Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-3/002-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.VG.3.002.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Vergabesenat 6 unter dem Senatsvorsitz des Richters Mag. Warum, mit den weiteren Richtern HR Dr. Grassinger (Berichterin) und HR Mag. Marihart (Beisitzerin) sowie mit den fachkundigen Laienrichtern Dr. Wieser und Ing. Pichl betreffend den von der A G.M.B.H., ***, ***, (im Folgenden: AST), vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, ***, (im Folgenden: ASTV), beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schriftsatz vom 20. Juni 2025, eingebracht am selben Tag, u.a. gestellten Antrag, im Vergabeverfahren „Neuerrichtung ***Steg Brückenbau“, (öffentliche Auftraggeberin als Antragsgegnerin: Stadtgemeinde ***, ***, ***, im Folgenden: AG), nach dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. 7200/0 idF LGBl. Nr. 54/2019, die der AST mit Schriftsatz vom 10. Juni 2025 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der C AG (präsumtive Zuschlagsempfängerin, im Folgenden: präs. ZE) zu dem von dieser Bieterin ausgewiesenen Gesamtpreis von € *** zu erteilen, für nichtig zu erklären, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Nachprüfungsverhandlung, in welcher die Parteien auf die Verkündung der Entscheidung mit wesentlichen Entscheidungsgründen im Anschluss an die Verhandlung verzichteten, nach Beschlussfassung im Senat 6, wie folgt erkannt:

1. Dem Antrag der A G.M.B.H., ***, ***, vom 20. Juni 2025 (eingelangt am selben Tag) auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10. Juni 2025 wird Folge gegeben. Die Zuschlagsentscheidung vom 10. Juni 2025 wird für nichtig erklärt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, zweiter Fall, § 4 Abs. 1, 2 Z 2, 8, 9 und 15, § 6 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 und 2, § 13, § 16 Abs. 1 und 3, § 19 Abs. 3 und § 21 Abs. 1, 2, 8,9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG),

§ 2 Z 15, lit. a), sublit. aa) und Z 34, § 20 Abs. 1, § 79 Z 1, § 85 Abs. 1, § 98 Abs. 2, § 140 Abs. 1 und 3, § 141 Abs. 1 Z 2 und Z 7 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 (BVergG),

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm.

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag ergeht auf Grund der Einzelrichterzuständigkeit mit gesondertem Beschluss.

Entscheidungsgründe:

1. Maßgeblicher Verfahrensgang:

1.1. Die AG führt das Vergabeverfahren „Neuerrichtung ***Steg Brückenbau“, in Form eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich, in einem offenen Verfahren, durch.

1.2. Die AST hat sich zum Zweck der Erbringung der nachgefragten Leistungen am Vergabeverfahren durch Angebotslegung vor Ablauf der Angebotsfrist (Ende der Angebotsfrist: 22.4.2025, 10:00 Uhr) beteiligt.

1.3. In der von der AG der AST am 10.6.2025 auf der Plattform elektronisch bereitgestellten Zuschlagsentscheidung (Ende der Stillhaltefrist am 20.6.2025, 24:00 Uhr) wurde seitens der AG gegenüber der AST mitgeteilt, dass der Zuschlag an die C AG zum Gesamtpreis von € *** erteilt werden solle und dass das Angebot der AST auf Grund der auf der Plattform zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht an erster Stelle gereiht worden sei.

Der Zuschlag wurde bis dato von der AG nicht erteilt.

1.4. Mit Schriftsatz vom 20.6.2025, eingebracht am selben Tag, stellte die AST durch den ASTV in Bezug auf das Vergabeverfahren „Neuerrichtung ***-Steg Brückenbau“; Bauauftrag, offenes Verfahren, Unterschwellenbereich, öffentliche Auftraggeberin: Stadtgemeinde ***, ***, ***, u.a. den Antrag auf Nichtigerklärung der der AST mit Schriftsatz vom 10.6.2025 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung sowie (u.a.) den Antrag auf Ersatz der für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühr durch den Ausspruch, dass die AG schuldig sei, der AST diese Antragsgebühr in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründet wurde (u.a.) der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, dies bei gleichzeitigen Ausführungen zur Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit sämtlicher Anträge (einschließlich des gestellten Nachprüfungsantrages) sowie zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich, inhaltlich im Wesentlichen (Zusammenfassung der AST) wie folgt:

„Zusammenfassend

• ist nach der Bauprodukteverordnung (CPR) für das Inverkehrbringen von Bauprodukten, die von harmonisierten Normen umfasst sind, unter anderem eine Leistungserklärung des Herstellers erforderlich,

• ist die EN 1090-1 eine derart harmonisierte Norm, welche ihrerseits auf die EN 1090-2 verweist, worin für die Ausführung von Tragwerken aus Stahl verschiedene Ausführungsklassen (unter anderem EXC 3) geregelt sind,

• erfordert die Leistungserklärung des Herstellers ein System zur Bewertung und Überprüfung der Leistungsbeständigkeit (AVCP-System),

• ist von der Europäischen Kommission und in der harmonisierten Norm für tragende Stahlbauprodukte das AVCP-System 2+ festgelegt und

• erfordert das AVCP-System 2+ gemäß CPR eine Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle des Herstellers.

Somit ergibt sich aus der EU Bauproduktenverordnung und den weiteren dazu erlassenen Rechtsakten (insbesondere Entscheidung Kommission, Mandat M 120, EN 1090-1, EN 1090-2), dass zumindest für das Herstellen von Stahltragwerken zwingend eine Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle (WPK) vorliegen muss, um derartige Produkte in Verkehr bringen zu dürfen.

Hinsichtlich der ausgeschriebenen Stahlbauleistungen (Material liefern, Herstellen, Montieren) ist in der Ausschreibung die Ausführungsklasse EXC 3 gefordert.

Die ausgeschriebenen Leistungen umfassen ein Stahltragwerk. Hervorzuheben ist dabei, dass nicht nur das Liefern und Montieren, sondern ausdrücklich auch das Herstellen der Stahlkonstruktion Leistungsinhalt ist. Dies wird umso mehr dadurch untermauert, dass der Auftraggeber erst auf Grund einer entsprechenden Bieteranfrage auch das Herstellen der Stahlkonstruktion im Leistungsverzeichnis ergänzte.

