Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-21/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.VG.21.001.2024

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Vergabesenat 2 unter dem Senatsvorsitz der Richterin HR Dr. Grassinger, mit den weiteren Richtern Mag. Allraun (Berichter) und Mag. Biedermann (Beisitzerin), sowie mit den fachkundigen Laienrichtern Dr. Wieser und Ing. Pichl, betreffend die in Bezug auf das von der Marktgemeinde ***, ***, ***, im Folgenden: AG für Antragsgegnerin, vergebende Stelle: A GmbH, ***, ***, geführte Vergabeverfahren „Marktgemeinde *** – Errichtung eines Kindergartens samt Außenanlagen“ am 17. Dezember 2024 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Anträge der B Ges.m.b.H, FN ***, ***, ***, im Folgenden: AST für Antragstellerin, vertreten durch C, ***, ***, im Folgenden ASTV für Antragstellervertreterin, auf Feststellung, dass

a)ein nicht offenes, einstufiges Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung in rechtswidriger Weise durchgeführt wurde,

b)der Zuschlag wegen Verstößen gegen das BVergG 2018 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde und

c)die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens wegen Verstoßes gegen das BVergG 2018 rechtswidrig war, den

BESCHLUSS

gefasst:

1. Die Anträge der B Ges.m.b.H vertreten C, ***, ***, auf Feststellung, dass

a)ein nicht offenes, einstufiges Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung in rechtswidriger Weise durchgeführt wurde,

b)der Zuschlag wegen Verstößen gegen das BVergG 2018 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde und

c)die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens wegen Verstoßes gegen das BVergG 2018 rechtswidrig war,

werden zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 4 Abs. 1 bis 4, Abs. 8, 7 Abs. 1, Abs. 5 und 11 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§§ 141 Abs. 1 Z 7, 150 Abs. 7 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018)

§ 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren ergeht gemäß § 4 Abs. 8 NÖ VNG gesondert durch Einzelrichterentscheidung.

Begründung:

Die AST hat mit Schriftsatz vom 16.12.2024, eingelangt beim LVwG NÖ am selben Tag um 11:41 Uhr, in Bezug auf das von der AG geführte Vergabeverfahren „Marktgemeinde *** – Errichtung eines Kindergartens samt Außenanlagen“ beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich unter anderem die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung der vergebenden Stelle, das Angebot der AST vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden, in eventu die Entscheidung, der D Gesellschaft m.b.H. den Zuschlag erteilen zu wollen, für nichtig zu erklären, der AG den Ersatz der von der AST entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen des ASTV bei sonstiger Exekution aufzuerlegen sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, gestellt.

Die AST hat mit 17.12.2024 für den Antrag auf Nichtigerklärung eine Pauschalgebühr in der Höhe von € 600,- entrichtet. Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden € 300,- an Pauschalgebühr entrichtet.

Mit Schreiben an alle im Verfahren beteiligten Bieter vom 16.12.2024, 17:05 Uhr, hat die vergebende Stelle den Widerruf des genannten Vergabeverfahrens gemäß § 150 Abs. 7 BVergG 2018 erklärt.

Mit Schriftsatz der AST vom 17.12.2024 hat diese ein ergänzendes Vorbringen erstattet und unter dem Punkt II „Antrag auf Abänderung des Antrages auf ein Feststellungsverfahren gem § 7 Abs. 5 NÖ VNG“ die gegenständlichen Feststellungsanträge gestellt.

Darin wurde zu diesem Punkt im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des Widerrufs des Verfahrens die AST keine Möglichkeit gehabt habe, die Rechtswidrigkeit des Verfahrens im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend zu machen, weshalb das Begehren des am 16.12.2024 beim LVwG NÖ eingebrachten Antrages auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr zweckführend sei.

Mit Schriftsatz des LVwG NÖ vom 18.12.2024 wurde der AST aufgetragen, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens (die Verbesserung hatte spätestens mit Ende der Frist beim LVwG NÖ einzulangen) den Antrag betreffend die Anfechtung der Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens bei sonstiger Zurückweisung der Anträge dahingehend zu verbessern, dass sämtliche in § 11 NÖ VNG geforderten Angaben enthalten sind, insbesondere durch die Bezeichnung der Rechte, in denen die AST in Bezug auf den Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte), durch Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und durch ein bestimmtes Begehren, weil zwar das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen sei, wenn während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen werde, dennoch ein solcher Feststellungsantrag alle Formalerfordernisse hinsichtlich seiner Zulässigkeit zu enthalten habe.

Die unter den lit. a) und b) gestellten Anträge würden sich als weitere Anträge im Sinn des § 21 Abs. 4 NÖ VNG erweisen, da diese keinen Bezug zum Widerruf des Vergabeverfahrens und somit zu Feststellungen nach § 4 Abs. 4 NÖ VNG iVm § 7 Abs. 5 NÖ VNG hätten. Somit seien für die unter lit. a) und b) des Schriftsatzes vom 17.12.2024 gestellten Feststellungsanträge gemäß § 21 Abs. 4 NÖ VNG jeweils 80% der Pauschalgebühr gemäß § 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-PauschGebV, in Summe € 960,-- (2 x € 480,--) bis spätestens 19.12.2024, 12.00 Uhr, nachweislich zu entrichten, widrigenfalls diese Feststellungsanträge zurückgewiesen würden.

Im Schriftsatz vom 02.01.2025 hat die AST das Vergabeverfahren, die Auftraggeberin, die vergebende Stelle und die AST bezeichnet und den maßgeblichen Sachverhalt einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss dargestellt.

Im Wesentlichen wurde dazu vorgebracht, dass die AST nach Ersuchen durch die AG ein Interesse an der Ausschreibung bekundet und am 04.10.2024 die Ausschreibungsunterlagen von der vergebenden Stelle erhalten habe. Am 18.10.2024 habe die AST ein Angebot und am 08.11.2024 ein zweites Angebot nach einem „Aufklärungsgespräch“ in Papierform abgegeben. Am 27.11.2024 habe die AST das Protokoll der Öffnung und am 06.12.2024 die Mitteilung erhalten, dass ihr Angebot ausgeschieden worden sei. Mit E-Mail vom 16.12.2024, um 17.06 Uhr, habe die ausschreibende Stelle der AST mitgeteilt, dass das gesamte Vergabeverfahren nun widerrufen worden sei. Als Grund sei genannt worden, dass sich im Zuge der Angebotsprüfung herausgestellt habe, dass der Ausschreibungsgegenstand präzisiert werden müsse.

Zum drohenden oder eingetretenen Schaden wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass durch das widerrechtliche Vergabeverfahren ein Schaden von € *** durch den Entgang des der AST gebührenden Auftrages und den ihr damit entgehenden Deckungsbeitrag entstehe, sowie dass für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren bereits ein Aufwand in der Höhe von zumindest € *** getätigt worden sei, der durch die beabsichtigte, rechtswidrige Zuschlagsentscheidung frustriert zu werden drohe.

Die AST behauptete, in ihren Rechten auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, Ausscheidung von gemäß § 147 BVergG auszuscheidenden Angeboten, eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung mit nachfolgender Zuschlagserteilung und ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung und Beendigung eines Vergabeverfahrens verletzt zu sein.

Als Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, wurden im Wesentlichen der unzulässige Wechsel von einem einstufigen, nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung in ein Verhandlungsverfahren, die Verletzung des gewählten Billigstbieterprinzips, die nicht korrekte Öffnung der Angebote, da nicht zwei sachkundige Personen von der AG beigezogen worden seien und das unrechtmäßige Ausscheiden des Angebotes der AST, das den Ausschreibungsbedingungen entsprochen habe, genannt.

Zum Widerruf wurde ausgeführt, dass dieser nicht rechtmäßig erfolgt sei, da kein zwingender Grund dafür vorliege und von der AG auch nicht behauptet werde.

Beantragt wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Feststellungen, dass

a)ein nicht offenes, einstufiges Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung in rechtswidriger Weise durchgeführt wurde,

b)der Zuschlag wegen Verstößen gegen das BVergG 2018 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde und

c)die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens wegen Verstoßes gegen das BVergG 2018 rechtswidrig war, sowie

dass der Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen durch die AG aufgetragen werde.

Die AST hat für die unter den lit. a) und c) angeführten Feststellungsanträge insgesamt eine Pauschalgebühr von € 960,-- bezahlt.

Die AG hat mit Schriftsatz vom 30.12.2024 dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass das Verwaltungsgericht zur Nichtigerklärung der ursprünglich angefochtenen Ausscheidensentscheidung nicht mehr zuständig sei.

Der Feststellungsantrag laut lit. a) sei als unzulässig zurückzuweisen, da die begehrte Feststellung, dass „ein nicht offenes, einstufiges Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung in rechtswidriger Weise durchgeführt wurde“ nicht durch die Zuständigkeit des § 4 Abs. 3 NÖ VNG gedeckt sei. Weiters sei, wenn damit gemeint sei, dass das Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden sei, dies gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 NÖ VNG unzulässig, da dies die AST im Rahmen eines Nachprüfungsantrages hätte geltend machen können.

Die Feststellung laut lit. b), dass der Zuschlag rechtswidrig erteilt worden sei, scheitere schon daran, dass gegenständlich gar kein Zuschlag erteilt worden sei.

Der Feststellungsantrag laut lit. c) sei unzulässig, da ein Zuschlag oder eine Zuschlagsentscheidung nie Gegenstand des ursprünglichen Nachprüfungsantrages gewesen sei. Ein Fortsetzungsantrag sei dann unzulässig, wenn im ursprünglichen Nachprüfungsverfahren eine Ausscheidensentscheidung bekämpft werde und demgegenüber im Fortsetzungsverfahren eine Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Widerrufs begehrt werde. Hierbei handle es sich um einen völlig anderen Verfahrensgegenstand, der nicht via Fortsetzungsantrag bekämpft werden könne (BVwG 23.9.2014, W187 2009108-1).

Die AST erkläre auch nicht, worauf sich die vermeintliche Rechtswidrigkeit des Widerrufs stütze. Gegenständlich sei der Widerruf aus sachlichen Gründen zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote durch Präzisierung der Anforderungen in einem neuen Vergabeverfahren erfolgt (VwG 4.12.2018, VGW123/077/12832/2018). Die Rechtswidrigkeit eines Widerrufs könne nicht auch auf vorangegangene Verfahrensfehler gestützt werden. Es sei auch irrelevant, ob der Widerruf vom Auftraggeber selbst schuldhaft herbeigeführt worden sei und ob die Widerrufsgründe in der Widerrufsentscheidung oder Widerrufserklärung angegeben seien.

Weiters sei die Ausscheidensentscheidung im Ergebnis rechtmäßig, weshalb die Feststellungsanträge zurückzuweisen seien, da einem Bieter, dessen Angebot zurecht ausgeschieden worden sei, auch im Feststellungsverfahren keine Antragslegitimation zukomme (vgl. VwGH 1.2.2017, Ro 2014/04/0069).

Die AST habe eine ausschreibungswidrige Auspreisung der Wartung vorgenommen. Die Ausschreibungsunterlagen hätten eine Leistungsbeschreibung (KIGA *** – HKLS Beschreibung.pdf) umfasst. In Punkt 8. (Summenblatt) sei von den Bietern eine Aufgliederung der angebotenen Preise vorzunehmen gewesen, unter anderem für „Jährliche Wartung Heizung“, „Jährliche Wartung Lüftung“ und „Jährliche Wartung Sanitär“.

Die AST habe für diese drei Positionen einen einzigen Preis bzw. eine Preissumme für alle drei Positionen angegeben. In einem von der AST ihrem Angebot zugrunde gelegten selbst verfassten Leistungsverzeichnis sei der Preis nicht für die „Jährliche Wartung“, sondern für „Wartung Gewährleistungszeitraum“ angegeben.

Der angebotene Preis fasse ausschreibungswidrig mehrere Positionen zusammen und beziehe sich ausschreibungswidrig auf einen anderen Zeitraum.

