die belangte Behörde hat der Bf im vorliegenden Fall somit jedenfalls einen falschen Tatzeitpunkt vorgeworfen.

III.2.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist eine Präzisierung der rechtlichen Grundlage der Bestrafung (Angabe der verletzten Verwaltungsbestimmung und angewendeten Strafnorm) zulässig, wenn es nicht zu einem Austausch der Tat durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts kommt (vgl. VwGH 17.02.2016, Ra 2016/04/0006; 08.03.2017, Ra 2016/02/0226).

Eine Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG hinaus besteht nicht. Zum Beispiel stellt die Ausdehnung des Tatzeitraumes erst im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht weiterhin (wie früher im Berufungsverfahren) eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des § 50 VwGVG dar (vgl. näher VwGH 05.11.2014, Ra 2014/09/0018). Dies muss gleichermaßen für eine so weitreichende Änderung des Spruchs dahingehend gelten, dass eine Strafbarkeit durch diese erstmalig begründet wird.

„Sache“ des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung (vgl. etwa VwGH 08.11.2000, 99/04/0115). Zu einer Abänderung des Tatvorwurfs ist das Verwaltungsgericht unabhängig vom Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist und unabhängig davon, ob eine Verfolgung in Bezug auf einen erweiterten Tatvorwurf grundsätzlich noch möglich wäre, nicht befugt, weil dieser erweiterte Tatvorwurf jedenfalls nicht Sache des Beschwerdeverfahrens ist (vgl. instruktiv VwGH 08.03.2017, Ra 2016/02/0226 RN 10).

Vorliegend hat die belangte Behörde der Bf ein Handeln als verpönt vorgeworfen, für das sich – zum von der Behörde vorgeworfenen Zeitpunkt – im Gesetz keine Grundlage findet. Das Verwaltungsgericht müsste der Bf erstmalig einen anderen Vorwurf in Bezug auf die richtige Tatzeit machen. Dadurch käme es zu einem Austausch der Tat. Dies ist dem Verwaltungsgericht jedoch verboten, weil es den Gegenstand der Sache des Verwaltungsstrafverfahrens überschreiten würde. Im Übrigen wäre in Hinblick auf diesen abgeänderten Vorwurf die Verfolgungsverjährungsfrist zum jetzigen Entscheidungszeitpunkt auch jedenfalls abgelaufen.

Der Beschwerde der Bf ist daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

III.2.4. Bei diesem Ergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da zu den zu beurteilenden Rechtsfragen die in der rechtlichen Beurteilung zitierte einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs existiert, von der in der gegenständlichen Entscheidung nicht abgewichen wurde. Es liegen daher keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor.