Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-819/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.06.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.S.819.001.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Präsidenten Dr. Patrick Segalla als Einzelrichter über die Beschwerde der A, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei B GmbH in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 13. März 2025, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang:

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 13. März 2025, Zl ***, wurde die nunmehrige Beschwerdeführerin wegen einer Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG bestraft. Sie habe den Ausländer C, geb. ***, im Zeitraum vom 15.10.2023 bis 22.11.2023 in ***, *** beschäftigt, für den ihr als Arbeitgeberin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde und dieser Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Blaue Karte EU", eine Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), Aufenthaltsbewilligung "Familiengemeinschaft" mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder "eine Niederlassungsbewilligung - Künstler" oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder "Daueraufenthalt - EU" besitzt.

Über die Beschwerdeführerin wurde eine Geldstrafe von EUR 1.000, (Ersatzfreiheitsstrafe 33 Stunden) zzgl EUR 100, Verfahrenskosten verhängt.

1.2. In ihrer gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin vor, C habe sich ihr gegenüber als Selbstständiger mit eigener Firma ausgegeben. Sie habe deshalb auch keinen Verdacht gehabt, dass dieser nicht in Österreich arbeiten durfte. Es liege jedenfalls weder Kenntnis von der Rechtswidrigkeit noch Fahrlässigkeit vor.

1.3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 30. März 2026 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei dem es die Beschwerdeführerin, ihren Ehegatten und den Zeugen D einvernahm. Da der Zeuge C in Österreich keine Meldeadresse hat und auch sonst unbekannten Aufenthaltes ist – ein Ladungsversuch an die Adresse seiner in Österreich wohnhaften Mutter blieb ergebnislos – wurde seine Aussage vom 21. März 2024 (Beschuldigtenvernehmung, LPD Wien, ***) in der mündlichen Verhandlung gemäß § 46 Abs. 3 Z 1 VwGVG verlesen.

2. Feststellungen:

2.1. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte E sind gemeinsame Eigentümer des Wohnhauses in ***, ***, welches sie im Oktober 2023 gekauft haben und sanieren wollten. Auf C ist der Ehegatte der Beschwerdeführerin über dessen private Facebookseite aufmerksam geworden, er habe dort damit geworben, dass er Baustellenarbeit jeder Art mache.

2.2. Noch im Oktober 2023 trafen sich die Beschwerdeführerin, ihr Ehegatte und C beim Wohnhaus in , in dem sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht wohnten. Dort zeigte C dem Ehepaar eine Facebookseite bezeichnet mit „“ und behauptete, eine Firma samt Mitarbeitern zu haben.

2.3. Mündlich beauftragte der Ehegatte der Beschwerdeführerin den C damit, im Haus Fliesen zu legen, Fenster zu tauschen, Rigipsarbeiten (insbesondere Rigipsdecken) durchzuführen sowie die Wände auszubessern und auszumalen. dieser Auftrag betraf die Beschwerdeführerin als Privatperson und nicht als Unternehmerin, zumal die Sanierung des Hauses erfolgen sollte, damit sie mit ihrer Familie dort wohnen kann. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin gab ihm einen Schlüssel; C sollte nach freier Einteilung kommen und arbeiten bzw dies durch seine Mitarbeiter erledigen. Finanziell war ausgemacht, dass die gesamten Arbeiten ca EUR 4.600, ausmachen würden; weiters würde C um EUR 6.000, Fenster bestellen, die er dann einbauen würde. Am Ende des Auftrags würde C eine Gesamtabrechnung stellen. Als Anzahlung übergab der Ehegatte der Beschwerdeführerin dem C EUR 1.800,. Schriftliche Vereinbarungen gab es keine.

2.4. Bei diesem Gespräch war der Ehegatte der Beschwerdeführerin anwesend und führte es gemeinsam mit seiner Frau.

2.5. Weder Material noch Werkzeug wurde seitens des Ehepaares zur Verfügung gestellt. Ob die Kosten für Material bei der Endabrechnung vom Ehepaar übernommen worden wären, wurde nicht ausdrücklich geregelt.

2.6. Gegenstand der Vereinbarung war, dass C die Arbeit nicht persönlich durchführen musste, sondern dass dies (auch bzw. vorwiegend) seine Mitarbeiter machen würden. Zumindest einmal fand die Beschwerdeführerin bei einem Besuch in ihrem Haus zwei Arbeiter an, die dort Bauarbeiten durchführten. Diese Arbeiter waren im Auftrag des und für C dort tätig.

