Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-20/001-2026

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.01.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.AV.20.001.2026

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn A (künftig: Beschwerdeführer) als Konzessionär und Eigentümer der Apotheke B e.U., ***, ***, vertreten durch C, Rechtsanwalt, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt (belangte Behörde) vom 03.12.2025, *** (berichtigt durch Bescheid vom 11.12.2025, ) mit dem Frau D (künftig: Konzessionswerberin) die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in *** (berichtigt ***) *** erteilt wurde, zu Recht:

1. Aus Anlass der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit undatiertem Schreiben, eingelangt bei der belangten Behörde am 26.07.2023, hat die Konzessionswerberin bei der belangten Behörde folgenden Antrag gestellt:

„Hiermit ersuche ich um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Gemeinde ***. Der voraussichtliche Standort der Betriebsstätte wäre im *** angrenzend zur *** und zur ***, siehe Plan im Anhang.“

Diesem Antrag waren zwei Übersichtspläne (Luftbilder) und folgender Plan angeschlossen:

[Abweichend vom Original:

…

Bild nicht wiedergegeben]

Mit Schreiben vom 07.08.2023 hat die belangte Behörde die Konzessionswerberin aufgefordert, folgende Unterlagen nachzureichen:

„

-genauere Nennung des geplanten Betriebsstandorts mit den umgebenden Straßenzügen

-Nachweis über die Verfügbarkeit der Betriebsstätte im Falle der Konzessionserteilung“

Mit Schreiben vom 07.08.2023 hat die Konzessionswerberin mitgeteilt, dass sich das Grundstück gerade in der Umwidmungsphase mit Zusage vom Bürgermeister befinde und ein e-mail des Besitzers und Projektleiters E weitergeleitet, in dem dieser ausführt:

„Die Lage wäre in der *** im Betriebsgebiet von ***, an der ***“

Angeschlossen waren zwei Übersichtsluftbildaufnahmen, ein Übersichtsplan mit Grunddaten Flächenwidmung und der oben auf Seite 2 dargestellt Plan, den die Beschwerdeführerin bereits ihrem Konzessionsansuchen angeschlossen hat.

Mit Schreiben vom 06.09.2023 hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin Folgendes mitgeteilt:

„Die geplante Betriebsstätte befindet sich derzeit offensichtlich noch auf Grünland. Hier ist die Errichtung eines Apothekengebäudes nicht möglich. Die Zusage des Bürgermeisters betreffend Umwidmung ist auch kein Kriterium, da die Umwidmung vom Gemeinderat erfolgen muss und anschließend eine Verordnungsprüfung durch die Bauabteilung des Amtes der NÖ Landesregierung zu erfolgen hat.

Derzeit darf hier somit keine Betriebsstätte errichtet werden und der Nachweis ist nicht erfolgt.

Sie haben nun die Möglichkeit

-den Antrag selbst zurück zu ziehen, oder

-der Antrag wird abgewiesen, da die sachlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung nicht gegeben sind

(Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen der Konzessionsweberin zur

Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke

ist aufgrund der vorgelegten Urkunden ausreichend nachgewiesen.)

Mit E-mail vom 07.09.2023 (13:54 Uhr bzw. 14:13 Uhr) hat die Konzessionswerberin angefragt, ob es möglich sei, den Standort zu ändern, konkret den angesuchten ungenauen Standort mit einer genauen Adresse in unmittelbarer Nähe zu spezifizieren.

Daraufhin hat die belangte Behörde mit E-mail vom 07.09.2023 (16:10 Uhr) der Konzessionswerberin Folgendes mitgeteilt:

„Sie können gerne eine konkrete Standortbeschreibung und die genaue Adresse der geplanten Betriebsstätte, sowie einen Betriebsstättennachweis (Nachweis des Eigentümers des Grundstückes oder Gebäudes über die Verfügbarkeit auf Ihren Namen im Falle einer Konzessionserteilung) …. schicken.“

In der Zwischenzeit hat die Konzessionswerberin aber am 07.09.2023 (15:12 Uhr) folgendes E-mail an den zuständigen Juristen übermittelt:

„Bezugnehmend auf das Anschreiben vom 6.9.2023 möchte ich festhalten, dass für den Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke lediglich die Bekanntgabe des Standorts im Sinne einer Gemeinde bzw. Ortschaft oder einen Teil der Ortschaft anzuführen ist, wenn in dieser Gemeinde noch keine Apotheke besteht.

Als Standort sollte hier die Gemeinde ***, ***, ausreichend sein. Ich ersuche Sie hiermit also, meine zu detaillierten Angaben - da vorweggegriffen- zu streichen, da betreffend Standort nur der Ortsteil von Bedeutung ist.“

Daraufhin erfolgte im den „Amtlichen Nachrichten der NÖ Landesregierung“ am *** folgende Kundmachung:

„Kundmachung

der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt über ein Ansuchen um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***.

Gem. § 48 Apothekengesetz (ApG), wird verlautbart, dass Frau D, wohnhaft in ***, ***, nach den Bestimmungen des § 46 Apothekengesetz (ApG) die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***, mit dem Standort *** beantragt hat.

….

(Anmerkung des LVwG NÖ: Es folgt der Hinweis auf die Einspruchsmöglichkeit und die dafür vorgesehenen Fristen)

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig Einspruch erhoben und mit näherer Begründung vorgebracht, dass sich infolge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke das seiner Apotheke zur Verfügung stehende Versorgungspotential auf unter 5.500 Personen verringern würde.

Mit Schreiben vom 28.12.2023 hat die belangte Behörde die Österreichische Apothekerkammer zur Erstattung eines Gutachtens zur Frage des Bedarfes gemäß

§ 10 Abs. 7 Apothekengesetz betreffend das Ansuchen der Konzessionswerberin „um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort ***“ ersucht.

Die Österreichische Apothekerkammer hat der belangten Behörde mit Schreiben vom 18.01.2024 mitgeteilt, dass sie „einen Plan mit der genauen Situierung der geplanten Zufahrtsmöglichkeit und der Eingangssituation der Betriebsstätte“ zur Erstattung des Bedarfsgutachtens benötigt.

Mit Schreiben vom 26.01.2024 hat die Konzessionswerberin der belangten Behörde mitgeteilt, dass sie alle erforderlichen Dokumente an die Österreichische Apothekerkammer übermittelt habe.

Mit Schreiben vom 28.08.2024 hat die Österreichische Apothekerkammer der belangten Behörde Folgendes mitgeteilt:

„leider haben wir bis dato keine Pläne von D erhalten (weder per Post noch per E-Mail).

Frau D kann sich gerne telefonisch bei uns melden um dies abzuklären.

Um ein Gutachten zur Frage des Bedarfes abgeben zu können, benötigen wir eine Adresse der Betriebsstätte, einen Plan mit der genauen Situierung, der geplanten Zufahrtsmöglichkeiten und der Eingangssituation der Betriebsstätte.“

Diese Mitteilung hat die belangte Behörde am 28.08.2024 an die Konzessionswerberin weitergeleitet.

Die Konzessionswerberin hat sich dann offenbar direkt mit der Österreichischen Apothekerkammer in Verbindung gesetzt. Die Österreichische Apothekerkammer hat auf Anfrage der belangten Behörde mit Schreiben vom 13.09.2024 mitgeteilt, dass sie nunmehr alle Unterlagen erhalten habe.

Die Österreichische Apothekerkammer hat am 29.01.2025 ein Bedarfsgutachten erstattet. Nach Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen und ihrer Methode hat sie bei allen untersuchten relevanten Apotheken, so auch der des Beschwerdeführers ein im Falle der Errichtung der beantragten Apotheke 5.500 Personen verbleibendes Versorgungspotential festgestellt. Nach ihren Berechnungen würden bereits die ständigen Einwohner des dunkelblauen Polygons (=4km) und des mittelbauen Polygons (4km) der Apotheke des Beschwerdeführers ein über 5.500 Personen (konkret 5.686 Personen) verbleibendes Versorgungspotential darstellen. Das Gutachten wurde betreffend das „Ansuchen um die Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in *** (***)“ erstellt. Dem Gutachten waren unter anderem 5 Pläne mit den Versorgungspolygonen der bestehenden Apotheken angeschlossen. Soweit auf diesen Plänen ersichtlich, war Ausgangspunkt der Berechnung der Österreichischen Apothekerkammer der eingekreiste Bereich auf dem von der Konzessionswerberin mit dem Ansuchen vorgelegten Plänen.

Der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme vom 03.03.2025 dazu vorgebracht, dass im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer keine Betriebsstätte genannt sei. Offenbar habe die Konzessionswerberin bislang keine exakte Betriebsstättenanschrift bekannt gegeben und auch die Verfügungsbefugnis nicht nachgewiesen.

