Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-772/009-2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.AV.772.009.2014

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über den Antrag auf Wiederaufnahme von A, B – Apotheke, ***, ***, vertreten durch C, Rechtsanwalt, ***, ***, vom 18.12.2025 des mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 28.11.2016, LVwG-AV-772/001-2014, abgeschlossenen Verfahrens, den

BESCHLUSS:

1. Der Antrag auf Wiederaufnahme wird abgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 31 Abs. 1, 32 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Begründung:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Die Bezirkshauptmannschaft Melk hat mit Bescheid vom 06.06.2014, , unter Spruchpunkt I. Frau D die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „ links und rechts der Straßenseite in östlicher

Richtung bis zur Bundesstraße ***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, Gst. Nr. ***, innenliegend EZ ***, KG ***, erteilt.

Unter Spruchpunkt II wurde der Einspruch des Antragstellers abgewiesen. Dagegen hat der Antragsteller Beschwerde erhoben.

Mit Erkenntnis vom 28.11.2016, LVwG-AV-772/001-2014, hat das LVwG NÖ den Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides wie folgt abgeändert:

„D, Apothekerin, vertreten durch Frau E, Rechtsanwältin, , wird die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „ links und rechts der Straßenseite in östlicher Richtung bis zur Bundesstraße ***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, Gst. Nr. ***, EZ ***, KG ***, erteilt.“

Im Übrigen wurde die Beschwerde des Antragstellers abgewiesen.

In diesem Erkenntnis vom 28.11.2016 hat das LVwG NÖ die Grundzüge des Bedarfsprüfungsverfahren und ihre konkrete Anwendung anhand der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH dargestellt (vgl. Erkenntnis vom 28.11.2016, LVwG-AV-772/001-2014, Seite 74 ff). Es wurde die Berechnung der Polygone im Allgemeinen dargestellt, sowie, dass und warum keine besondere verkehrstechnische Situation vorlag, die zu einer – von den dargestellten Polygonen der Österreichischen Apothekerkammer – abweichenden Polygongestaltung führen würde.

Konkret hat das LVwG in diesem Erkenntnis vom 28.11.2016 unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Bei der Bedarfsprüfung kommt es ausschließlich auf das nach objektiven Umständen zu prognostizierende Kundenverhalten an. Wo diese Personen bisher "tatsächlich ärztlich und medikamentös versorgt" wurden, ist nicht entscheidend (vgl. VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254) (VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287).“

(Erkenntnis vom 28.11.2016, LVwG-AV-772/001-2014, Seite 78)

„Selbst wenn man trotz näherer Entfernung zur B-Apotheke aufgrund der gleichen Fahrzeit die (aufgrund der nunmehrigen Hausapotheke F nur noch zu 22 % zu berücksichtigenden) Einwohner von *** (1.104 davon 22 % = 242,88) nur jeweils zur Hälfte (121) der B-Apotheke und der beantragten Apotheke hinzurechnet, verbleibt der B Apotheke entsprechend der Berechnung der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung noch immer ein Versorgungspotential von 5.711 (5.832 -121) Einwohnergleichwerten.“ (Erkenntnis vom 28.11.2016, LVwG-AV-772/001-2014, Seite 79)

Zur Divisionsmethode hat das LVwG NÖ ausgeführt:

„Zur Divisionsmethode

Bei der Bedarfsermittlung nach § 10 Apothekengesetz ist ausnahmsweise die so genannte "Divisionsmethode" als Ermittlungsmethode zugelassen, und zwar dann, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Die Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann demnach insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen; in solchen Fällen kann gesagt werden, dass relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz - geringfügige Entfernungsunterschiede keinen Umstand darstellen, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte (vgl. VwGH 13.11.2000, Zlen 99/10/0246, 0255, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0178, VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0124, VwGH Zl. 2009/10/0251).

Die Anwendung der Divisionsmethode wurde auch in jenem Fall nicht beanstandet, in dem die wesentlich weniger als 500 m betragende Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken zueinander in einem Stadtzentrum eine andere Zuordnung nahezu unmöglich machte (vgl. VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426) (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 29.9.2010, Zl. 2007/10/0189).

Ob ein Fall vorliegt, in dem die "Divisionsmethode" Platz greifen könnte, setzt ins Einzelne gehende Feststellungen über die Lage des betreffenden bestimmten Gebietes, die Distanz zu den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und die Verkehrsverhältnisse voraus; aus diesen Feststellungen muss ersichtlich sein, dass eine Situation vorliegt, in der eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit nicht möglich ist (VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022).