2.7. Das Verwaltungsstrafverfahren fand seinen Ursprung in einer Polizeieinvernahme des C, bei der diese seine Tätigkeit für den Beschwerdeführer offenlegte. Diese Einvernahme wurde dem Amt für Betrugsbekämpfung weitergeleitet, das seinerseits Anzeige bei der Verwaltungsstrafbehörde erstattete. Eine Betretung auf der Baustelle durch Amtsorgane fand nicht statt.

2.8. C war und ist nicht Inhaber eines Gewerbes in Österreich; im Firmenbuch ist weder unter seinem Namen noch unter „***“ (bzw. ähnlichen Bezeichnungen) eine Eintragung zu finden.

2.9. Festgestellt wird ausdrücklich, dass C nicht Inhaber einer Firma bzw. eines Unternehmens war, sondern dies der Beschwerdeführerin und ihrem Mann gegenüber nur – in Täuschungsabsicht – behauptete. Tatsächlich wurden beide auch getäuscht und gingen davon aus, es mit einer Firma zu tun zu haben. Erkundigungen dazu, ob eine solche Firma wirklich existierte, stellten sie aber nicht an.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Zunächst ist festzuhalten, dass Grundlage für die Feststellungen ausschließlich die Inhalte des behördlichen Aktes sowie die Einvernahmen der Beschwerdeführerin und ihres Gatten sind. Weitere Auskunft hätte C geben können; dessen Einvernahme als Zeuge war jedoch nicht möglich, weil sein Aufenthalt unbekannt ist (es wurde versucht, ihn an der Anschrift seiner Mutter – an der er jedoch nicht gemeldet ist – zu laden; dies blieb jedoch erfolglos). Daher konnte nur die verlesene Einvernahme des C (siehe zu 1.3.) verwertet werden, die grundsätzlich auch nicht im Widerspruch zu den Aussagen des Ehegatten der Beschwerdeführerin – der in mündlicher Verhandlung die zentrale Aussage tätigte – bzw. zu ihren Aussagen steht (siehe jedoch sogleich Punkt 3.2.).

3.2. Soweit der Ehegatte der Beschwerdeführerin in mündlicher Verhandlung die Aussage des C, er wolle, dass dieser „schwarz“ arbeite, bestritten hat, ist festzuhalten, dass hier Aussage gegen Aussage steht. Zwar erscheint die Verantwortung des Ehegatten der Beschwerdeführerin, C wolle ihn anlässlich einer Polizeieinvernahme nach einem vorgeworfenen Strafdelikt „schlechter“ dastehen lassen, grundsätzlich plausibel. Es ist jedoch für die rechtliche Beurteilung in diesem Fall nicht notwendig, dazu eine Feststellung zu treffen, weil „Schwarzarbeit“ zweierlei heißen kann: Bei einem Dienstvertrag (wie hier vorgeworfen) die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung, um keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten und in Folge auch bei den Finanzbehörden nicht aufzufallen; bei einem Werkvertrag das Verschleiern des Einkommens vor der Finanz, damit der Werknehmer keine Einkommenssteuer zahlt und der Werkgeber diese nicht überwälzt bekommt. Für die hier maßgebliche Abgrenzung von Dienst- zu Werkvertrag kann daher dieser Aspekt nicht relevant sein.

3.3. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin machte in der mündlichen Verhandlung einen ausgesprochen glaubwürdigen Eindruck. Seine Aussage war schlüssig und er vermittelte sehr glaubhaft, daran interessiert gewesen zu sein, einen Vertrag mit einem Unternehmen abzuschließen, das ihm mit geringmöglichstem Zutun seinerseits sein künftiges Wohnhaus wie vereinbart saniert. Seine Aussagen wurden gestützt von den ebenso glaubwürdigen Aussagen der Beschwerdeführerin. Zu keiner Zeit ist bei Gericht der Eindruck von Schutzbehauptungen oder eines Versuchs, den tatsächlichen Sachverhalt zu verschleiern entstanden; vielmehr war die Entrüstung des Ehegatten der Beschwerdeführerin über den Umstand, dass C trotz Vereinbarung und Anzahlung die vereinbarten Arbeiten nicht fertigstellte, auch in der Verhandlung immer noch zu merken.