Weiters hat der Beschwerdeführer Folgendes ausgeführt:

„Bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen iSd §10Abs.2 Apothekengesetz ist von der "künftigen Betriebsstätte" auszugehen, was notwendigerweise die "glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte" durch den Konzessionswerber voraussetzt (Hinweis VwGH 3.7.1986, 86/08/0055). Es ist also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist (VwGH 23.10.1995, ZI. 95/10/0003).

Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrags auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, ZI. 98/10/0079). Die Beurteilung eines Antrags ist daher nur möglich, wenn der Standort der Betriebsstätte der beantragten Apotheke bekannt ist, da nur so eine Zuordnung der Einwohner der in Frage kommenden Gebiete zum Versorgungspotenzial der zu vergleichenden Apotheken möglich ist. Insbesondere die Beurteilung der Mindestentfernung gemäß §10Abs.2Z2 Apothekengesetz 1907 ist nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, ZI. 98/10/0079). Sowohl die Bedarfsfrage (im Verhältnis zu bestehenden Apotheken) als auch das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Anträgen auf Verleihung einer Konzession kann abschließend erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden (VwGH 11.6.2001, ZI. 2000/10/0165).

Der Ort der künftigen Betriebsstätte ist von entscheidender Bedeutung sowohl für die Entfernungsmessung iSd § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz als auch für die Zuordnung der den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken jeweils zur Versorgung verbleibenden Personen iSd §10Abs.2Z3 Apothekengesetz (vgl. z.B. VwGH vom 11.6.2001, ZI. 2000/10/0165, VwSIg. 15.625 A/2001, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 31.7.2009, ZI. 2008/10/0008).

Daraus folgt, keine Betriebsstätte, kein Bedarfsprüfungsverfahren, weil nämlich von der Betriebsstätte ausgehend sämtliche bedarfsrelevanten Entfernungen zu messen sind, die letztlich auch Grundlage für die Ermittlung der Polygone Versorgungsgebiet) über das der betroffenen Apotheke verbleibende Versorgungspotential gemäß § 10 (2) Zif 3 bzw. 10 (5) ApoG zu sein hat.

Die Angabe einer konkreten Betriebsstätte wäre aber im gegenständlichen Fall insofern von Bedeutung, weil der “***“ von *** eine beträchtliche Ausdehnung hat, so erstreckt er sich allein von der Kreuzung der *** mit der *** deutlich mehr als 1 km nach Norden und ebenso entlang der unbenannten Straße, die parallel zu der dort verlaufenden Trasse der *** ebenfalls von dieser Kreuzung nach Norden abzweigt.

Letztlich stellt dieser sogenannte *** keinen Ortsteil sowohl gemäß § 9 ApoG als auch in geographischem und ortspolitischem Sinn dar, weil er auch im Österreichischen Amtskalender nicht als Teil von *** angeführt ist und somit eine genaue Definition durch die Angabe von in-sich geschlossenen Straßenzügen als Grenze seines Gebietes, insbesondere wo er tatsächlich an der *** beginnt, offensichtlich gar nicht möglich ist. Umso wichtiger wäre die Bekanntgabe einer Betriebsstätte durch die Antragstellerin gewesen. Der gegenständliche Antrag hat sich daher von Vornherein nicht als zur Bearbeitung im Sinne der nach den Bestimmungen des Apothekengesetzes gemäß § 10 (7) durchzuführenden Bedarfsprüfung geeignet und wäre entweder die Antragstellerin aufzufordern gewesen, ihn zu verbessern oder er von Vornherein zurückzuweisen gewesen.

Mangels Angabe einer konkreten Betriebsstätte als Ausgangspunkt für die Ermittlung der Polygone des meiner Apotheke für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession verbleibenden Versorgungsgebietes, konnten diese Polygone daher von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten nicht für eine im Sinne des § 37 AVG erforderliche genaue Sachverhaltsfeststellung festgelegt werden.

Es ist somit auch das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 29.01.2025 keine taugliche Entscheidungsgrundlage für den Antrag der Konzessionswerberin, zumal sich eben erst bei genauer Festlegung der meiner Apotheke verbleibenden Versorgungspolygone auch die Anzahl der darin zu berücksichtigenden Personen und Einwohnergleichwerte genauer feststellen lassen.“

Weiters hat der Beschwerdeführer mit näheren Ausführungen die Hausapothekenstudie kritisiert.