Zu beachten ist, dass die "Divisionsmethode" nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Ihre Anwendung ist daher nicht schon dann angezeigt, wenn die Einwohner eines bestimmten Raumes es zu einer der beteiligten Apotheken nur geringfügig näher haben als zur anderen. Derartige Fallkonstellationen sind im Nahebereich der zwischen den Versorgungsgebieten der beteiligten Apotheken gezogenen Grenze nämlich immer anzutreffen. Im Anwendungsfall der "Divisionsmethode" geht es jedoch darum, besonderen Umständen Rechnung zu tragen, die im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung die Zuweisung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotenzial einer von mehreren beteiligten Apotheken bei lebensnaher Betrachtung unmöglich erscheinen lassen. Der von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachte Umstand, dass bestimmte Bewohner des ihrer Apotheke unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zugerechneten Versorgungsgebietes es von bestimmten Punkten aus zu ihrer Apotheke nur geringfügig näher hätten als zur Apotheke der mitbeteiligten Partei, ist daher für sich allein noch nicht ausreichend, um das Vorliegen eines Ausnahmefalles annehmen zu können, der die Anwendung der so genannten "Divisionsmethode" rechtfertigt (VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0178, VwGH 29.9.2010, Zl. 2007/10/0189).

Die Anwendung der Divisionsmethode wurde auch in jenem Fall nicht beanstandet, in dem die wesentlich weniger als 500 m betragende Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken zueinander in einem Stadtzentrum eine andere Zuordnung nahezu unmöglich machte (vgl. VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426) (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 29.9.2010, Zl. 2007/10/0189, VwGH 18.4.2012, Zl. 2010/10/0254). Im hier vorliegenden Fall beträgt die Entfernung der B-Apotheke zur Betriebsstätte der beantragten Apotheke mehr als 500 m.

Wenn beide in Rede stehenden öffentlichen Apotheken in einem Ort mit Zentrumsfunktion und - daraus resultierend – zahlreichen "Einflutungserregern", und weiters in einer solchen Distanz zueinander situiert sind, dass die Entfernungsunter-schiede bei Erreichung der jeweiligen Apotheke letztlich nicht als die entscheidenden Gesichtspunkte für die Auswahl der Apotheke durch die Kunden gelten können (VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295), hat der VwGH die Verwendung der Divisionsmethode zugelassen.

Im hier vorliegenden Fall gibt es grundsätzlich nach Rechtsansicht des NÖ LVwG keine Anhaltspunkte für die Verwendung der Divisionsmethode. Das NÖ LVwG hat die Divisionsmethode bei der Zurechnung der Einwohner aus *** unter Berücksichtigung der gleichen erforderlichen Wegzeiten zur Sicherheit verwendet.“

Zur Frage der Doppelversorgung hat das LVwG NÖ in diesem Erkenntnis auf Seite 82f ausgeführt:

„Zur Frage der Doppelversorgung:

Die Rechtsmeinung der beschwerdeführenden B-Apotheke, dass im gegenständlichen Verfahren auch für die Konzessionswerberin ein Versorgungspolygon zu erstellen und ihr Versorgungspotential zu ermitteln wäre, wird vom NÖ LVwG nicht geteilt. Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung sind Gesetze, die Eingriffe in die Erwerbsausübungsfreiheit regeln, restriktiv zu interpretieren. Der § 10 Abs. 2 Z 1 formuliert den Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke negativ. Dies bedeutet aber auch, dass zusätzliche Bedarfskriterien als die im § 10 Apothekengesetz genannten bei der Konzessionserteilung für eine neue öffentliche Apotheke nicht existieren und auch nicht zur Anwendung kommen können.

Die B-Apotheke bringt vor, dass es aufgrund der geringen Entfernungen ihrer Apotheke von der Betriebsstätte der beantragten Apotheke zu einer „Doppel-versorgung“ käme und dies nach der Intention des Apothekengesetzes und der Rechtsprechung des EuGH (insbesondere zu Sokoll-Seebacher, s.o.) zu vermeiden wäre. Das Apothekengesetz formuliert den positiven Bedarf aber über § 10 Abs. 1 Apothekengesetz und über die Ausschlusskriterien in § 10 Abs. 2 Apothekengesetz. Dass eine „Doppelversorgung“ (nämlich, dass zwei Apotheken sich in der Nähe voneinander befinden) grundsätzlich unzulässig sei, kann das NÖ LVwG weder aus der Rechtslage noch aus den Urteilen und Beschlüssen des EuGH ableiten. Es gibt im § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz den normierten 500 m-Mindestabstand. Dieser darf aber gemäß § 10 Abs. 6 Apothekengesetz sogar unterschritten werden, „wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten“. Gerade daraus in Zusammenhalt mit § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz lässt sich ableiten, dass nur dann, wenn das Versorgungspotential einer bestehenden Apotheke durch die Errichtung und den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke unter 5.500 Personen fallen würde, es zu keiner „Doppelversorgung“ kommen darf. Ansonsten – wenn genug Versorgungspotential vorhanden ist – können durchaus zwei Apotheken nebeneinander bestehen.“

Die Revision des Antragstellers gegen das Erkenntnis des LVwG NÖ hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 23.05.2017, ***, ***, zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 20.02.2018 brachte der Antragsteller unter Angabe der GZ. LVwG-AV-772/001-2014 beim LVwG NÖ den Antrag auf Wiederaufnahme ein. In der Begründung des Antrages relevierte er Mängel an der nachgewiesenen Verfügungsbefugnis der damaligen Konzessionswerberin. Diesen Antrag hat das LVwG NÖ mit Beschluss vom 19.04.2018, LVwG-AV-772/005-2014, abgewiesen. Die dagegen vom Antragsteller erhobene Revision hat der VwGH mit Beschluss vom 27.02.2019, ***, zurückgewiesen.

2. Antrag auf Wiederaufnahme:

Mit Schreiben vom 18.12.2025 brachte der Antragsteller einen neuerlichen Wiederaufnahmeantrag ein.

Begründend hat er ausgeführt, dass er Alleininhaber und Konzessionär der B Apotheke in der *** in *** sei. Er habe sich aktiv am Verfahren der Konzessionswerberin D am Standort ***, Grundstück Nr. ***, ***, vor der Bezirkshauptmannschaft Melk beteiligt. In diesem Verfahren habe die Österreichische Apothekerkammer am 14.11.2013 ein Bedarfsgutachten erstattet, in welchem sie zum Ergebnis gekommen sei, dass der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Konzessionswerberin gegeben sei. Auf Grundlage dieses Gutachtens habe die Bezirkshauptmannschaft Melk mit Bescheid vom 06.06.2014, ***, der Konzessionswerberin die beantragte Konzession erteilt.

Der Antragsteller hat im erstinstanzlichen Konzessionsverfahren sowie im anschließenden Beschwerdeverfahren vom dem LVwG NÖ das Ergebnis der Bedarfsprüfung kritisiert. Zwei Apotheken an den angeführten Standorten seien mangels ausreichenden Bedarfs nicht überlebensfähig.

Dem Antragsteller liege seit 04.12.2025 der Geschäftsabschluss seines Steuerberaters für das Geschäftsjahr 2024 vor. Darau ergäbe sich, dass das Jahresergebnis bei nur noch 18,84 % der Ergebnisse vor der Konzessionserteilung und Apothekeneröffnung durch D lägen. Ergebniseinbußen seien beginnend mit dem Jahr 2018 zu verzeichnen gewesen. Die neue Apotheke G in *** habe erst zwei Jahre nach Konzessionserteilung in einem nicht konkurrenzfähigen Container auf einem Acker eröffnet und sich erst wiederum zwei Jahre später (2020, nach neuerlicher Verlegung der Betriebsstätte) in Geschäftsräume eines neu errichteten Gebäudes eingemietet.

Die Ergebnislage in den Pandemiejahren sei aufgrund der Covid-Tests untypisch und nicht signifikant. Ab 2023 habe sich jedoch die Ergebnislage dramatisch verschlechtert von zunächst 19,9 % im Jahr 2023 - was aus Sicht des Antragstellers nach den untypischen Pandemiejahren noch keinen endgültigen Schluss zugelassen habe - auf 18,84% im Jahr 2024.

Daraus folge, dass die Abwanderung von Stammkunden der B Apotheke über die Jahre kontinuierlich bis zur Existenzgrenze (§ 10 Abs 2 Z 3ApG) erfolgt sei. Dies sei aus den Bilanzdaten der Jahre 2017 - 2024 (Umsatz minus Wareneinkauf, Personal- und Betriebskosten ohne Miete, sowie Betriebsergebnis) ersichtlich.

Die schlechten Betriebsergebnisse von 2023 und 2024 (nur mehr 18,84 % im Vergleich zu 2017) und der ursächlich auf die Eröffnung der zweiten Apotheke zurückzuführende Rückgang der Kundenfrequenz auf etwa 60 % würden beweisen, dass nie ein Bedarf (§10 ApG) an einer zweiten Apotheke in *** bestanden habe. Daraus folge, dass die dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 06.06.2014 zugrundeliegende Bedarfsprüfung unrichtig gewesen sei. Der Antragsteller sei nunmehr erstmals in der Lage, diesen Nachweis zu erbringen.

Dazu werde auf die Ergebnisbestätigung vom 12.12.2025 verwiesen und die Einvernahme des Antragstellers beantragt.

Das von der Bezirkshauptmannschaft Melk im angeführten Verfahren gemäß § 10 Abs 7 ApG eingeholte Bedarfsgutachten der Apothekerkammer vom 14.11.2013, habe die der B Apotheke verbleibenden Kunden ausschließlich nach Wohnsitznähe zugeordnet, nicht auch das Kundenpotential für die neue Apotheke nach dieser Methode berechnet, und somit das gesamte Kundenpotential für Apotheken im Raum *** nicht sichtbar gemacht. Das vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen H vom 04.11.2016 habe nur 1192 Kunden für die neue Apotheke ergeben, sodass das gesamte Kundenpotential für Apotheken in *** 2013 mit 9043 Personen festzustellen gewesen sei. Durch die Bewilligung einer weiteren ärztlichen Hausapotheke in *** während des Beschwerdeverfahrens habe sich diese Zahl auf 6903 Personen reduziert. Durch die Bewilligung einer weiteren ärztlichen Hausapotheke in *** im Jahr 2020 sei das für die neue Apotheke (G) errechnete Kundenpotential deutlich unter 1000 Personen gesunken.

Die Bedarfsprüfung solle eine Prognose des zukünftigen Kundenverhaltens darstellen (LVwG-AV-864/001-2016, VwGH 2012/10/0125, S 15). Der EuGH habe 2014 in seinem Urteil eine flexiblere Gestaltung der 5.500 Kunden-Grenze (C-367/12, ApG § 10 Abs 2 Zi 3) in besonderen Fällen gefordert, was die Änderung des § 10 Abs 6 und 6a ApG zur Folge hatte. Darüber hinaus habe er aber auch die Niederlassungsbeschränkung bejaht, „wenn sich ein solches System als unerlässlich erweise, um eventuelle Lücken im Zugang zu Leistungen des Gesundheitswesens zu schließen und um die Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung zu vermeiden“ (RZ 24). Darüber hinaus habe er ausgesprochen, dass die Bedarfsprüfung gerechtfertigt sei, „wenn sie auf objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern“ (Rz 27). Und schließlich in Rz 39: Die Bedarfsprüfung nach § 10 Abs 7 ApG „kann nur dann als geeignet angesehen werden die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen“.

Die beim Konzessionsansuchen zur zweiten Apotheke in *** (G)

angewandte Methode der Apothekerkammer zur Bedarfsprüfung sei jedoch nicht geeignet, das Ziel der Gesetzgebung im § 10 ApG zu erreichen, weil sie Doppelversorgung ignoriere; diese sei auch nicht im Vorhinein bekannt.

Der Verfassungsgerichtshof verkenne nicht, dass sich Bedarfsprüfungen nach §10 ApG durch eine gewisse Komplexität auszeichnen (VfGH E3150/2021), aber in Fällen wie hier in *** sei das dennoch recht simpel: Man bestimme die Anzahl der Bewohner im Versorgungsgebiet (abgegrenzt mit Abstand-Halbierungspunkten von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke zu den umliegenden Apotheken und ärztlichen Hausapotheken) und teile sie zu gleichen Teilen auf die beiden Apotheken auf. Wenn die Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke ebenfalls im Zentrum des gesamten Versorgungsgebietes liege, dann sei von vornherein zu erwarten, dass sich die Kunden auf die beiden Apotheken verteilen würden, vor allem dann, wenn die Erreichbarkeit der beiden Betriebsstätten mit dem Kfz im Vordergrund stehe (VwGH Ra 2020/10/0145) und die örtlichen Verhältnisse (z.B. Verkehrsfrequenz) für die angesuchte Apotheke sprechen würden.

Im angeführten Gutachten der Apothekerkammer seien es damals zunächst 9043 Personen, die es aufzuteilen galt, also je 4522. Das habe die Apothekerkammer jedoch nicht getan, sondern 7851 Kunden (also utopische 86,81 %) der bestehenden B Apotheke zugeordnet, was Bedarf an einer zweiten Apotheke bedeutete.

Da die Betriebsstätte der angesuchten Apotheke in einer attraktiven Verkehrslage sei, sei dem Antragsteller schon damals klar gewesen, dass im Falle einer Konzessionserteilung die Existenz seiner Apotheke gefährdet sein würde. Er habe dies allerdings nicht beweisen können und seinem Vorbringen sei kein Glauben geschenkt worden.

Der VwGH sehe die Erreichbarkeit der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken mit dem Kfz im Vordergrund (Ra 2020/10/0145). Die *** sei die bei weitem verkehrsreichste Straße in ***, die B Apotheke befinde sich demgegenüber im wirtschaftlich abgestorbenen Ortskern. Außerdem weise der VwGH auf die Bedeutung der örtlichen Verhältnisse hin (Ra 2022/10/0029), die großen Einfluss auf die Einschätzung des zukünftigen Kundenverhaltens hätten. Von allen Punkten im Versorgungsgebiet *** betrage der Fahrzeitunterschied zu den beiden Apotheken weniger als eine Minute.

Wenn zwei Apotheken räumlich nahe zusammenliegen würden, werde in Vorarlberg ihr Kundenpotential gemeinsam beurteilt (LVwG-402-1/2019-R1, oder auch LVwG-402-001/E8-2011) und auch der VwGH (Ro 2014/10/0122) sehe das so.

Wie nunmehr nachweisbar, ist das Gutachten der Apothekerkammer falsch; ihm würden folgende Fehler zugrunde liegen:

Fehler 1: Nur die Kunden im Umkreis von 4 km zur bestehenden Apotheke (§10 Abs 4 ApG) seien nach Wohnsitznähe zu den Betriebsstätten der beiden Apotheken zugeordnet worden. Das sei unzutreffend, weil die Kunden im 4 km Umkreis der beantragten Apotheke nicht auch bestimmt worden seien und somit die Überlappung der beiden Kundenkreise und damit das Ausmaß der Doppelversorgung nicht berechnet worden sei. Wenn man von zwei 1 km entfernten Punkten 4 km Kreise zeichne, dann würden sich diese zu 84 % überlappen. Die Verhinderung von Doppelversorgung sei die Zielsetzung des § 10 ApG, nur damit könne die angestrebte flächendeckende Versorgung erreicht werden. In der beigelegten Figur 2 seien die 4 km Umkreise ausgehend von den Betriebsstätten der bestehenden und der angesuchten Apotheke dargestellt, die beide das dicht besiedelte Gebiet fast zur Gänze abdecken würden (vergleiche mit dem Stadtplan von ***).

Die Behörde habe von der Straßenbauabteilung des Landes NÖ die 4 km Umkreise von den beiden Betriebsstätten der bestehenden und der angesuchten Apotheke in Form von Straßenpolygonen ausdrucken lassen: sie seien nahezu identisch (Figur 3), daher wären die Bewohner des doppelt versorgten Gebietes richtigerweise den beiden Apotheken zu gleichen Teilen zuzuordnen gewesen.

Fehler 2: Sämtliche Einfluter seien nicht nach § 10 Abs 5 ApG nach den dort gelisteten Kriterien Beschäftigung, Einrichtungen und Verkehr zugeordnet und aufgeteilt worden, sondern zu 100% der B Apotheke zugerechnet worden.

Fehler 3: Die Divisionsmethode sei nicht angewendet worden, obwohl besonders bei großer Entfernung geringe Unterschiede in der Fahrzeit (weniger als eine Minute aus allen Richtungen) kaum eine Rolle spielen würden (VwGH 2012/10/0125, Seite 15). Wenn man ein realistisches Ergebnis erhalten wolle, dann sei die Anwendung der Divisionsmethode unerlässlich. So seien beispielsweise die Straßenverbindungen von *** zu den beiden Betriebsstätten praktisch gleich gut, die Apothekerkammer habe jedoch 100% der Kunden (mehr als 1.000) der bestehenden Apotheke zugeordnet.