Weiters habe die AST im Summenblatt handschriftlich eine weitere Leistungsposition „ALLGEMEIN“ mit einem bestimmten Preis ausschreibungswidrig ergänzt, da die Ausschreibung eine derartige Position nicht vorsehe.

Die anzubietenden Leistungen seien in einer Leistungsbeschreibung (KIGA *** – HKLS.pdf) mit zugehörigen Einreichplänen qualitativ und quantitativ beschrieben (Punkt 1.4 der Leistungsbeschreibung). Aus der Leistungsbeschreibung in Kombination mit den Einreichplänen ergebe sich genau, welche Leistung anzubieten gewesen sei.

Von der AST seien laut ihrem Leistungsverzeichnis insgesamt 7 Außenwasserhähne anstatt der, laut Ausschreibung geforderten, insgesamt 11 Außenwasserhähne angeboten worden. Das Angebot sei daher als unvollständig auszuscheiden, auch weil das von der AST erstellte Leistungsverzeichnis ausdrücklich einen Bodenablauf für den Technikraum enthalte, aber der in der Ausschreibung geforderte Bodenablauf für den Müllraum nicht angeboten worden sei.

Mit Schriftsatz vom 09.01.2025 hat die AG nochmals präzisiert, warum der Widerruf zur Herstellung vergleichbarer Angebote sachlich gerechtfertigt gewesen sei.

Zugleich wurde der Antrag gestellt, festzustellen, dass die AST auch bei Einhaltung der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, da ihr Angebot zurecht ausgeschieden worden sei.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 27.01.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der durch Erörterung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes anhand des von der AG vorgelegten Vergabeaktes, insbesondere anhand der Ausschreibungsunterlagen und des Angebotes der AST, Beweis erhoben wurde.

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Die Marktgemeinde *** hat durch die A GmbH als vergebende Stelle zum Bauvorhaben „Marktgemeinde *** – Errichtung eines Kindergartens samt Außenanlagen“ die Beschaffung von Bauleistungen zur Herstellung einer Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäranlage in einem nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip im Unterschwellenbereich ausgeschrieben.

Die AG hat die AST mit Schreiben vom 04.10.2024 zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladen. Die AST hat ihr Interesse an der Teilnahme am Verfahren bekundet, woraufhin die AG der AST mit Schreiben vom 04.10.2024 die Ausschreibungsunterlagen zugesendet hat.

Laut Punkt 1.4 der „Leistungsbeschreibung Haustechnik (HT, HLS, HKLS)“ sind die Leistungsbeschreibung HT zusammen mit den Einreichplänen (Architektur) Grundlage für das Angebot über die Erstellung der haustechnischen Anlagen.

Gemäß Punkt 7.5.11 der Leistungsbeschreibung sind alle Terrassen, Loggien/Spielgarten mit frostsicheren (selbstentleerenden) ½“ mit RV und Schlauchverschraubung (Leitfabrikat: Kemper Frosti 574 00) an der Außenwand auszustatten, welches über die Kaltwasserleitung angespeist wird.

Gemäß Punkt 7.5.12 der Leistungsbeschreibung ist für die Bewässerung eine eigene Gartenwasserleitung zu installieren. Vom AN HLS sind Gartenventile mit Steckkupplungssystem, in Unterflurausführung mit Einbaukasten samt Deckel an geeigneten Stellen und in erforderlicher Anzahl (Radius max. 25m) vorzusehen.

Gemäß Punkt 7.5.16 der Leistungsbeschreibung ist beim Müllraum ein Bodenablauf mit Gusseinlauf (Leitfabrikat: HL 300 G) vom AN HLS zu liefern und zu installieren.

Laut den Einreichplänen „KIGA *** – EINREICHPLAN Fundament Erdgeschoss ***.pdf“ und „KIGA *** – EINREICHPLAN Oberschoss Dachaufsicht ***.pdf“ sind im Erdgeschoß mindestens 7 Außenwasserhähne und im Obergeschoß 4 weitere Außenwasserhähne vorgesehen.