Wenn ein Bieter diese Leistung nicht selbst erbringt, sondern ein anderes Unternehmen beauftragt, handelt es sich bei diesem anderen Unternehmen daher nicht nur um einen Lieferanten oder ein Hilfsunternehmen, sondern einen Subunternehmer, weil dieser einen konkreten Teil des ausgeschriebenen Auftrags, nämlich das Herstellen der Stahlkonstruktion ausführt (siehe § 2 Z 34 BVergG).

Ein Bieter kann daher nur dann berechtigt sein, die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, wenn dieser entweder selbst für das Herstellen der Stahlkonstruktion mit der Ausführungsklasse EXC 3 über eine Zertifizierung einer notifizierten Stelle verfügt oder für diese Leistungen einen entsprechend zertifizierten Subunternehmer bereits im Angebot nennt.

Ergänzend ist anzumerken, dass in der Ausschreibung hinsichtlich sämtlicher Leistungen betreffend die Stahlkonstruktion die Ausführungsklasse EXC 3 gefordert ist und zwar insbesondere auch für das „Montieren“. Dabei ist wesentlich, dass das Herstellen gemäß Punkt 3.6 der EN 1090-2 jegliche Tätigkeit umfasst, die zur Produktion und Lieferung erforderlich ist. Dementsprechend legt die EN 1090-2 nicht nur hinsichtlich der Werkstattleistungen sondern auch bezüglich der Arbeiten auf der Baustelle je nach Ausführungsklasse unterschiedliche Anforderungen fest (siehe zB Tabelle 24 auf Seite 95 betreffend Schweißnahtart „Werkstatt- und Baustellennähte“). Daraus ergibt sich, dass insbesondere auch das Montieren auf der Baustelle Teil des Herstellprozesses ist und sohin auch für diese Leistungen eine entsprechende Zertifizierung der Ausführungsklasse EXC 3 erforderlich ist.

Nach den uns öffentlich zugänglichen Informationen verfügen weder die C AG noch deren möglicherweise für das Montieren oder Herstellen benannter Subunternehmer über eine Zertifizierung für die Ausführungsklasse EXC 3 (Subunternehmer lediglich für die Klasse EXC 2). Die präsumtive Zuschlagsemfängerin ist daher nicht befugt, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und wäre deren Angebot daher schon aus diesem Grund mangels Eignung auszuscheiden gewesen.

1.2. 2 Unvollständigkeit des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

Der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegt deutlich unter den Preisen der übrigen Bieter und ist ungewöhnlich niedrig. Wir können uns diese große Preisdifferenz nur dadurch erklären, dass die C AG entweder einen betriebswirtlich nicht erklär- und nachvollziehbaren Preis angeboten hat oder – was auf Grund des zeitlichen Ablaufs denkbar wäre – die C AG die erst kurz vor Ende der Angebotsfrist vorgenommene Ergänzung des Leistungsverzeichnisses übersah und stattdessen das ursprüngliche Leistungsverzeichnis (Stand 21.3.2025) für die Angebotslegung verwendete, welches jedoch zwei wesentliche LeistungsPositionen (Herstellen Stahlkonstruktion) nicht enthielt. Dafür spricht auch, dass weder die C AG noch deren Subunternehmer über eine Zertifizierung der Ausführungsklasse EXC 3 verfügen, welche insbesondere für die erst im Zuge der Berichtigung ergänzten Positionen erforderlich ist. Wenn die C AG tatsächlich für die Angebotslegung das ursprüngliche Leistungsverzeichnis (also ohne den Positionen für das Herstellen der Stahlkonstruktion) verwendete, wäre ihr Angebot unvollständig und auch aus diesem Grund auszuscheiden.

Sollte die C AG die erst nachträglich ergänzten Positionen doch angeboten haben, steht auf Grund der fehlenden Zertifizierung fest, dass dabei nicht die geforderte Ausführungsqualität (EXC 3) berücksichtigt und auch nicht der Kalkulation zu Grunde gelegt worden sein kann. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Ausführungsklasse EXC 3 einen wesentlich höheren Aufwand bezüglich der Leistungserbringung bewirkt als die EXC 2 (siehe zB Pkt 7.1 der EN 1090-2: EXC 2:

„Standard-Qualitätsanforderungen“ vs EXC 3: „Umfassende Qualitätsanforderungen“). Daher wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch in diesem Fall auszuscheiden, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht die mit der Leistungserbringung verbundenen Kosten kalkuliert hat und sohin der Preis betriebswirtlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist.

Beweis: - Zuschlagsentscheidung (Beilage /1);

• Liste der Landesinnung OÖ über EN 1090 zertifizierte Betriebe (Beilage./2);

• Zertifizierung GLS (Beilage./3)

• vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt.“

1.5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den zulässigen und fristgerecht eingebrachten Nachprüfungsantrag am 20.6.2025 gemäß § 13 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) im Internet kundgemacht und die präs. ZE unter Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 8 Abs. 2 NÖ VNG gemäß § 13 Abs. 5 NÖ VNG nachweislich verständigt.

1.6. Die präs. ZE hat innerhalb der 10-tägigen Frist keine begründeten Einwendungen gemäß § 8 Abs. 2 NÖ VNG erhoben und hat somit ihre Parteistellung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren verloren.

1.7. Der AG wurde u.a. zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mit Schriftsatz vom 20.6.2025, LVwG-VG-3/001-2025, Parteiengehör gewährt. Die AG hat mit Schriftsatz vom 24.6.2025 (anlässlich der Erstattung einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) inhaltlich zum Antrag auf Nichtigerklärung (ohne gesonderte Bezeichnung ihres diesbezüglichen Vorbringens) wie folgt Stellung genommen (Wiedergabe der für den Nachprüfungsantrag relevanten Textstellen):

„Mit Datum 2025-06-20 wurde von der Fa. A G.M.B.H. der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung gestellt.

Darauf möchte ich im Namen und im Auftrag der Stadtgemeinde *** wie folgt Stellung nehmen:

Die Fa. A G.M.B.H. bemängelt in Pkt. 1.2.1 die fehlende Qualifikation des Subunternehmers D GmbH.

Die Fa. D GmbH weißt die erfoderliche Qualifikation zur Ausführung von Stahltragwerken in der Klasse EXC3 durch Ihre genannten Subunternehmer nach.

Siehe Beilage Betriebszertifizierungen

Im Pkt. 1.2.2 des Schreibens A G.M.B.H. wird der niedrige Preis bemängelt.