Fehler 4: Die Apothekerkammer schätze die Zahl der Personen, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt würden und trotzdem in der nächsten öffentlichen Apotheke Rezepte einlösen, auf 22 % der Bewohner dieser Gebiete und wende diesen Prozentsatz bei jeder Bedarfsprüfung an. Die Studie aus dem 1999 habe eine Schwankungsbreite von 10 bis 30%, habe aber nicht die Dichte der Hausapotheken in dem Gebiet und auch nicht die Entfernungen zur öffentlichen Apotheke berücksichtigt und liefere daher unrealistische Zahlen, auch weil die Berechnungsmethode irrational ist.

Fehler 5: Die Apothekerkammer lehne es mit ihrer auf Wohnsitznähe beruhenden Methode auch ab, das Kundenpotential der angesuchten Apotheke, und damit das gesamte Versorgungspotential beider Apotheken, zu bestimmen. Wenn beide im Zentrum des Versorgungsgebietes liegenden Apotheken zusammen deutlich weniger als die Existenz sichernden 11.000 Kunden hätten, erkenne man unschwer, dass kein Bedarf an einer zweiten Apotheke bestehe. Im gesamten Versorgungsgebiet *** seien 2016 nur 6.903 aufzuteilende Personen gewesen, das reiche nicht für zwei lebensfähige Apotheken. Da auch die Landschaftsapotheke I Einspruch erhoben habe, hat die Apothekerkammer auch für das gesamte Versorgungsgebiet *** das Kundenpotential bestimmt. Das Resultat waren 6.489 Personen. Trotzdem habe es in *** ein paar Jahre später ein Gutachten der Apothekerkammer für Bedarf an einer zweiten Apotheke in der Nähe der bestehenden gegeben.

Wenn man die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Erreichbarkeit der Apotheke vorwiegend mit dem Pkw (VwGH 2020/10/0145) und zur Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse wie Verkehrs- und Kundenfrequenz (VwGH Ra 2016/10/0056 und Ra 2022/10/0029) zugrunde lege, dann hätte weder in *** noch in *** eine zweite Konzession erteilt werden dürfen.

Willkürliche Gewichtung: Die angesuchte Apotheke in *** (G) liege direkt am Bahnhof der *** und *** mit einem sehr großen Pendlerparkplatz. Auch alle Buslinien aus dem Hausapothekengebiet würden dort hinführen. Dennoch sei der Bahnhof im Gutachten nicht als Einflutungserreger für die neue Apotheke angesehen worden. Schon eine teilweise Zuordnung von Einflutern zur angesuchten Apotheke nach § 10 Abs. 5 ApG hätte im Ergebnis der Bedarfsprüfung „keinen Bedarf an einer zweiten Apotheke in ***“ bedeutet. Als Einflutungserreger habe die Apothekerkammer jedoch den Bahnhof in *** eingestuft und der Landschaftsapotheke 511 Bahnhofskunden zugeordnet, die dort den Ausschlag für Bedarf an der Apotheke J gegeben hätten. Diese Bahnkunden würden in erster Linie aus dem Versorgungsgebiet der Nachbarapotheken *** und *** kommen. Beide Gutachten würden erkennen lassen, dass die Apothekerkammer die Gründung neuer Apotheken jeweils begünstigt habe.

Die vom Antragsteller schon im Verfahren vorhergesehene Entwicklung sei nun nachweislich eingetreten: Die Kundenfrequenz der B Apotheke sei bis 2023 auf etwa 50% abgesunken, und die Bilanzdaten der B Apotheke würden zeigen, dass bei steigenden Personalkosten der Bruttogewinn soweit gesunken sei, dass das Betriebsergebnis von 2017 bis 2024 auf 18,84 % abgestürzt sei, worin nicht einmal ein Mietaufwand und ein Gehalt für einen Geschäftsführer enthalten sei.