Überdies müssten Ausfluter (Auspendler) als Einwohnergleichwerte von den ständigen Einwohnern abgezogen werden, da diese nicht an ihrem Wohnsitz versorgt würden. *** liege im Großraum ***. In diesen beiden Städten befinde sich eine große Anzahl an gewerblichen und Industriebetrieben.

Der Beschwerdeführer hat die Polygongestaltung des seiner Apotheke zugerechneten Versorgungsgebietes im südlichen Bereich kristisiert.

Auf Ersuchen der belangten Behörde hat die Österreichische Apothekerkammer dazu mit Schreiben vom 22.07.2025 eine Stellungnahme abgegeben. Darin hat sie mit näherer Begründung die Kritik an der Hausapothekenstudie zurückgewiesen, die Anwendbarkeit der TU-Studie verteidigt, zur Frage Der Berücksichtigung von Einflutern und Ausflutern nochmals Stellung genommen und ihre Überlegungen bezüglich des südlichen Polygonteiles nochmals dargestellt.

Zur Betriebsstätte hat sie Folgendes ausgeführt:

„Die Erstellung des Gutachtens erfolgte auf Basis der Betriebsstätte laut des, der Österreichischen Apothekerkammer übermittelten, Planes am östlichen Teil der Grundstücke ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***.“

Abschließend bemerkte die Österreichische Apothekerkammer, dass auch eine gänzliche Nichtberücksichtigung der Hausapothekenstudie und der TU-Studie zu einer positiven Bedarfsbeurteilung führen würde.

Dazu hat der Beschwerdeführer in seiner abschließenden Stellungnahme im Wesentlichen die bisherigen Kritikpunkte wiederholt.

Daraufhin hat die belangte Behörde am 03.12.2025 den angefochtenen Bescheid erlassen mit dem sie im Spruchpunkt I) der Konzessionswerberin

„die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort “***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***“

erteilt. In Spruchpunkt II) hat sie den Einspruch des Beschwerdeführers und eines anderen näher genannten Apothekers abgewiesen. In ihrer Begründung hat sich die belangte Behörde im Wesentlichen auf die beiden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 29.01.2023 und vom 30.01.2023 (Anmerkung des LVwG NÖ: richtig wohl: 29.01.2025 und 22.07.2025) gestützt und diese auch zitiert.

Mit Bescheid vom 11.12.2025, *** wurde der angefochtene Bescheid vom 03.12.2025, ***, berichtigt, wobei im Briefkopf Bezeichnung und Anschrift der Bezirkshauptmannschaft Wr. Neustadt aufscheint, im Spruch allerdings Folgendes angeführt ist:

„Die Bezirkshauptmannschaft Mödling berichtigt den Bescheid vom 03. Dezember 2025 in der Weise, dass die Standortadresse von der Postleitzahl *** auf *** berichtigt wird.“

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen hat der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist durch seine Rechtsvertretung Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Abweisung des Konzessionsansuchens, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung beantragt.

Inhaltlich hat der Beschwerdeführer auf seine Stellungnahme vom 27.02.2025 verwiesen und diese zum Thema Betriebsstätte nochmals zitiert (siehe dazu oben, Seite 6f).

Auf die Mängelrügen des Beschwerdeführers sei im angefochtenen Bescheid überhaupt nicht eingegangen worden. Von den Angaben der Konzessionswerberin sei eine plausible und konsistente Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs 7 ApoG nicht möglich gewesen und der Teil 1 des Bescheids keinesfalls unter dem Gesichtspunkt der §§ 9 und 10 Apothekengesetz logisch nachvollziehbar.

Offen geblieben seien die Fragen, in welchem Ort sich der *** befinde und wo sich die voraussichtliche Betriebsstätte in *** (offensichtlich nicht im ***) befinde.

Bei dem Begriff „***“ von *** handle es sich gar nicht um die Fläche eines Gebietes, sondern um die Straße, die dieses Gebiet umgäbe und die in die Teile „F und G“ unterteilt sei. Die dort niedergelassenen Betriebe hätten selbstverständlich auch topographische Nummern zugeteilt erhalten. Umso wichtiger wäre es, hier entweder ein Grundstück oder eine topographische Nummer eines Gebäudes als Ausgangspunkt für die Bedarfsprüfung angegeben zu haben.