Laut Punkt 8 „Summenblatt“ der Leistungsbeschreibung ist von Bietern für die jeweilige Position „Jährliche Wartung Heizung“, „Jährliche Wartung Lüftung“ und „Jährliche Wartung Sanitär“ jeweils ein eigener Preis anzugeben.

Die Ausschreibung und die Wahl des Vergabeverfahrens wurden von keinem Bieter bekämpft und sind bestandsfest geworden.

Die AST hat in ihrem Angebot vom 17.10.2024 laut Beschreibung des von ihr selbst erstellten Leistungsverzeichnisses unter Position 05.61.03.05.A auf Seite 30 2 Stück Bodenablauf für den Technikraum und unter der Position 05.62.K7.01.A auf Seite 35 7 Stück frostsichere Außenarmatur angeboten.

Bodenabläufe für den Müllraum und 4 frostsichere Armaturen für das Obergeschoß wurden nicht angeboten.

Die AST hat im Summenblatt für die „Jährliche Wartung Heizung“, „Jährliche Wartung Lüftung“ und „Jährliche Wartung Sanitär“ diese nicht gesondert ausgepriesen, sondern einen Gesamtpreis für alle drei Positionen angeboten.

Darüber hinaus hat die AST anstatt des jährlichen Wartungszeitraumes in dem von ihr selbst erstellten und dem Angebot angeschlossenen Leistungsverzeichnis diesen Positionen den „Gewährleistungszeitraum“ für die Wartung zugrunde gelegt.

Weiters hat die AST ihrem Angebot im Summenblatt zur Position „Sanitär“ handschriftlich eine eigene Position „Allgemein“ hinzugefügt.

Mit Schreiben der AG vom 06.12.2024 wurde der AST mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß § 141 Abs. 1 Punkt 7 BVergG 2018 ausgeschieden wird.

Mit Schreiben der AG vom selben Tag wurde den übrigen Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag einem dort genannten Bieter zu erteilten.

Die AST hat mit Schriftsatz vom 16.12.2024 die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und in eventu auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gestellt.

Die AG hat mit Schreiben vom 16.12.2024 den unmittelbaren Widerruf des Vergabeverfahrens erklärt.

Mit Schriftsatz vom 17.12.2024 hat die AST die oben genannten verfahrensgegenständlichen Anträge auf Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens und auf die bezeichneten Feststellungen gestellt.

Mit Schriftsatz vom 09.01.2025 hat die AG u.a. den Antrag auf Feststellung gestellt, dass die AST auch bei Einhaltung der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft aufgrund der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen, aus dem von der AST im Vergabeverfahren abgegebenen Angebot sowie aus dem Ergebnis der durchgeführten Verhandlung.

In Bezug auf die Feststellung, dass im Angebot der AST die Wartungsleistungen jeweils nicht für den Jahreszeitraum sondern für den Gewährleistungszeitraum angeboten wurden und dass weiters nicht Einzelpreise für die genannten Positionen im Angebot ausgewiesen wurden, hat der Vertreter der AST in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass ein eigenes Leistungsverzeichnis hergestellt worden sei und dass das ebenso ausgepreist und angeboten worden sei, wie es vorliege. Dafür sei eben eine Pauschale angeführt worden. Die Wartung sei auch in die Gesamtsumme miteinbezogen.

Dass nur 7 Außenwasserhähne im Angebot enthalten waren, ergibt sich aus dem von der AST selbst erstellten Leistungsverzeichnis, auch wenn der informierte Vertreter der ASt dazu in der mündlichen Verhandlung behauptete, dass eine „Pauschale“ erstellt worden sei, und dass der Auftraggeber davon habe ausgehen müssen, dass alle Leistungen erbracht worden wären.

Unbestritten ist, dass im Summenblatt durch die AST eine von der AG nicht vordefinierte Position „Allgemein“ ergänzend eingefügt wurde, die in die Gesamtsumme eingeflossen ist.

Die zur Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes maßgeblichen Bestimmungen lauten auszugsweise wie folgt:

§ 4 Abs. 1 bis 4 und 8 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgsetz (NÖ VNG)

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 BVG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 16).