Überdies sei im Juni 2016 die befristete Option für die Konzessionswerberin zur Errichtung einer Betriebsstätte auf Gst. *** nicht mehr verlängert worden. Trotzdem habe das LVwG NÖ mit Erkenntnis vom 27.11. 2016 D die Konzession für die Apotheke G mit der neuen Betriebsstätte Gst. *** aufgrund einer kurzfristigen Mietoption erteilt. Der Grundstückeigentümer L habe allerdings später vor dem Zivilgericht (*** Landesgericht für ZRS ***) ausgesagt, er könne sich nicht erinnern, das Schriftstück unterschrieben zu haben. Gst. *** sei damals langfristig (bis 2023) an K (für den Eigentümer unkündbar) vermietet gewesen, was damals im Grundbuch in Form von Bestandrecht und hinterlegtem Mietvertrag ersichtlich gewesen sei, ohne vom LVwG berücksichtigt worden zu sein. Wenn die Verfügungsberechtigung über die angesuchte Betriebsstätte „absolut ausgeschlossen erscheine“ (LVwG-50088/9Gf/Mu, VwGH 95/10/0003 und 2010/10/0248), sollte die Konzession nicht erteilt werden.

Der vorliegende Fall zeige deutlich, dass dem Inhaber einer bestehenden Apotheke das Parteiengehör zur Verfügbarkeit der Betriebsstätte der angesuchten Apotheke eingeräumt werden sollte, zumal er ein rechtliches Interesse daran habe, ob die Voraussetzungen für ein Konzessionsverfahren überhaupt vorliegen würden (vergleiche VfGH E4610/2019), besonders dann, wenn die Verfügbarkeit absolut ausgeschlossen erscheine (LVwG-050088/9/Gf/Mu).

Durch das Jahresergebnis für das Jahr 2024 seien neue Tatsachen bzw. Beweismittel hervorgekommen, die im Verfahren ohne Verschulden des Antragstellers nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt, nämlich zur Abweisung des Konzessionsantrages von D geführt hätten. Der Antragsteller stelle daher den Antrag auf Wiederaufnahme des durch den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 06.06.2014 abgeschlossenen Verfahrens und in der Folge auf Abweisung des Konzessionsersuchen vom D.

Der vorliegende Antrag sei rechtzeitig, weil er innerhalb von 14 Tagen ab Erhalt der oben ausgeführten Tatsachen- und Beweismittelkenntnis gestellt werde.

Die dreijährige Wiederaufnahmsfrist werde vom Antragsteller als verfassungswidrig angesehen und bekämpft werden. Nach § 19 Abs 1 Z 1 ApG könne die Zurücknahme der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erfolgen, wenn die Apotheke nicht innerhalb von drei Jahren nach Rechtskraft des Konzessionsbescheides eröffnet werde. Diese Frist habe sich bis 28.03.2024 sogar noch auf fünf Jahre belaufen. Dies führe dazu, dass dem Inhaber einer bestehenden Apotheke auf verfassungswidrige Weise die Möglichkeit genommen werde, im Fall einer „späten“ Eröffnung der neuen Apotheke naturgemäß erst danach hervorkommen könnende Wiederaufnahmsgründe geltend machen zu können.

3. Erwägungen:

§§ 31 und 32 VwGVG im hier relevanten Umfang bestimmen Folgendes:

§ 31.

(1)Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

§ 32.

(1)Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn

1. das Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich ein im Hauptinhalt des Spruchs anders lautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten, oder

3. das Erkenntnis von Vorfragen (§ 38 AVG) abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde oder

4. nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren des Verwaltungsgerichtes die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

(2)Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen beim Verwaltungsgericht einzubringen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Erkenntnisses und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.

(3)Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z 1 stattfinden.

(4)Das Verwaltungsgericht hat die Parteien des abgeschlossenen Verfahrens von der Wiederaufnahme des Verfahrens unverzüglich in Kenntnis zu setzen.

(5) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind die für seine Erkenntnisse geltenden Bestimmungen dieses Paragraphen sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Der Antragsteller stützt seinen Wiederaufnahmeantrag nun offenbar auf § 32 Abs. 1 Z2 VwGVG, indem er- sinngemäß - vorbringt, dass sich aus dem nunmehrigen Steuerbescheid ergäbe, dass seine Apotheke – infolge der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 06.06.2014, *** (abgeändert mit Erkenntnis des LVwG NÖ vom 28.11.2016, LVwG-AV-772/001-2014) genehmigten neuen Apotheke (durch deren Errichtung und Betrieb) nicht mehr über ein Versorgungspotential von 5.500 Einwohnergleichwerten verfüge.