Dazu waren zwei Ausdrucke aus google Maps angeschlossen, in denen ein Gebiet markiert ist, das sich zwischen den Straßen F Richtung Westen bis zu ***, dort ein Stück Richtung Norden und weiter die als *** bezeichnete Straße Richtung Osten bis zur *** , von dort Richtung Süden wieder bis zum Ausgangspunkt, markiert ist.

Die Konzessionswerberin habe offensichtlich im Verfahren keinen Versuch gemacht, das Gebiet zu konkretisieren. Das gesamte Verfahren sei ohne Grundlage für eine konsistente Bedarfsprüfung durchgeführt worden. Selbst wenn man in dem vom Beschwerdeführer markierten Gebiet als *** ausgehe, handle es sich um ein doch sehr großflächiges Gebiet.

Ansonsten hat der Beschwerdeführer die Nichtberücksichtigung der Ausfluter, die Methode der Bedarfsprüfung und die Festsetzung des blauen Polygons kritisiert.

Überdies sei eine falsche Postleitzahl von *** verwendet worden. Dieser Fehler hätte zwar mit dem ebenfalls angefochtenen Bescheid vom 11.12.2025 behoben werden sollen, allerdings sei dieser mit einem gravierenden Verfahrensmangel behaftet. Auf dessen Briefpapier scheine scheinbar die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt als erlassende Behörde auf. Nach seinem Inhalt werde aber der Bescheid vom 03.12.2025 von der „Bezirkshauptmannschaft Mödling“, also von einer Verwaltungsbehörde, die den erstangefochtenen Bescheid gar nicht erlassen habe und die für die Durchführung dieses Verfahrens auch örtlich gar nicht zuständig sei, berichtigt. Dies ergäbe sich auch ganz klar daraus, dass der Bescheid von „H" unterzeichnet worden sei, der aber nicht im Gesundheitsreferat der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt tätig ist, sondern bei der Bezirkshauptmannschaft Mödling.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das LVwG NÖ hat in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie ins Grundbuch, i-map, den online einsehbaren Katasterlageplan des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen, die Homepage der Marktgemeinde ***, insbesondere den digitalen Lageplan, und google maps Einsicht genommen.

Mit Schreiben vom 09.01.2026 hat das LVwG NÖ die Österreichische Apothekerkammer aufgefordert, die Planunterlagen, die sie damals im September 2024 von der Konzessionswerberin erhalten habe, dem LVwG NÖ vorzulegen, da diese im Verfahrensakt nicht aufliegen würden. Die Österreichische Apothekerkammer hat dazu einen Plan vorgelegt, der dem Plan gleicht, den die Konzessionswerberin mit ihrem Ansuchen vorgelegt hat.

Mit Schreiben vom 11.01.2026 hat das LVwG NÖ die Konzessionswerberin aufgefordert, die Planunterlagen, die sie damals im September 2024 der Österreichischen Apothekerkammer übermittelt habe, dem LVwG NÖ vorzulegen, da diese im Verfahrensakt nicht aufliegen würden.

Die Konzessionswerberin hat dazu dem LVwG NÖ die Planunterlagen, die sie bereits mit dem Ansuchen bzw. mit E-mail vom 07.08.2023 übermittelt hat, vorgelegt (siehe dazu Bild oben, Seite2).

4. Feststellungen:

Der Verfahrensablauf des Behördenverfahrens ist in Punkt 1. dargestellt. Der Verfahrensablauf des Verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist in Punkt 3. dargestellt.

Die Marktgemeinde *** besteht aus den Katastralgemeinden ***, ***, ***, *** und ***.

Die Konzessionswerberin hat die mögliche Lage ihrer Apotheke auf dem von ihr vorgelegten Plan im südöstlichen Teil der Grundstücke ***, ***, *** und *** dargestellt. Dieser Bereich ist laut Katasterlageplan Teil der Katastralgemeinde ***. Die Grundstücke *** und ***, KG ***, existieren nicht.