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Landesverwaltungsgericht zuständig,

1. zur Feststellung, ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, und zusätzlich

2. auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung dieser Vorschriften keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte,

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde,

4. zur Feststellung, ob die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen die §§ 155 Abs. 4 bis 9 oder 316 Abs. 1 bis 3, § 162 Abs. 1 bis 5 oder § 323 Abs. 1 bis 5 des Bundesvergabegesetzes 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 rechtswidrig war,

6. zur Nichtigerklärung oder Aufhebung eines Vertrages in einem Verfahren gemäß Z 3 bis 5 sowie

7. zur Verhängung von Sanktionen (§ 17 Abs. 10) in einem Verfahren gemäß Z 3 bis 5.

(4) Nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zuständig,

1. zur Feststellung, ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 BVG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und zusätzlich

2. auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung dieser Vorschriften keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte,

3. zur Feststellung, ob der Widerruf in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung erklärt wurde sowie

4. zur Unwirksamerklärung des Widerrufes in einem Verfahren gemäß Z 1 und 3.

[…]

(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

§ 7 Abs. 1 und 5 NÖ VNG

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

2. wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

3. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

4. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) rechtswidrig war, oder

5. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen §§ 155 Abs. 4 bis 9, 162 Abs. 2 bis 5, 316 Abs. 1 bis 3 oder 323 Abs. 2 bis 5 des Bundesvergabegesetzes 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, rechtswidrig war.

[…]

(5) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn

1. ein Beschluss oder Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist, oder

2. eine Wiederaufnahme des Verfahrens oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf ein Nachprüfungsverfahren bewilligt oder verfügt wurde und vor der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes, des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist.

Bis zur Stellung eines Antrages gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren. Ein solcher Antrag ist binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde. Die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof ist in die Frist nicht einzurechnen. Wird bis zum Ablauf der Frist kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen.

§ 11 Abs. 1 NÖ VNG

(1) Ein Antrag auf Feststellung (§ 4 Abs. 3 bis 5) hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der vergebenden Stelle und des Antragstellers einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,

4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

6. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte),

7. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

8. ein bestimmtes Begehren und

9. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

10. (entfällt durch LGBl. Nr. 54/2019)

§ 141 Abs. 1 Z 7 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018)

(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

[…]

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

§ 150 Abs. 7 BVergG 2018

(7) Im Unterschwellenbereich kann der öffentliche Auftraggeber von der Vorgangsweise gemäß den Abs. 1 bis 6 absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. Der öffentliche Auftraggeber hat die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer unverzüglich zu verständigen oder, sofern dies nicht möglich ist, die Widerrufserklärung bekannt zu machen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen wie folgt:

Die Marktgemeinde *** ist unbestritten ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018, der gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich fällt.

Gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 NÖ VNG ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Da der Widerruf des Vergabeverfahrens zeitlich nach Einlangen des gegenständlichen Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, in eventu der Zuschlagsentscheidung, und auf Erlassung der einstweiligen Verfügung erklärt wurde, war das Landesverwaltungsgericht nur bis zur Erklärung des Widerrufs zur Entscheidung über die zuvor bezeichneten Anträge sachlich zuständig.

Durch die Erklärung des Widerrufs, welcher gemäß § 150 Abs. 7 BVergG 2018 im Unterschwellenbereich ohne Widerrufsentscheidung unmittelbar und ohne Stillhaltefrist erfolgen kann, ist die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über die Anträge auf Nichtigerklärung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr gegeben.

Die AST hat aufgrund der Erklärung des Widerrufs einen Weiterführungsantrag nach § 7 Abs. 5 NÖ VNG gestellt.

Entgegen den Ausführungen der AG erweist sich ein solcher Antrag im gegenständlichen Fall nicht schon deshalb als unzulässig, weil im Weiterführungsantrag der Verfahrensgegenstand geändert worden und der Widerruf noch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen sei.

Im Gegensatz zu der von der AG zitierten Judikatur ist gegenständlich keine Widerrufsentscheidung ergangen, vielmehr sofort der Widerruf erklärt worden.