Dazu möchte ich festhalten, dass alle Bieter das letztgültige LV mit Datum 14.04.2025 ausgepreist und abgegeben haben. Weiters ist die Preisdifferenz zum Bestbieter mit 10,1% nicht ungewöhnlich und liegt in einer üblichen Preisspanne von Ausschreibungen. Siehe Beilage LV-Deckblatt

…….

Aus den oben genannten Gründen sind aus unserer Sicht die Anträge der Fa. A G.M.B.H. abzulehnen.“

Ein Zertifikat (lautend auf die E s.r.o, ***, ***, ***, Sitz; Tschechische Republik), sowie ein weiteres Zertifikat (mit der Bezeichnung „Tragende Bauteile und Bausätze für Stahltragwerke bis EXC3 nach EN 1090-2 Verwendungszweck für tragende Konstruktionen in allen Arten von Bauwerken CE-Kennzelchnungsmethode ZA,3.2 bis ZA,3.5 nach EN 1090-1:2009+A1:20U hergestellt durch oder für F GmbH *** *** DEUTSCHLAND“, ein Schweißzertifikat, lautend auf „Hersteller F GmbH *** *** DEUTSCHLAND Technische Spezifikation EN 1090-2:2018 Ausführungsklasse EXC3 nach EN 1090-2“ sowie eine Kopie des Deckblattes des Leistungsverzeichnisses der präs. ZE wurden der Eingabe der AG als Beilagen angeschlossen.

1.8. Die Stellungnahme der AG vom 24.6.2025 wurde vom erkennenden Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom selben Tag der AST z.H. ASTV samt Beilagen zur Erstattung einer allfälligen Stellungnahme innerhalb der vorgegebenen Frist übermittelt.

Die AST hat dazu (im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung) keine Stellungnahme abgegeben.

1.9. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die zuständige Einzelrichterin mit Beschluss vom 25.6.2025, LVwG-VG-3/001-2025, die beantragte einstweilige Verfügung erlassen und der AG untersagt, bis zur Erlassung der Entscheidung im Nachprüfungsverfahren den Zuschlag zu erteilen.

1.10. Mit Schriftsatz vom 14.7.2025 hat die AST zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung die nachstehende Stellungnahme erstattet, welche der AG im Wege des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht wurde:

„Zur Vorbereitung auf die anberaumte Verhandlung und in Erwiderung auf die Stellungnahme des Auftraggebers vom 24.6.2024 erstatten wir nachsehende

S T E L L U N G N A H M E

Der Auftraggeber führt aus, dass die D GmbH „„die erforderliche Qualifikation zur Ausführung von Stahltragwerken in der Klasse EXC3 durch Ihre genannten Subunternehmer““ nachweisen würde. Bei diesen „„Subunternehmern““ handelt es sich laut vorgelegten Beilagen um E s.r.o (CZ) und F GmbH (DE).

Dazu wird folgendes ausgeführt:

Gemäß § 127 Abs 1 Z 2 BVergG sind im Angebot alle Leistungsteile anzugeben, die von Subunternehmern ausgeführt werden und auch die betreffenden Subunternehmer zu nennen. Das gilt ausnahmslos vor allem für jene Subunternehmer „„auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt““ (erforderliche Subunternehme), wobei in diesem Fall auch nachzuweisen ist, dass der Bieter über die Kapazitäten solcher erforderlichen Subunternehmer verfügt. Die Nachnominierung (nach Ende der Angebotsfrist) eines Subunternehmers ist daher unzulässig. Die im Angebot unterlassene Nennung eines erforderlichen Subunternehmers führt zum Ausscheiden des betroffenen Angebotes (VwGH 29.6.2017, Ra 2017/04/0055).

Subunternehmer ist nach der Legaldefinition des § 2 Z 34 BVergG ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die konkrete Vertragsbeziehung zwischen Bieter und Subunternehmer ist dabei nicht relevant. Die gesetzliche Definition „„erfasst sohin die gesamte Subunternehmerkette (somit auch jene Unternehmer, die herkömmlich oft auch als Subsubunternehmer bezeichnet werden).““ (EBRV 69 BlgNR XXVI GP, Seite 15).

Das Liefern, Herstellen und Montieren der Stahlkonstruktion ist – wie bereits im Nachprüfungsantrag dargestellt - ein wesentlicher Teil des ausgeschriebenen Auftrags, wobei die präsumtive Zuschlagsempfängerin selbst nicht über die für diese Leistungen notwendige Eignung, nämlich eine Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle für die Ausführungsklasse EXC 3 verfügt. Sohin handelt es sich bei E s.r.o (CZ) und F GmbH (DE) um erforderliche Subunternehmer, welche zwingend bereits im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anzugeben gewesen wären. Es ist davon auszugehen, dass dies nicht erfolgt ist und die beiden Unternehmen erst nachträglich genannt wurden. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass dem Auftraggeber auch kein Nachweis darüber vorliegt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die Kapazitäten dieser erst nachträglich genannten Subunternehmer verfügt und der Auftraggeber auch die Eignung dieser Subunternehmer nicht geprüft hat.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher auszuscheiden gewesen, weil

• erforderliche Subunternehmer nicht bereits im Angebot genannt wurden,

• nicht nachgewiesen wurde, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die Kapazitäten der erforderlichen Subunternehmer verfügt und

• die Eignung der erforderlichen Subunternehmer nicht geprüft wurde.

A G.M.B.H.“

1.11. Das erkennende Verwaltungsgericht hat durch den zuständigen Senat 6 am 23.7.2025 eine Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in welcher anhand des von der AG in elektronischer Form vorgelegten Vergabeaktes, auf dessen Verlesung die Parteien bzw. deren Vertreter in der Verhandlung verzichteten, durch Befragen der informierten Vertreter der Verfahrensparteien (AG und AST) sowie durch Einvernahme des Zeugen G Beweis erhoben wurde.

2. Feststellungen:

2.1. Die Stadtgemeinde *** ist öffentlicher Auftraggeber und führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich durch. Ausschreibungsgegenstand ist die Neuerrichtung eines Brückenbaus (Fuß- und Radweg-Brücke „***-Steg“).