Der Bereich, in dem die Konzessionswerberin die mögliche Lage ihrer Apotheke eingekreist hat, befindet sich komplett auf dem Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***. Dieses Grundstück hat eine Gesamtfläche von 13787 m² und wird landwirtschaftlich genutzt. Dieses Grundstück grenzt westlich unmittelbar an die *** an und befindet sich im Eigentum der I GmbH, FN, ***, deren selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer seit 16.03.2021 E ist. Dieses Grundstück Nr. *** ist im Grundbuch mit keiner Adresse ausgewiesen. Nördlich daran angrenzend befindet sich das Grundstück Nr. ***, EZ , KG , das in Natura eine Straße darstellt und laut google maps und dem online Lageplan der Marktgmeeinde *** die Straßenbezeichnung *** trägt. Die in dem von der Konzessionswerberin vorgelegten Plan dargestellte Bezeichnung „“ für diesen Straßenteil konnte nicht in google maps oder auf dem online auf der Homepage der Marktgemeinde *** befindlichen Lageplan für diesen Bereich vorgefunden werden. (Eine Straßenbezeichnung „“ befindet sich weiter östlich davon.) Das Grundstück Nr. ***, KG *** existiert nicht. Laut Grundbuch bzw. Katasterlageplan ist der am von der Konzessionswerberin als Grundstück Nr. *** bezeichnete Teil der nördlichste Teil des Grundstückes Nr. . Die als „“ bezeichnete Straße stellt die Grenze zwischen den Katastralgemeinden *** (im Süden) und *** (im Norden) dar.

Im Süden angrenzend an das Grundstück Nr. *** befindet sich das Grundsück Nr. ***, EZ ***, KG ***, das im Eigentum der Marktgemeinde *** steht und landwirtschaftlich genutzt wird. Dieses Grundstück weist im Grundbuch keine Adresse auf. Westlich angrenzend an das Grundstück Nr. ***, befindet sich das Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***, das im Eigentum der J GmbH steht, eine Fläche von 12.600 m² aufweist, (derzeit) landwirtschaftlich genutzt ist und die Adresse *** als Grundstücksadresse im Grundbuch aufweist. Dieses Grundstück ist allerdings auf dem von der Konzessionswerberin vorgelegten Plan nicht als „mögliche Lage der Apotheke“ eingekreist. Der von der Konzessionswerberin eingekreiste Teil mit der Bezeichnung *** als Grundstücksnummer ist tatsächlich Teil des Grundstücker Nr. ***.

Die Darstellung ist aus dem Katasterlageplan ersichtlich:

[Abweichend vom Original:

…

Bild nicht wiedergegeben]

Der Grundstücksteil des Grundstückes Nr. , auf dem die Konzessionswerberin die „mögliche Lage der Apotheke“ eingekreist, schließt nicht unmittelbar an das Gebiet an, das laut google maps mit der Straßenbezeichnung „“ ausgewiesen ist. Das Gebiet, das laut google maps die Straßenbezeichnung *** aufweist, befindet sich nördlich angrenzend an das Grundstück Nr. *** im „Zwickel“ mit der *** in Richtung Nordwesten verlaufend bis zur *** bzw. *** im Westen. Sämtliche Adressbezeichnungen mit der Adresse „***“ befinden sich laut i-map dort:

[Abweichend vom Original:

…

Bild nicht wiedergegeben]

Nach dem von der Konzessionswerberin vorgelegtem Plan lässt sich nach derzeitigen Grundbuchsstand, Katasterbestand und Straßenbezeichungen für das von ihr eingekreiste Gebiet keine Bezeichnung „***“ ableiten.

5. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf des Behördenverfahrens ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.

Die Katastralgemeinden der Marktgemeinde *** sind auf der Homepage der Marktgemeinde *** ersichtlich und ergeben sich aus den öffentlich einsehbaren Katasterlageplänen des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen. Dort sind auch die Lage der Grundstücke zueinander, die Grundstücksgrenzen und Nutzungen der Grundstücke ersichtlich. Die Eigentumsverhältnisse ergeben sich aus dem Grundbuch. Die Straßenbezeichnungen ergeben sich aus dem Grundbuch bzw. aus google maps. Dass der von der Konzessionswerberin eingekreiste Teil im östlichen Teil des Grundstückes Nr. *** nicht an die Straße mit der Straßenbezeichnung „***“ anschließt, ergibt sich aus dem von der Konzessionswerberin vorgelegten Plan (siehe oben, Seite 2) im Vergleich mit google maps (siehe oben, Seite 14).

Der nordöstliche Teil des Grundstückes (auf dem Plan der Konzessionswerberin als Grundstück Nr. *** bezeichnet), der an die Straße „“ angrenzt, ist nicht als „mögliche Lage der Apotheke“ bezeichnet. Nach dem von der Konzessionswerberin vorgelegtem Plan lässt sich nach derzeitigen Grundbuchsstand, Katasterbestand und Straßenbezeichungen für das von ihr eingekreiste Gebiet keine Bezeichnung „“ ableiten. Nach derzeitigem Stand müsste dieses Gebiet eine Bezeichnung mit der Adresse *** aufweisen.

