Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1220/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.S.1220.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde von A, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 06.05.2024, ***, betreffend Bestrafung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38, § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling (im Folgenden: „belangten Behörde“) wurde über den Beschwerdeführenden eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Stunden) verhängt, da er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in *** dafür verantwortlich sei, dass von dort am 12.06.2023 das Lebensmittel „***“ an die D GmbH in *** geliefert und damit in Verkehr gesetzt worden ist, obwohl es einen auffälligen mikrobiologischen Befund (Überschreitung von Richtwert und Warnwert laut DGHM bei präsumtivem Bacillus cereus sowohl bei Einlangen der Probe als auch nach dem Lagerversuch) und ein abwegiges Aussehen (sehr stark faulig und matschig, Austritt von Flüssigkeiten) und Geruch (sehr stark faulig, gärig) aufwies, womit die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit (Genusstauglichkeit) nicht gewährleistet und das Lebensmittle für den menschlichen Verzehr ungeeignet und als „nicht sicher“ zu beurteilen war und dem Verbot des Inverkehrbringens unterlag (Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 1 Z.1, § 5 Abs. 5 Z. 2, § 90 Abs. 1 Z.1 LMSVG).

Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wurde mit 30 Euro (10% der Geldstrafe) festgesetzt; weiteres wurde der Ersatz der AGES-Untersuchungskosten von 257,10 Euro vorgeschrieben. Das Straferkenntnis stürzt sich auf eine Anzeige der Lebensmittelaufsicht des Landes Salzburg und auf ein Gutachten der AGES – Institut für Lebensmittelsicherheit ***.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens im Wesentlichen mit folgender Begründung: Der Tatvorwurf sei mangelhaft konkretisiert, das Gutachten der AGES dürfe, da keine Gegenprobe gezogen worden sei, nicht verwertet werden. Es gäbe keinen Nachweis, dass das Lebensmittel bereits bei Auslieferung beeinträchtigt gewesen sei. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Kühlkette nach Auslieferung durchgehend eingehalten gewesen sei. Im Handel seien fallweise Produkte direkt am Kühlregister gelagert, woraus bei derart sensiblen Produkten Frostschäden resultieren könnten, und andere wiederum zu weit vom Kühlregister entfernt, wobei eine auch nur kurze Unterbrechung der Kühlkette die Qualität eines kurzlebigen Lebensmittels wie Salat beeinträchtigt könne. Dass die Ware grundsätzlich in Ordnung gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass die Rückstellprobe in Ordnung gewesen sei und es keine weitere gleichartige Beanstandung gegeben habe, obwohl man zahlreiche Kunden beliefere. Was die angeblich überschrittenen Richt- und Warnwerte für präsumtiven Bacillus cereus betreffe, sei die vom der AGES verwendete Methode nicht geeignet, deren Risikobewertung unrichtig und seien die DGHM-Werte rechtlich unverbindlich. Es könne ihm auch kein objektiv sorgfaltswidriges Verhalten vorgeworfen werden, zumal er im Betrieb ein umfangreiches und dem handelsüblichen Standard entsprechendes Qualitätssicherungs/Qualitätsmanagement-System installiert habe; es fehle daher auch an einem strafwürdigen Verschulden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, dem die belangte Behörde die Beschwerde mitsamt ihrem Akt vorgelegt hat, hat am 13.3.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Beschwerdeführer und zwei Zeugen von der AGES vernommen wurden. Am 30.4.2025 fand eine weitere Verhandlung statt, in der noch zwei weitere Zeugen vernommen wurden. Die beigezogene Amtssachverständige für Mikrobiologie, E, erstattete daraufhin ein schriftliches Gutachten und (auf gerichtliche Anforderung) ein Ergänzungsgutachten, zu denen jeweils Parteiengehör gewährt wurde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat danach über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH, die als Lebensmittelunternehmerin Salatmischungen herstellt, die in Kunststoffbeuteln verpackt und laut Informationen auf der Verpackung „frisch“, „gewaschen“, „geschnitten“ und „essfertig“ sind. Am 12.6.2023 lieferte dieses Unternehmen von seinem Sitz in *** mehrere Packungen Schnittsalat „***“ (Mindesthaltbarkeitsdatum: 15.6.2023) an einen Gastromarkt in ***, wo am 13.6.2023 von der Lebensmittelaufsicht eine Probe, bestehend aus zwei Packungen á 1 kg, gezogen und der AGES zur Analyse übermittelt wurde.