2.2. Die ausgeschriebene Brücke umfasst insbesondere auch ein Stahltragwerk. Für dieses Tragwerk sind Stahlbauarbeiten zu erbringen, welche jeweils in gesonderten Positionen des Leistungsverzeichnisses (Stand 14.4.2025) unter anderem folgende Leistungen umfassen:

• Lieferung des Stahlbaumaterials (Positionen 351003A und 351003D),

• Herstellen der Stahlkonstruktion (Positionen 351008A und 351008D)

• Montieren der Stahlkonstruktion (Position 351020A)

Für all diese Leistungen wurde gemäß der Ausschreibung die Ausführungsklasse EXC 3 festgelegt.

2.3. Die AG hat kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Berichtigung der Ausschreibung vorgenommen und das ursprüngliche Leistungsverzeichnis (Stand 21.3.2025) durch ein geändertes Leistungsverzeichnis (Stand 14.4.2025) ersetzt. Im geänderten Leistungsverzeichnis wurden die beiden Positionen um jene für das Herstellen der Stahlkonstruktion (Positionen 351008A und 351008D) ergänzt, welche im ursprünglichen Leistungsverzeichnis fehlten und einen wesentlichen Teil der Gesamtleistung umfassen.

Maßgebliche allgemeine Angebotsbestimmungen gemäß den verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen sind u.a. die folgenden Punkte 1.13, 1.13.1, 1.13.2 und 2.1:

„1.13 SUBUNTERNEHMER

1.13. 1 Allgemeines

Die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer ist zulässig. Die Weitergabe der Gesamtleistung, die den Auftragsgegenstand bildet, an Subunternehmer ist unzulässig, ausgenommen davon ist die

Weitergabe an verbundene Unternehmen.

Der Bieter hat anzugeben, welche Leistungen der jeweilige Subunternehmer für den Bieter im Auftragsfall mit welchem Anteil an der Gesamtleistung erbringen soll. Die Bekanntgabe der Leistungsteile und der Subunternehmer hat zwingend im Angebot zu erfolgen.

Die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer ist überdies nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit im Sinne der §§ 78ff BVergG 2018 besitzt.

Der AG behält sich vor, alle entsprechenden Nachweise zu fordern, die zum Nachweis der Eignung des Subunternehmers erforderlich sind. Diese Regelung gilt sowohl während des Vergabeverfahrens als auch während der Vertragslaufzeit.

Fällt die Eignungsprüfung eines Subunternehmers durch den AG negativ aus, wird der betreffende Subunternehmer vom AG abgelehnt und darf daher vom Bieter bei der Leistungserbringung nicht eingesetzt werden.

Allfällig im Rahmen der Leistungserbringung erforderliche Sachverständige, Ziviltechniker, akkreditierte Prüfanstalten und sonstige Prüfstellen für Abnahmen, Materialprüfungen, Beweissicherung o. Ä. sind erst im Zuge der Angebotsprüfung bzw. bei Zuschlagserteilung namhaft zu machen. Diese sind daher keine

erforderlichen Subunternehmer im Sinne dieser Ausschreibung.

1.13. 2 Erforderliche Subunternehmer (im Sinne des §86 BVergG 2018)

Stützt sich der Bieter zum Nachweis der Leistungsfähigkeit oder der Befugnis auf Subunternehmer, so sind die entsprechenden Angaben mit dem Angebot zu tätigen (Achtung: auch Konzernunternehmen sind als erforderliche Subunternehmer bekannt zu geben).

Fällt die Prüfung eines erforderlichen Subunternehmers durch den AG negativ aus, führt dies zum Ausscheiden des Angebotes des Bieters.

2. 1 EIGNUNGSANFORDERUNGEN UND NACHWEISE IM OFFENEN VERFAHREN

Der Bieter muss zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen seine berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit belegen. Der AG legt nachstehende Eignungskriterien fest, deren Erfüllung nachzuweisen sind.

Bei Bietergemeinschaften hat jedes Mitglied die Befugnis, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit für den ihm konkret zufallenden Teil nachzuweisen.

Sofern keine aktuelleren Nachweise gefordert werden, dürfen Nachweise nicht älter als 6 Monate sein. Für den Kontoauszug der Sozialversicherungsanstalt sowie die Rückstandsbescheinigung gem. BAO (oder gleichwertiger Nachweis für ausländische Bieter) gilt, dass der jeweils letztgültige Nachweis vorzulegen ist.

Sofern sich der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft auf die Kapazitäten (Befugnis, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, technische Leistungsfähigkeit) erforderlicher Subunternehmer (siehe Pkt. Erforderliche Subunternehmer (im Sinne des § 86 BVergG 2018)) stützt, sind die erforderlichen Nachweise von erforderlichen Subunternehmern erst über Aufforderung des AG nachzureichen.“

Betreffend das Herstellen der Stahlkonstruktion wurde die AG von einer Bieterin um Beantwortung folgender Frage ersucht:

„Gemäß Positionstext 351003 wird das Herstellen der Stahlkonstrukton gesondert vergütet.

Mit den Positionen 351003A und 351003D ist das Material für die Stahlkonstruktionenen ausgeschrieben.

Mit der Position 351020A ist das Montieren der Stahlkonstruktion ausgeschrieben.

Wir ersuchen um Bekanntgabe wer die Herstellung der Strahlkonstruktion übernimmt oder falls die Herstellung auch Teil der Ausschreibung ist um entsprechende Anpassung im Leistungsverzeichnis.“

2.4. Die Ausschreibung (einschließlich des ursprünglichen Leistungsverzeichnis, Stand 21.3.2025, und des geänderten Leistungsverzeichnisses, Stand 14.4.2025), wurde weder von der AST noch von einem sonstigen am Vergabeverfahren beteiligten Bieter angefochten.

2.5. Die AST hat sich an der gegenständlichen Ausschreibung beteiligt und fristgerecht ein Angebot mit einem Gesamtpreis von EUR *** gelegt. Die AST liegt damit preislich an zweiter Stelle. Das preislich günstigste Angebot wurde von der C AG mit einem Gesamtpreis von EUR *** gelegt.