3.4. Darum folgt das Gericht in seinen Feststellungen, soweit nicht zu 3.2. anders dargelegt, den Angaben der Beschwerdeführerin und ihres Gatten.

4. Rechtslage:

4.1. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG stellt unter verwaltungsstrafrechtliche Sanktion, wer einen Ausländer ohne – verkürzt dargestellt – arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung beschäftigt.

§ 2 Abs. 2 AuslBG definiert, was unter dem Begriff der Beschäftigung zu verstehen ist. Die hier maßgeblichen lit. a und b. lauten.

§ 2 (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,[…]

4.2. Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses im Sinne der lit. a ist entscheidend, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung in und die Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert. Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht (Ausschluss einer Vertretung), die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber. Für die selbständige Tätigkeit spricht hingegen die Tragung des unternehmerischen Risikos oder die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln. (vgl. zB VwGH, 28.02.2023, 2009/09/0128).

4.3. Zunächst kann festgehalten werden, dass der Tätigkeitsort – das Wohnhaus in *** – von der Beschwerdeführerin und ihrem Gatten vorgegeben wurde. Dieser Umstand ist aber für jede Art von Bauarbeiten sowohl für den Dienst- als auch für den Werkvertrag typisch und kann daher zur Abgrenzung nicht herangezogen werden.

4.4. Nicht vorgegeben oder konkret vereinbart waren im Gegensatz dazu Arbeitszeiten. Vereinbart war, dass C selbst entscheiden konnte, wann er tätig wird und das Recht hatte, sich zu den von ihm gewählten Zeiten Zugang zum Haus zu verschaffen, um Arbeiten durchzuführen. In diesem Sinn war auch eine laufende Beaufsichtigung der Arbeit durch die Beschwerdeführerin und ihren Ehegatten weder ausdrücklich noch stillschweigend vereinbart. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte waren nur gelegentlich in diesem Wohnhaus, in dem sie damals noch nicht lebten; eine fortwährende oder auch nur regelmäßig wiederkehrende Aufsichtstätigkeit war nicht bedungen und hat auch nicht stattgefunden.

4.5. Ebenfalls nicht vereinbart war eine persönliche Arbeitspflicht des C. Vielmehr war vereinbart, dass C zwar verantwortlich für die Arbeiten ist, diese aber faktisch durch andere Personen (von C bei der „Vertragsanbahnung“ als seine „Mitarbeiter“ bezeichnet) ausgeführt werden können, die C beibringt. Tatsächlich waren auch andere, von C beauftragte Personen auf der Baustelle tätig; dies mit Wissen und Wollen der Beschwerdeführerin, wobei sie keinerlei Einfluss auf die Auswahl dieser Personen hatte und haben wollte und ihre Identität auch nicht kannte.

4.6. Vereinbart war nur ein „grober“ Richtwert für den Gesamtpreis in Höhe von EUR 4.600,, wobei eine Gesamtabrechnung erst zum Schluss erfolgen sollte, wodurch dieser Preis unter Umständen noch sinken oder steigen hätte können, wobei im Beweisverfahren nicht geklärt werden konnte, ob von C eingekauftes Material zu Vertragsende der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten verrechnet würde oder nicht. Die Beschwerdeführerin war daher nicht von jedem wirtschaftlichen Risiko entbunden, sondern musste damit rechnen, unter Umständen mehr zu bezahlen als zu Beginn in Aussicht gestellt.

4.7. Der Auftragsumfang war einvernehmlich festgelegt, da vereinbart wurde, dass C näher beschriebene Arbeiten am Wohnhaus (selbst oder durch Dritte) durchführen sollte. C schuldete der Beschwerdeführerin daher einen Erfolg, und nicht eine bestimmte Arbeitszeit.

4.8. Eine (insbesondere organisatorische) Einbindung des C oder anderer Arbeiter in den „Betrieb“ der Beschwerdeführerin (und/oder ihres Ehegatten) erfolgte nicht, zumal ein solcher Betrieb in Bezug auf die Sanierung des gekauften Wohnhauses von Vornherein nicht existierte und die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte diesbezüglich als Privatpersonen auftraten und auch nur in privater Eigenschaft betroffen waren.