In jener Teilprobe (Packung), die beim Einlangen der Probe am 13.6.2023 analysiert wurde, wurden 2.400 kbE/g präsumtiver Bacillus cereus und in einer weiteren Teilprobe (Packung), die nach dem Lagerversuch am 15.6.2023 untersucht wurde, 1.500 kbE/g präsumtiver Bacillus cereus nachgewiesen. An letzterer wurden am 15.6.2023 nach dem Lagerversuch zusätzlich ein sehr stark fauliges und matschiges Aussehen sowie Austritt von Flüssigkeiten und ein sehr stark fauliger bzw. gäriger Geruch festgestellt.

Dass schon zum Zeitpunkt der Auslieferung vom Firmensitz am 12.6.2023 mehr als 1.000 kbE/g präsumtiver Bacillus cereus enthalten waren und ein abwegiges Aussehen oder ein abwegiger Geruch vorhanden gewesen ist, kann nicht festgestellt werden; dass dies an den Tagen danach der Fall war, kann auch auf nach der Auslieferung aufgetretene, nicht mehr im Bereich des Unternehmens des Beschwerdeführers liegende Umstände wie einen „Luftzieher“ (ungewollte Zufuhr von Sauerstoff durch Verletzung der Verpackung), einen „Frostschaden“ (zu kühle Lagerung) oder eine Kühlkettenunterbrechung (zu warme Lagerung an diesem Junitag) oder eine Kombination mehrerer dieser Faktoren zurückzuführen sein.

Diese Feststellungen gründen auf folgender Beweiswürdigung:

Das Analyseergebnis der AGES wurde vom Beschwerdeführer inhaltlich nicht bestritten; es war daher davon auszugehen, dass der am 13.6.2023 untersuchte Probenteil 2.400 kbE/g präsumtiver Bacillus cereus und der am 15.6.2023 analysierte Probenteil 1.500 kbE/g präsumtiver Bacillus cereus enthielt und dass der zuletzt genannte Probenteil die angeführten sensorischen Eigenschaften aufwies. Die beigezogene mikrobiologische Amtssachverständige E hat schon in der Verhandlung vom 13.3.2025 ausgeführt, keine Rückrechnung, wie hoch der Gehalt von präsumtivem Bacillus cereus in Auslieferungszeitraum gewesen sein könne, durchführen zu können, weil nicht alle dafür ausschlaggebenden Faktoren bekannt seien; so fand das Inverkehrbringen an einen Junitag statt, sodass eine exponentielle Vermehrung des Bacillus cereus aufgrund zu warmer Lagerung durchaus möglich ist. Vom starken faulig und matschigen Erscheinungsbild ausgehend hat sie schlüssig und nachvollziehbar neben einer Kühlkettenunterbrechung das Vorkommen eines „Luftziehers“ für gut möglich gehalten. In ihrem schriftlichen Gutachten vom 17.7.2025 hat sie zwar darauf hingewiesen, dass der von der Fachgruppe Lebensmittelmikrobiologie und –hygiene der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM) veröffentlichte Warnwert für Mischsalate, auf den in Kapitel 1.2.2 des Kapitels B24 des Codex Alimentarius Austriacus hinsichtlich der mikrobiologischen Beurteilung von Mischsalaten verwiesen wird und der mit 103 kbE/g festgelegt ist, bei beiden Teilproben jeweils überschritten war, aber auch ausgeführt, dass Schnittstellen bei Salaten Mikroorganismen wunderbare Eintrittspforten mit hohem Nährstoffgehalt bieten und bereits eine kurze Unterbrechung der Kühlkette bewirkt einen raschen Start des Mikrobenwachstums bewirkt, wobei die Zeit, die ein Bakterium für eine Zellverdopplung benötigt, maßgeblich durch Umweltfaktoren wie Temperatur, Nährstoffangebot und Sauerstoffverfügbarkeit beeinflusst wird. Für präsumtiven Bacillus cereus liegt sie unter Laborbedingungen bei 35 °C bei nur 18 bis 27 Minuten, während sie bei 7 °C bereits auf 7 bis 13 Stunden ansteigt und unterhalb von 7 °C bei den meisten Stämmen kein Wachstum mehr zu beobachten ist. Unter günstigen Bedingungen, etwa bei unterbrochener Kühlung oder Raumtemperatur, kann sich präsumtiver Bacillus cereus so rasch vermehren, dass innerhalb weniger Stunden eine mikrobielle Belastung entsteht, die zu sichtbarem Verderb innerhalb eines Tages führen kann. Wenn das Produkt korrekt gekühlt war, dann war die gemessene Mikrobenzahl am Tag der Untersuchung wahrscheinlich auch schon am Vortag ähnlich; bei einem Frostschaden oder einem Luftzieher könnte die Zellzahl am Vortag niedriger gewesen sein, ohne detaillierte Temperaturaufzeichnung ist für die Amtssachverständige keine sichere Aussage möglich, ob die Bakterienzahl am Vortag genauso hoch war. – Dass die Hinterlassung einer Gegenprobe nach § 36 Abs. 3 LMSVG nicht möglich war, vermag dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil zu gereichen; laut seinem Vorbringen war die im Unternehmen analysierte Rückstellprobe nicht zu beanstanden.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme einer Tatsache als erwiesen (§ 45 Abs. 2 AVG) keine „absolute Sicherheit“ erforderlich, sondern es genügt, dass eine Möglichkeit gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt. Im gegenständigen Fall hat die Möglichkeit, dass die gegenständlich analysierte Probe nicht nur im Zeitpunkt ihrer mikrobiologischen Analyse durch die AGES am 13.6.2023 und am 15.6.2023, sondern bereits im Zeitpunkt der Auslieferung am 12.6.2023 mit mehr als 1.000 kbE/g präsumtivem Bacillus cereus belastet und derart stark faulig, matschig und gärig war, nicht die überragende Wahrscheinlichkeit für sich, weil zwischen der Auslieferung im *** Niederösterreich und der Anlieferung in *** eine Transportfahrt an einem Junitag (auf dem Liederschein vom 12.6.2023 findet sich beim Stempel „Ware mit Vorbehalt übernommen“ unter der Rubrik „Anlieferungstemperatur“ (leider) kein Eintrag) und von der Anlieferung bis zur Probenziehung am Mittag des 13.6.2023 eine ein- bzw. dreitägige Lagerung im Großmarkt (wobei auch dafür keine Temperaturaufzeichnungen vorliegen) lagen und die einen Tag bzw. drei Tage nach der Auslieferung vorgefundene Warnwertüberschreitung und Sensorik nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen durchaus auf die unerwünschte Zufuhr von Sauerstoff, eine Kühlkettenunterbrechung oder einen Frostschaden oder eine Kombination mehrerer dieser Faktoren, allesamt nicht mehr im Bereich des Unternehmens des Beschwerdeführers, zurückzuführen sein könnte, sodass hier im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten die Negativfeststellung zu treffen war.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.

Gemäß § 5 Abs. 5 Z. 2 LMSVG sind Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.

Gemäß § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG ist, wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung, in Verkehr bringt, mit Geldstrafe bis zu 35 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen.

Beim gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 90 Abs. 1 Z. 1 LMSVG verbotenen „Inverkehrbringen“ von Lebensmitteln handelt es sich nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. z.B. VwGH 24.10.2018, Ra 2017/10/0169) um ein Begehungsdelikt. Tatort ist der Ort, wo das Lebensmittel in Verkehr gebracht wurde; davon leitet sich auch die Tatzeit ab (d.h. die Verwaltungsübertretung wird in jenem Augenblick begangen, indem das Lebensmittel in Verkehr gebracht wird).

Gegenständlich wurde das Inverkehrbringen durch Auslieferung am 12.6.2023 vom Firmensitz angelastet (ein Inverkehrbringen durch Anlieferung an den Markt in *** unterfiele auch nicht der örtlichen Zuständigkeit der belangten Behörde), und es konnte nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass das Lebensmittel schon in diesem Zeitpunkt für den menschlichen Verzehr ungeeignet gewesen sei, weshalb zu Gunsten des Beschuldigten spruchgemäß zu entscheiden war.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, da der Beschwerde Folge gegeben worden ist. Gleiches gilt für die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und die AGES-Untersuchungskosten (§ 71 Abs. 3 LMSVG).

Auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung wurde von beiden Parteien verzichtet.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.