2.6. Die C AG als von der AG vorgesehene präs. ZE, welche im Zeitpunkt der Angebotsöffnung selbst nicht über die von der AG ausdrücklich geforderte Zertifizierung hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090 zur Ausführung der Stahlbauarbeiten verfügte, hat in ihrem Angebot als Subunternehmerin für „Stahlbau“ die D GmbH genannt. Eine explizite Bezeichnung, für welche Teile laut Leistungsverzeichnis im Zusammenhang mit Stahlbau diese erforderliche Subunternehmerin eingesetzt werden sollte (durch Anführen der Positionsbezeichnung) oder eine konkrete Erklärung, ob diese als einziges Subunternehmen benannte D GmbH für sämtliche Leistungen laut Leistungsverzeichnis zu den Positionen 351003A und 351003D (Lieferung des Stahlbaumaterials), zu den ergänzend von der AG im neuen Leistungsverzeichnis hinzugefügten Positionen 351008A und 351003D (Herstellen der Stahlkonstruktion.) und weiters zur Position 351020A (Montieren der Stahlkonstruktion) benannt wurde, erfolgte seitens der AST in ihrem Angebot, wie es zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung der AG vorlag, nicht.

Die als Subunternehmerin im Angebot der AST zu „Stahlbau“ einzig als Subunternehmerin benannte I AG verfügte im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht über die für alle dazu ausgeschriebenen Leistungen erforderliche und von der AG ausdrücklich verlangte Zertifizierung hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090 (sondern lediglich über eine Zertifizierung hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 2).

Erst im Vergabenachprüfungsverfahren wurden von der AG im Zuge einer Stellungnahme an das erkennende Verwaltungsgericht als – erforderliche – Subsubunternehmen für die AST die E s.r.o (CZ) und F GmbH (DE) für die Ausführung der Leistungen zu „Stahlbau“ genannt.

Im von der AST abgegebenen Angebot ist eine Benennung dieser – erforderlichen – Subsubunternehmen nicht erfolgt. Auch Nachweise (Zertifizierungen hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090) wurden weder von der AST mit ihrem Angebot vorgelegt noch (gemäß Punkt 2.1 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen) seitens der AG vor der Auswahl des Angebotes für die beabsichtigte Zuschlagserteilung von der AST angefordert.

Eine Anforderung von Nachweisen dazu konnte mangels Benennung der erforderlichen Subsubunternehmen nicht erfolgen, da diese im Angebot der AST entgegen den Ausschreibungsbestimmungen (1.13.1 und 1.13.2) nicht benannt worden waren.

Der Angebotsprüfer verließ sich dazu auf eine ihm von vor vier Jahren von einem anderen vergebenen und ausgeführten Auftrag im Zusammenhang mit dem Unternehmen der AST bekannte – damalige – Subunternehmerkette, ohne bezogen auf das verfahrensgegenständliche, aktuelle Vergabeverfahren dazu irgendwelche Prüfschritte vorzunehmen.

2.7. Das Angebot der präs. ZE wurde entgegen den bestandsfest gewordenen Vorgaben der allgemeinen Angebotsbestimmungen (1.13.1 und 1.13.2), obwohl die präs. ZE und der einzig benannte Subunternehmer D GmbH zu den bezeichneten Positionen nicht über die geforderte Zertifizierung hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090 verfügten und die daher erforderlichen Subsubunternehmen E s.r.o (CZ) und F GmbH (DE) im Angebot der präs. ZE gar nicht benannt worden waren, von der AG nicht wegen Ausschreibungswidrigkeit ausgeschieden.

Im Zeitpunkt der Angebotsöffnung, am 22.6.2025, 10:16 Uhr (das Ende der Angebotsfrist war der 22.6.2025, 10:00 Uhr) standen somit bezogen auf das von der präs. ZE abgegebene Angebot im Zusammenhang mit den für die Herstellung des Brückentragwerkes ausgeschriebenen Stahlbauarbeiten, welche jeweils in gesonderten Positionen des Leistungsverzeichnisses (Stand 14.4.2025), nämlich Lieferung des Stahlbaumaterials (Positionen 351003A und 351003D), Herstellen der Stahlkonstruktion (Positionen 351008A und 351008D) und Montieren der Stahlkonstruktion (Position 351020A) ausgeschrieben waren, und für welche Leistungen gemäß der Ausschreibung jeweils die Ausführungsklasse EXC 3 festgelegt worden war, der erforderliche Subunternehmer bzw. der erforderliche Subsubunternehmer nicht fest.

Ein aktueller Nachweis, dass die präs. ZE über die Kapazitäten dieser erst nachträglich (und bloß von der AG im Nachprüfungsverfahren benannten) Subsubunternehmer verfügen könne, lag der AG im Zeitpunkt der Angebotsöffnung und -prüfung somit nicht vor.

2.8. Die AST verfügt über eine Zertifizierung für die Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090. Ein diesbezüglicher Nachweis (Zertifikat) lag der AG im Zeitpunkt der Angebotsöffnung mit dem Angebot der AST vor.

2.9. Mit Schriftsatz vom 10.6.2025 teilte die AG die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der C AG und deren Gesamtpreis der AST mit.

2.10. Die AG hat eine Dokumentation betreffend eine Angebotsprüfung vor dem Treffen und Mitteilen der Zuschlagsentscheidung nicht erstellt.

Eine solche Dokumentation wurde von der AG dem erkennenden Gericht anlässlich der Übermittlung des elektronischen Vergabeaktes nicht vorgelegt.

Im einzig enthaltenen „Aktionsprotokoll“ im elektronischen Akt finden sich (lediglich) folgende Einträge:

„Aktionsprotokoll

48. 22.04.2025 10:26 Öffnung wurde von Herr H abgeschlossen.

49. 10.06.2025 06:57 209661-00 Hauptangebot: Zuschlagsentscheidung wurde von H erstellt.

50. 10.06.2025 06:59 209661-00 Hauptangebot: Zuschlagsentscheidung wurde von H freigegeben.

51. 10.06.2025 07:00 209661-00 Hauptangebot: Zuschlagsentscheidung wurde veröffentlicht.“

2.11. Die AST hat im Nachprüfungsantrag das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, die AG, den maßgeblichen Sachverhalt einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, die behauptete Rechtswidrigkeit sowie die Angaben zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages erstattet.

Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages die Einzahlung der für den Nachprüfungsantrag gemäß § 21 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 Z 13 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV) entrichtet.

Von der AST wurde bei der Einbringung des Nachprüfungsantrages die zu diesem Zeitpunkt mit Verordnung festgelegte Eingabengebühr in der Höhe von € 30,-- entrichtet (nach § 2 abs. 2 Z 1 VwG-Eingabengebührverordnung, BGBl. II Nr. 387/2014 idF BGBl. II 273/202,).