6. Erwägungen:

§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG bestimmt folgendes:

(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2)Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 10 Apothekengesetz im hier maßgeblichen Umfang bestimmt folgendes.

(1)Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke von einem Arzt für Allgemeinmedizin in einem § 342 Abs. 1 ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis betrieben wird und im Stellenplan gemäß § 342 Abs. 1 ASVG weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) für Ärzte für Allgemeinmedizin enthalten sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3)……

….

(4)Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5)….

….

(6)….

….

(7)Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

§ 9 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz bestimmen folgendes:

(1)Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist nur auf Grund einer Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2)Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler, Apothekengesetz, Kommentar, Verlag Österreich, Wien 2005, Seite 119). Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich nun das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Gemäß § 14 Abs. 1 ApG bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens ist dafür nicht erforderlich.

Im Neukonzessionsverfahren definiert der Standort die Sache des Verwaltungsverfahrens. Eine Änderung der Standortgrenzen – ausgenommen eine Einschränkung des Standortgebietes – im laufenden Verfahren ist nicht zulässig. Die Behörde darf von sich aus die Standortgrenzen auch nicht ändern, ausgenommen zur Verringerung des Standortgebietes, wenn ihr dieses als zu groß erscheint. Eine vom Konzessionswerber beantragte Veränderung der Standortgrenzen über das beantragte Standortgebiet hinaus ist neuerlich kundzumachen (vgl. Serban/Heisler, w.o. Seite 120).

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes (mit wenigen vom VwGH in VwGH vom 09.09.2009, 2008/10/0011, VwGH vom 18.02.2010, 2008/10/0079 dargestellten Ausnahmen) setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort (vgl. VwGH vom 26.09.1994, 92/10/0459)

Zu klären war daher zunächst, was Sache des Beschwerdeverfahrens ist:

Die Beschwerdeführerin hat durch die von ihr vorgelegten Pläne, insbesondere den auf Seite 2 oben dargestellten Plan mit dem eingekreisten Bereich der „möglichen Lage der Apotheke“ unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie diesen Bereich jedenfalls als Standort angesehen haben möchte und dort auch ihre Betriebsstätte errichten möchte. Da es sich laut Grundbuchsstand nur um Teilbereiche eines einzigen Grundstückes handelt, ist in diesem Fall der beantragte Standort nahezu ident mit der Betriebsstätte. Die Konzessionswerberin hat auch trotz mehrmaliger Aufforderungen der belangten Behörde und der Österreichischen Apothekerkammer keine Adresse der beabsichtigten Betriebsstätte bekanntgegeben und auch den Standort nicht mit ihn umgebenden Straßenzügen beschrieben. Sie hat allerdings trotz mehrmaliger Aufforderungen der belangten Behörde und der Österreichischen Apothekerkammer diesen Plan (siehe oben, Seite 2) vorgelegt, aus dem sich zumindest der beabsichtigte Standort im eingekreisten Bereich erschließen lässt. Eine Lage der beabsichtigten Betriebsstätte ist daraus erschließbar. Die Beschwerdeführerin hat durch die Vorlage dieses Plans der Österreichischen Apothekerkammer unmissverständliche klargelegt, dass nur in dem eingekreisten Bereich sich die Betriebsstätte der beantragten Apotheke befinden soll und sie jedenfalls andere zuvor getätigte (ohnehin missverständliche Beschreibungen) auf diesen Bereich reduziert haben möchte.

Die Überprüfung dieses Grundstücksteiles des Grundstückes Nr. *** hat aber ergeben, dass dieser Teil jedenfalls nicht in dem Bereich zu liegen kommt, der laut Grundbuch, Katasterlageplan oder google-maps oder nach den Straßenbezeichnungen von i-map oder der Homepage der Gemeinde in einem Bereich, der als „***“ bezeichnet werden kann, zu liegen kommt.