Nach Rechtsansicht des LVwG NÖ handelt es sich dabei aber nicht um neu hervorkommende Tatsachen und Beweismittel, sondern der Antragsteller bringt im Wesentlichen vor, wie im damaligen Konzessionserteilungsverfahren. Er hat aber schon damals vorgebracht, dass er die von der Apothekerkammer (und letztlich vom LVwG NÖ übernommene) Prognoseentscheidung für nicht zutreffend gehalten hat und möchte dies nun durch die Vorlage des Steuerbescheides bestätigen.

Den Argumenten des Antragstellers wurde aber schon damals im Erkenntnis des LVwG NÖ vom 28.11.2016, LVwG-AV-772/001-2014, (das auch vom VwGH akzeptiert wurde, VwGH vom 23.05.2017, ***, ***) nicht gefolgt. Würde man nun sozusagen das ursprüngliche Konzessionsverfahren wieder mit der gleichen Argumentation des Antragstellers, die auch im Beschwerdeverfahren nicht erfolgreich war, aufrollen, würde das eine unzulässige Verlängerung der Beschwerdefrist darstellen.

Wie der VwGH bereits ausgesprochen hat, sind die Wiederaufnahmegründe des § 32 Abs. 1 VwGVG denjenigen des § 69 Abs. 1 AVG nachgebildet, sodass auf das bisherige Verständnis dieser Wiederaufnahmegründe zurückgegriffen werden kann (vgl. VwGH 31.8.2015, Ro 2015/11/0012; 27.2.2019, Ra 2018/10/0098 mwN).

Nach der Rechtsprechung des VwGH können Tatsachen und Beweismittel im Sinn des § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG nur dann einen Grund für die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens darstellen, wenn sie bei Abschluss des seinerzeitigen Verfahrens bereits vorhanden waren und deren Verwertung der Partei jedoch ohne ihr Verschulden erst nachträglich möglich wurde, nicht jedoch, wenn es sich um erst nach Abschluss des seinerzeitigen Verfahrens neu entstandene Tatsachen und Beweismittel handelt. Dieser Wiederaufnahmegrund ermöglicht nicht die neuerliche Aufrollung eines abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens in Fragen, die im früheren Verfahren hätten vorgebracht werden können. Der Wiederaufnahmegrund des Hervorkommens neuer Tatsachen oder Beweismittel kann von vornherein nur ein Umstand sein, der den Sachverhalt betrifft, der dem das wiederaufzunehmende Verfahren abschließenden Bescheid/Erkenntnis zugrunde gelegt wurde. Auch das nachträgliche Erkennen, dass im abgeschlossenen Verwaltungsverfahren Verfahrensmängel oder eine unrichtige rechtliche Beurteilung seitens der Behörde vorgelegen seien, bildet keinen Wiederaufnahmegrund nach dieser Bestimmung (vgl. VwGH 17.02.2006, 2006/18/0031; VwGH vom30.04.2019, Ra 2018/10/0064; vgl. zu allem die bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 30 wiedergegebene Judikatur, jeweils zu § 69 Abs. 1 Z 2 AVG)

Im vorliegenden Fall moniert der Antragsteller eine ursprünglich von der Behörde bzw. auch vom LVwG NÖ falsche rechtliche Beurteilung der relevanten Sachfragen (kausale Gefährdung seiner Existenzfähigkeit). Selbst wenn man dies annehmen würde, handelt es sich im vorliegenden Fall aber erst nach Abschluss des seinerzeitigen Verfahrens neu entstandene Tatsachen und Beweismittel (Steuerbescheid).

Ein Wiederaufnahmegrund lag somit nicht vor, weshalb der Antrag abzuweisen war.

4. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

§ 24 VwGVG bestimmt Folgendes:

(1)Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2)Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben oder die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;

3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

(3)Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4)Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

(5)Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Im vorliegenden Fall ging es nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen, sondern Verfahrensgegenstand war nur die Lösung von Rechtsfragen, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. zur mit § 24 Abs. 4 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157).

In Fällen, in denen nur Rechtsfragen und keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten werden und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann, ist eine Verhandlung nach der Rechtsprechung des EGMR nicht geboten (vgl. VwGH Ra 2017/06/0100 mit weiteren Nennungen).

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.