3. Beweiswürdigung:

Der maßgebliche Verfahrensgang sowie die Feststellungen gründen sich auf den von der AG vorgelegten elektronischen Vergabeakt, insbesondere auf die Ausschreibungsbestimmungen, daraus auf das Leistungsverzeichnis, in der oben bezeichneten aktuellen Fassung (Stand: 14.4.2025), die Angebote der präs. ZE und der AST sowie auf sämtliche oben genannte Schriftsätze und vorgelegte Unterlagen, insbesondere auch auf das Ergebnis der am 23.7.2025 durchgeführten Nachprüfungsverhandlung.

Die technische Leistungsfähigkeit der AST, welche nach dem Angebotspreis von der AG an zweiter Stelle, nach dem Angebot der präs. ZE, gereiht wurde, ergab sich aus dem Angebot der AST, welche im Zeitpunkt der Angebotsöffnung (am 22.4.2025) über die erforderliche Eignung zum Liefern, Herstellen und Montieren der ausgeschriebenen Stahlkonstruktion verfügte und die geforderte Zertifizierung für die Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090, durch Vorlage des Zertifikates zur Konformität der werkseigenen Produktionskontrolle (Nr.: ***), für Bauteile für Stahltragwerke, harmonisierte Norm EN 1090-1:2009+A1:2011, Art/Ausführungsklasse des Bauproduktes: tragende Stahlbauteile bis EXC3 nach EN 1090-2, mit Korrosionsschutz und statischer Bemessung, hergestellt durch oder für die A G.M.B.H., ***, ***, Österreich, Zertifikat erstmals ausgestellt am 19.1.2017, nächste Überwachung fällig am 18.1.2027, auch nachgewiesen hat.

Diese Tatsache wurde auch vom Zeugen G in der Verhandlung bestätigt.

Dass die technische Leistungsfähigkeit der präs. ZE (und somit deren Eignung) entgegen den Ausschreibungsbestimmungen und dem von der AG korrigierten bzw. ergänzten Leistungsverzeichnis im Zusammenhang mit der von der AG klar geforderten Zertifizierung hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090 zur Ausführung der Stahlbauarbeiten im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht feststand, ergab sich bereits aus dem von der präs. ZE abgegebenen Angebot.

Die präs. ZE, die selbst als Unternehmen nicht über die geforderte Zertifizierung hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090 zur Ausführung der ausgeschriebenen Stahlbauarbeiten verfügt, hat in ihrem Angebot als erforderlichen Subunternehmerin einzig die I AG benannt.

Die I AG verfügte im maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung jedoch ihrerseits ebenfalls nicht über die von der AG für die Ausführung der Leistungen im Zusammenhang mit den Positionen laut Leistungsverzeichnis für Stahlbauarbeiten geforderte Zertifizierung für die Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090.

Dass die von der AG (und nicht von der präs. ZE) im Nachprüfungsverfahren vor dem erkennenden Verwaltungsgericht, somit nach der Angebotsöffnung, benannten Subsubunternehmer (nämlich die E s.r.o [CZ] und die F GmbH [DE]), welche über die geforderte Zertifizierung hinsichtlich der Ausführungsklasse EXC 3 gemäß EN 1090 verfügen, von der präs. ZE in ihrem Angebot nicht benannt wurden, somit im maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht feststanden, ergab sich sowohl aus den Angebotsunterlagen der präs. ZE als auch aus der diesbezüglichen (diesen Sachverhalt bestätigenden) Aussage des Zeugen G in der Verhandlung.

Dass die AG vor der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung die Eignung (technische Leistungsfähigkeit) der Subsubunternehmer der AST nicht geprüft hat, ergab sich aus der Tatsache, dass diese im Angebot der AST gar nicht benannt worden waren, somit bei der Angebotsöffnung nicht feststanden, wie sich auch aus der Aussage des Zeugen G in der Verhandlung zweifelsfrei ergab, dass er sich dazu (lediglich) auf „positive Erfahrungen“ mit dieser „Kette von Subunternehmen und Subsubunternehmen“ aus einem anderen Vergabeverfahren und einem Zeitraum vier Jahre vor der gegenständlich beabsichtigten Auftragsvergabe verlassen hat.

Dass der Zuschlagsentscheidung keine Dokumentation über das Auswahlverfahren durch die AG vorangegangen war, ergab sich aus dem vorgelegten elektronischen Akt, in welchem eine solche Dokumentation nicht enthalten ist.

Enthalten ist lediglich das „Aktionsprotokoll“ mit dem oben bezeichneten Inhalt, aus welchem sich nur die oben bezeichneten Inhalte (Daten und Sachverhalte betreffend den Abschluss der Öffnung der Angebote und die Tatsache der Erstellung der Zuschlagsentscheidung) ergaben.

Eine Dokumentation betreffend eine Angebotsprüfung für die Auswahl des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes zum Treffen der Zuschlagsentscheidung findet sich in den elektronisch vorgelegten Vergabeaktunterlagen nicht.

Der Zeuge G bestätigte dazu in der Verhandlung, dass es ausschließlich das „Aktionsprotokoll“ gebe.

Eine Dokumentation der Prüfung von Angeboten für die Auswahl eines Angebotes für die beabsichtigte Zuschlagserteilung (und damit für die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung) wurde nach dem erzielten Beweisergebnis von der AG nicht erstellt und im Vergabenachprüfungsverfahren auch nicht vorgelegt.

4. Maßgebliche Rechtslage:

4.1. Folgende maßgebliche Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019, sind anzuwenden:

(1) Dieses Gesetz regelt den Rechtsschutz in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen.

(2) […]

(3) Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist zuständig

[…]

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

(3) – (7) […]

(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(9) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden, zwei weiteren Mitgliedern und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

(10) – (14) […]

(15) Soweit in diesem Gesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. I Nr. 51/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018, mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nach diesem Gesetz sinngemäß anzuwenden.

[…]

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

(2) […]

[…]

(1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Im Nachprüfungsverfahren sind ferner jene Unternehmer Parteien, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen Interessen nachteilig betroffen sein könnten. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie nicht binnen zehn Tagen nach Veröffentlichung des Eingangs (§ 13 Abs. 3) oder nach Verständigung vom Eingang (§ 13 Abs. 5) eines Antrages auf Nichtigerklärung begründete Einwendungen erheben. Wenn vor Ablauf dieser Frist eine mündliche Verhandlung stattfindet, dann müssen die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden.