4.9. Im Rahmen des oben bereits näher dargelegten „beweglichen Systems“ zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses, wie es sich aus der Rechtsprechung des VwGH ergibt, ist davon auszugehen, dass keine persönliche Abhängigkeit des C von der Beschwerdeführerin und damit auch kein Arbeitsverhältnis vorlag: Weder war persönliche Arbeitspflicht vereinbart, noch wurden Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten von der Beschwerdeführerin – und dahin gehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse – vorgegeben. Zwar war der Arbeitsort festgelegt; wie ausgeführt, unterscheiden sich diesbezüglich aber Dienst- und Werkvertrag bei Bautätigkeiten dahingehend jedoch nicht, weil es jeder baustellenbezogenen Tätigkeit immanent ist, dass sie am Ort der Baustelle stattfindet. Dass díe Beschwerdeführerin aufgrund des nicht abschließend festgelegten Gesamtpreises unter Umständen (bei vollständiger Vertragserfüllung) einen Teil des wirtschaftlichen Risikos zu tragen hätte, fällt demgegenüber nur untergeordnet ins Gewicht und ändert im Ergebnis nichts daran, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt.

4.10. Gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG gilt aber als Beschäftigung auch ein „arbeitnehmerähnliches Verhältnis“. Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein solches Verhältnis vorliegt, ist ausschließlich der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit; der vertraglichen Bezeichnung dieser Tätigkeit durch die Vertragsparteien bzw. wie die Beziehung zwischen den Vertragsparteien zivilrechtlich zu qualifizieren ist, kommt hingegen keine Bedeutung zu (stRsp, zuletzt VwGH, 31.03.2026, Ra 2026/09/0015).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt (stRsp, zuletzt VwGH, 11.12.2025, Ra 2025/09/0036). Dabei ist eine die Arbeiten laufend begleitende Kontrolle der Tätigkeit der Ausländer ein starkes Indiz für die für ein Arbeitsverhältnis typische Eingliederung in die Betriebsorganisation (VwGH, 3.10.2013, 2010/09/0152).

4.11. Dass zwischen der Beschwerdeführerin und C kein Arbeitsvertrag geschlossen wurde, schließt daher ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis nicht aus. Dennoch ist das Vorliegen eines solchen im Ergebnis zu verneinen. Es ist zunächst auf die obigen Ausführungen zu verweisen, wonach bei der Beschwerdeführerin kein Betrieb existiert, in den der C hätte eingegliedert sein können. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat auch keine laufende begleitende Kontrolle seiner Tätigkeit stattgefunden. Die Tätigkeit war nur auf ein Bauvorhaben angelegt und insoweit jedenfalls nicht längerer oder fortlaufender Dauer; ein Vertretungsrecht war zugesichert und in der Praxis akzeptiert, ohne dass die Beschwerdeführerin in irgendeiner Weise Einfluss darauf haben wollte oder darauf genommen hat, wer den C vertritt. Es war weiters in keiner Weise vereinbart oder wurde erwartet, dass C nur oder vorwiegend für die Beschwerdeführerin tätig wird oder von ihr einen erheblichen Teil seines Einkommens bezieht. Im Ergebnis war C nicht in seiner Entschlussfähigkeit bezüglich der Tätigkeit eingeschränkt: Vereinbart war eine entsprechende Leistung an einem Ort (der Baustelle am Wohnhaus); wann, wie und durch wen die Leistung erbracht würde, war die Entscheidung von C. Er war (im vorgeworfenen Tatzeitraum) daher nicht von der Beschwerdeführerin wirtschaftlich abhängig; es liegt daher nicht nur kein Arbeitsverhältnis, sondern auch kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor. Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin daher die ihr vorgeworfene Tat nicht begangen.

4.12. Von einer Verkündung der Entscheidung wurde – mit Zustimmung der bei der Verhandlung anwesenden Parteien – abgesehen, um die vorliegenden Beweisergebnisse ausführlich im Sinne der VwGH-Rechtsprechung abwägen zu können bzw. gegebenenfalls das Beweisverfahren (wie dann durch Einsichtnahmen in Firmenbuch und GISA Austria auch geschehen) noch ergänzen zu können.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Vielmehr war Gegenstand des Verfahrens in erster Linie die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes und dessen Subsumtion unter gesetzliche Bestimmungen, die in der Rechtsprechung des VwGH eindeutig und widerspruchslos ausgelegt sind; von dieser Rechtsprechung wurde auch nicht abgewichen.