Somit hat die belangte Behörde in den angefochtenen Bescheiden – in Bezug auf den beantragten Standort – nicht gemäß dem Antrag entschieden, sondern über etwas anderes, als beantragt. Sie hat daher ihre Entscheidungskompetenzen überschritten. Die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke kann nur auf Antrag erteilt werden (VwGH vom 26.09.1994, Zl.92/10/0459). Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid somit einen Verwaltungsakt gesetzt, dem kein entsprechender Antrag zugrunde lag. Somit hat sie eine Zuständigkeit wahrgenommen, die ihr nicht zukam. Die angefochtenen Bescheide (Konzessionserteilungsbescheid + Berichtigungsbescheid) waren daher vom erkennenden Gericht zu beheben, wobei diese Unzuständigkeit der belangten Behörde vom erkennenden Gericht bereits von Amts wegen wahrzunehmen war (vgl. u.a. VwGH vom 14. Oktober 2015, Zl. 2013/04/0097, sowie VwGH vom 27. März 2018, Zl. Ra 2015/06/0072)

„Sache“ des Bescheidbeschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der belangten Behörde gebildet hat (VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049; 22.01.2015, Ra 2014/06/0055; 08.09.2015, Ra 2015/18/0134; 09.09.2015, Ro 2015/03/0032; 30.06.2016, Ra 2016/11/0044; so schon Ennöckl/Wessely, ecolex 2013, 587; Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5 Rz 1056).

Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 VwGVG, RZ 36 (Stand 15.2.2017, rdb.at)

Es ist also präziser formuliert die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde „entschieden wurde“ (VwGH 16.03.2016, Ra 2015/04/0042).

Diese „Sache“ des bekämpften Bescheides bildet den äußersten Rahmen für die „Prüfungsbefugnis“ des Verwaltungsgerichtes (VwGH 26.03.2015, Ra 2014/07/0077; 09.09.2015, Ro 2015/03/0032; 27.01.2016, 2014/10/0003; 16.03.2016,

Ra 2015/04/0042; 29.06.2016, Ra 2016/05/0052. Mit deren Überschreitung nimmt das VwG eine ihm nach dem Gesetz nicht zustehende Kompetenz in Anspruch (VwGH 30.06.2016, Ra 2016/11/0044; vgl auch VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002).

Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 VwGVG, RZ 37 (Stand 15.2.2017, rdb.at)

Nachdem die belangte Behörde nicht über den beantragten Standort entscheiden hat, sondern über etwas anderes, durfte das LVwG NÖ nicht über den tatsächlich beantragten – laut Plan definierten Standort – entscheiden. Daran ändert auch nichts, dass im angefochtenen Bescheid die Betriebsstätte in *** (bzw. ***) *** bewilligt wurde, hat sich doch die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke innerhalb des beantragten Standortes zu befinden.

Aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid zu beheben. Die belangte Behörde wird über den durch den von der Konzessionswerberin vorgelegten Plan definierten Antrag zu entscheiden haben.

Für das fortgesetzte Verfahren sieht sich das Landesverwaltungsgericht NÖ veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen:

Die Kundmachung passt insoferne nicht, da sich der von der Konzessionswerberin durch den letztlich der Österreichischen Apothekerkammer vorgelegten Plan beabsichtigte Standort nicht im „***“ befindet. Der Antrag der Konzessionswerberin wurde also noch nicht in beantragter Form kundegemacht. Die Kundmachung wäre daher zu wiederholen, wobei eine genaue Beschreibung erforderlich ist (allenfalls könnte dies auch durch Anschluss eines Planes, der zweckmäßigerweise mit dem gültigen Katasterlageplan und Grundbuchsstand übereinstimmt, detailliert dargestellt werden).

Die Priorität gegenüber anderen Konzessionswerbern kann sich naturgemäß nur auf den von der Konzessionswerberin eingekreisten Teil des Grundstückes Nr. *** beziehen.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Von einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 VwGVG Abstand genommen werden, weil es im vorliegenden Fall nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen geht, sondern Verfahrensgegenstand nur die Lösung von Rechtsfragen ist, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. zur mit § 24 Abs. 4 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157).

Der Verfahrensablauf – insbesondere der beantragte Standort – ergaben sich aus dem Verfahrensakt. Die Überprüfung mit der Adresslage, dem Grundbuch, Grundstücksbezeichnungen und dem Kataster bzw. i-map erfolgte durchwegs anhand öffentlich einsehbarer Unterlagen (wie in den Feststellungen bzw. Beweiswürdigung dargestellt), welche mit ein wenig Rechercheaufwand für jedermann möglich und zugänglich sind. Ziel einer mündlichen Verhandlung kann aber nicht ausschließlich die Darlegung öffentlich evidenter Fakten sein. Die Rechtsfrage, dies sich aus diesen Fakten ergab, wurde anhand der bisherigen Rechtsprechung des VwGH gelöst.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.