[…]

(1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

(3) […]

(4) Der im Nachprüfungsantrag bezeichnete Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle sind vom Landesverwaltungsgericht unverzüglich vom Eingang des Nachprüfungsantrages zu verständigen. Diese Verständigung hat die Bezeichnung des Antragstellers sowie die in Abs. 3 Z 1 und 2 angeführten Angaben zu enthalten.

(5) Im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung ist der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter vom Landesverwaltungsgericht unverzüglich vom Eingang des Nachprüfungsantrages zu verständigen. Diese Verständigung hat die in Abs. 3 angeführten Angaben zu enthalten.

(6) […]

(7) Im Nachprüfungsverfahren betreffend die Überprüfung der Zuschlagsentscheidung ist der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter von der Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu verständigen.

[…]

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

(2) […]

(3) Erklärt das Landesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[…]

(1) – (2) […]

(3) Über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrags zu entscheiden.

[…]

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

[…]“

4.2. Folgende maßgebliche Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018, sind anzuwenden:

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[…]

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

[…]

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens

[…]

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

[…]

§ 98. (1) […]

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der öffentliche Auftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

[…]

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) […]

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

[…]

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

[…]“

5. Rechtliche Erwägungen:

5.1. Gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 NÖ VNG unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des NÖ VNG iVm. den materiellrechtlichen Bestimmungen des BVergG 2018. Bei der Stadtgemeinde *** handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG iVm. § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018.

Die maßgebliche Zuschlagsentscheidung wurde der AST durch elektronisches Bereithalten auf der Vergabeplattform am 10.6.2025 zugestellt. Die Frist gemäß § 12 Abs. 1 NÖ VNG für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages begann somit am 10.6.2025 zu laufen und endete mit Ablauf des 20.6.2025. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10.6.2025 wurde von der AST daher am 20.6.2025, um 10:35:57 Uhr, fristgerecht beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit E-Mail eingebracht.

Die AST hat ihr Interesse am Vertragsabschluss hinreichend dargelegt, den Antrag rechtzeitig eingebracht, in den Nachprüfungsantrag die notwendigen Antragsbestandteile gemäß § 10 NÖ VNG aufgenommen und denselben gemäß § 6 Abs. 1 NÖ VNG iVm § 21 Abs. 1 NÖ VNG und § 1 Abs. 1 Z 13 NÖ Vergabe-PauschGebV vergebührt.

5.2. Die dem gegenständlichen Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Ausschreibungsbestimmungen wurden nicht angefochten und sind daher bestandsfest (VwGH 17.6.2014, 2013/04/0029).

5.3. Gemäß § 20 Abs. 1 BVergG 2018 dürfen Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer vergeben werden. Hierzu zählt nach § 80 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 auch die technische Leistungsfähigkeit. Im offenen Verfahren muss die Eignung gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden sein und darf auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt – vor der Zuschlagserteilung – wieder auflebt (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; 17.6.2014, 2013/04/0033 mwN).

Subunternehmer ist nach der Legaldefinition des § 2 Z 34 BVergG ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die konkrete Vertragsbeziehung zwischen Bieter und Subunternehmer ist dabei nicht relevant. Die gesetzliche Definition „erfasst sohin die gesamte Subunternehmerkette (somit auch jene Unternehmer, die herkömmlich oft auch als Subsub[…]unternehmer bezeichnet werden)“ (s. RV 69 BlgNR XXVI GP, S 15).

Bei der technischen Leistungsfähigkeit handelt es sich um ein Eignungskriterium, das – auch ohne, dass dies in der Ausschreibung ausdrücklich festgehalten wird – gegeben sein muss und dessen Mangel zur Ausschließung des betreffenden Unternehmers vom Vergabeverfahren zu führen hat (VwGH 31.5.2000, 2000/04/0014; 31.5.2000, 2000/04/0015).

Die fehlende Eignung von erforderlichen Subunternehmern hat wie bisher das Ausscheiden des betroffenen Angebotes zur Folge, weil sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf einen (in diesem Fall erforderlichen) Subunternehmer stützen muss (VwGH 29.6.2017, Ra 2017/04/0055).

Da der Auftraggeber verpflichtet ist, die Eignung eines konkreten Subunternehmers im Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu überprüfen, muss der Subunternehmer spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung bereits namentlich feststehen (VwGH 29.5.2002, 2002/04/0023; 10.12.2009, 2005/04/0240).

Das Unterlassen der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern (einschließlich, wie gegenständlich, von erforderlichen Subsubunternehmern) hat das Ausscheiden des betroffenen Angebotes wegen fehlender Eignung des Bieters zur Folge (vgl. dazu VwGH 29.6.2017, Ra 2017/04/0055).

Gemäß § 127 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 sind im Angebot alle Leistungsteile anzugeben, die von Subunternehmern ausgeführt werden und auch die betreffenden Subunternehmer zu nennen. Das gilt ausnahmslos vor allem für jene Subunternehmer „auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt“ (erforderliche Subunternehmer), wobei in diesem Fall auch nachzuweisen ist, dass der Bieter über die Kapazitäten solch erforderlicher Subunternehmer verfügt.

Die technische Leistungsfähigkeit ist ein Eignungskriterium, das – selbst, wenn dies gar nicht in der Ausschreibung ausdrücklich festgehalten werden würde – gegeben sein muss und dessen Mangel zur Ausschließung des betreffenden Unternehmers vom Vergabeverfahren zu führen hat.

Es steht dem AG aber offen, schon in der Ausschreibung bestimmte Angaben zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmers – wie im gegenständlichen Fall geschehen – zu fordern. Tut er dies nicht oder reichen die entsprechend der Ausschreibung vorgelegten Unterlagen nicht aus, die technische Leistungsfähigkeit abschließend zu beurteilen, hat die AG vor Ausschließung des betreffenden Unternehmers den Bieter aufzufordern, binnen einer angemessenen Frist entsprechende Nachweise beizuschaffen oder direkt entsprechende Erkundigungen einzuholen (VwGH 31.5.2000, 2000/04/0015).

Die Nachnominierung eines Subunternehmers (nach Ende der Angebotsfrist) ist daher unzulässig. Die im Angebot unterlassene Nennung eines erforderlichen Subunternehmers führt zum Ausscheiden des betroffenen Angebotes (VwGH 29.6.2017, Ra 2017/04/0055).

Das Liefern, Herstellen und Montieren der Stahlkonstruktion ist ein wesentlicher Teil des ausgeschriebenen Auftrages, wobei die präs. ZE selbst nicht über die für diese Leistungen notwendige Eignung, nämlich eine Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle für die Ausführungsklasse EXC 3 verfügt. Daher handelt es sich bei der E s.r.o (CZ) und der F GmbH (DE) um erforderliche Subunternehmer, welche zwingend bereits im Angebot der präs. ZE anzugeben gewesen wären. Dies ist nachweislich seitens der präs. ZE nicht erfolgt.

Die gegenständlich mangels technischer Leistungsfähigkeit zur Erbringung der Stahlbauarbeiten einzusetzenden erforderlichen, aber im Angebot nicht benannten, Subsubunternehmer sollten auf Grund der Art und des Umfanges der ausgeschriebenen Leistungen laut ergänztem Leistungsverzeichnis die präs. ZE als Auftragnehmerin nicht (lediglich) in die Lage versetzen, den Auftrag zu erbringen, waren somit nicht als Hilfsunternehmen zu qualifizieren, sondern waren vielmehr als Subunternehmer gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 zu qualifizieren, die es übernehmen sollten, Teile des an die präs. ZE als Auftragnehmerin allfällig zu erteilenden Auftrages – im Sinn der Herstellung eines Teilerfolges – selbst herzustellen oder unter der persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen (vgl. VwGH 25.1.2022, Ro 2018/04/0017 u.a.).

Die beiden Unternehmen als erforderliche Subsubunternehmer wurden im Angebot der präs. ZE nicht benannt, sodass davon auszugehen ist, dass der AG im Zeitpunkt der Angebotsöffnung auch kein Nachweis darüber vorlag, dass die präs. ZE über die Kapazitäten dieser erst nachträglich von der AG im Nachprüfungsverfahren (und nicht von der präs. ZE gegenüber der AG benannten) Subunternehmer verfügt.

Die AG hätte sich überdies hinsichtlich einer Eignung der Subsubunternehmer auf bloße Erfahrungswerte von vor vier Jahren vor dem gegenständlichen Vergabeverfahren verlassen und hätte, ungeachtet des Umstandes, dass bereits die Nichtbenennung der erforderlichen Subsubunternehmer im Angebot der präs. ZE in Anwendung der §§ 98 Abs. 2, 141 Abs. 1 Z 2 und Z 7 BvergG 2018 iVm. mit den bestandsfesten allgemeinen Angebotsbestimmungen der AG (1.13.1 und 1.13.2) zum Ausscheiden des Angebotes der präs. ZE führen musste, darüber hinaus die Eignung dieser Subunternehmer nicht einmal auf das aktuelle Vergabeverfahren bezogen geprüft.

Darüberhinausgehend wurden wider die vorbezeichneten Bestimmungen die Angebotsteile laut Leistungsverzeichnis von der präs. ZE in ihrem Angebot nicht konkret und unzweifelhaft benannt, hinsichtlich welcher der (nicht geeignete, aber erforderliche Subunternehmer) angeführt wurde.

Das Angebot der präs. ZE wäre daher von der AG auszuscheiden gewesen, weil erforderliche und geeignete Subsubunternehmer nicht bereits im Angebot genannt wurden und somit im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht feststanden.

Bereits aus diesem Grund war die angefochtene Zuschlagsentscheidung spruchgemäß für nichtig zu erklären.

5.4. Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass gemäß § 140 Abs. 1 BVergG 2018 die Prüfung der Angebote so zu dokumentieren ist, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Es sind daher auch die vom Bieter erteilten Auskünfte in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen (§ 138 Abs 5 BVergG 2018). Ziel der Dokumentation der Angebotsprüfung ist, dass die „objektiv nachvollziehbar begründete Ermittlung des zuzuschlagenden Angebotes dokumentiert“ wird (BVwG 15.4.2020, W139 2225216-2/32E, ZVB 2020/58 mit Verweis auf Gölles in Gölles, BVergG 2018 [2019] § 140 Rz 4).

Gemäß § 140 Abs. 1 BVergG 2018 ist die Prüfung der Angebote daher so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Diese Norm soll im Sinn des Transparenzgebotes gewährleisten, dass jene Entscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zugrunde liegt, also insbesondere die Ausscheidens-, Zuschlags- und Widerrufsentscheidungen, für die beteiligten Bieter und in weiterer Folge auch für die zur Nachprüfung der betreffenden Entscheidungen berufenen Verwaltungsgerichte objektiv nachvollziehbar sind (vgl. Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht4 [2015], 1542; ua. BVwG 29.1.2020, W139 2225291-2/34E; BVwG 23.8.2017, W139 2158106-2/30E).

Grundsätzlich sind sohin die maßgeblichen Prüfschritte und -methoden in den Vergabeakten nachvollziehbar festzuhalten, insbesondere auch, um im Fall eines Vergabekontrollverfahrens eine ex-post-Kontrolle des Auftraggeberverhaltens zu ermöglichen (Koller in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 8ff zu § 140).

In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrolle zu verweisen, wonach bei einer nicht vollständigen bzw. auch nicht hinreichend nachvollziehbar dokumentierten Angebotsprüfung eine (angefochtene) Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig anzusehen ist (BVwG 23.1.2025, W139 2302754-5).

Da sich im Vergabeakt tatsächlich keinerlei Dokumentation über eine Angebotsprüfung im Sinn der vorstehend angeführten Erfordernisse fand, zumal das Aktionsprotokoll diese Erfordernisse nicht erfüllt, war die Zuschlagsentscheidung der AG auch aus diesem Grund wegen eines Verstoßes gegen § 140 BVergG 2018 für nichtig zu erklären.

5.5. Rechtliche Ausführungen zum nicht substantiierten Vorbringen der AST, dass das Angebot der präs. ZE auch auszuscheiden gewesen wäre, weil die präs. ZE nicht die mit der Leistungserbringung verbundenen Kosten kalkuliert habe und sohin der Preis betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sei, erübrigten sich im Hinblick auf die vorgenannten, von der AG in Bezug auf das Angebot der präs. ZE bei rechtsrichtiger Vorgangsweise zu wahrenden Ausscheidenstatbestände.

5.6. Im Hinblick auf die oben dargelegte Sach- und Rechtslage war daher dem Antrag der AST auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 10.6.2025 spruchgemäß Folge zu geben.

6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ebenfalls ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes wie im zugrundeliegenden Verfahren eine Einzelfallbeurteilung darstellt (VwGH 18.9.2019, Ra 2018/04/0096). Zudem stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.