Die AST hatte daher gar keine Möglichkeit, eine allfällige Widerrufsentscheidung zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens zu machen.

Eine diesbezügliche Rechtsansicht der AG würde § 7 Abs. 5 NÖ VNG in Fällen wie diesem jede Anwendungsgrundlage entziehen.

Die Zuständigkeit des LVwG NÖ richtet sich nunmehr nach § 4 Abs. 4 NÖ VNG.

Nach Widerruf der Ausschreibung kommt eine Feststellung, ob der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, nicht in Betracht. (VwGH 15.09.2004, 2003/04/0145).

Dies gilt auch für die beantragte Feststellung, dass ein nicht offenes, einstufiges Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung in rechtswidriger Weise durchgeführt wurde.

Abgesehen davon, dass sich dieser Wortlaut nicht in einem der in § 4 Abs. 3 NÖ VNG taxativ aufgezählten Feststellungbegehren findet, richtet sich die Zuständigkeit nach der Erklärung des Widerrufs ausschließlich nach § 4 Abs. 4 NÖ VNG.

Danach kann ausschließlich beantragt werden,

1. ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und zusätzlich

2. auf Antrag des Auftraggebers die Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung dieser Vorschriften keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte,

3. die Feststellung, ob der Widerruf in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung erklärt wurde sowie

4. die Unwirksamerklärung des Widerrufes in einem Verfahren gemäß Z 1 und 3.

Die unter den lit. a) und b) des gegenständlichen Antrages gestellten Feststellungsbegehren waren daher als unzulässig zurückzuweisen.

Die Nachprüfungsbehörde ist bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei verpflichtet, bei der Beurteilung, ob dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden (hier: im Sinne des § 4 Abs. 1 OÖ. LVergabenachprüfungsG 2002) entstanden ist oder droht und sein Antrag daher zulässig ist, auch zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre (Hinweis E vom 18. März 2009, 2007/04/0095, E vom 27. Mai 2009, 2008/04/0041, und E vom 11. November 2009, 2009/04/0240, unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-249/01, Hackermüller).

Diese zur Nachprüfung von Zuschlagsentscheidungen ergangene Rechtsprechung ist auch für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Ausschreibung maßgebend, weil auch für einen diesbezüglichen Antrag ein Schaden des Antragstellers Voraussetzung ist. (VwGH 24.02.2010, 2006/04/0037)

Wäre das Angebot eines Bieters auszuscheiden gewesen und konnte ihm daher durch die bekämpfte Zuschlagsentscheidung ein Schaden im Sinne des § 13 Abs. 2 Wr LVergRG 2003 nicht entstehen, so fehlte ihm die Legitimation zur Einbringung eines Antrages auf Feststellung, dass aus den im Nachprüfungsantrag genannten Gründen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2005/04/0200), (VwGH 3.9.2008, 2005/04/0082).

Die AG hat das Angebot der AST ausgeschieden und auch im gegenständlichen Verfahren vorgebracht, dass dies zurecht erfolgt sei.

Auch im Feststellungsverfahren gem § 331 Abs 4 BVergG 2006 (nunmehr: § 353 Abs. 4 BVergG) ist die Vergabekontrollbehörde an die Präklusionswirkung und damit an die unangefochten gebliebenen Ausschreibungsbestimmungen gebunden. (BVA 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21, F/0004-BVA/04/2007-21)

Bei der Beurteilung, ob das Angebot der AST als ausschreibungswidrig zurecht auszuscheiden gewesen wäre, sind die bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen heranzuziehen.

Hat die AST die Ausschreibungsunterlagen nicht innerhalb der Frist des BVergG angefochten, sind sie bestandsfest und sind die Einwendungen gegen die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere auch gegen die Festlegung der einzelnen Leistungspositionen oder unnötig erscheinender Leistungsdetaillierungen und gegen das Erfordernis der damit verbundenen Auspreisung bzw. damit verbundener allfälliger Widersprüche daher präkludiert.

Verlangt eine Ausschreibung die Auspreisung konkreter Leistungspositionen, dann darf der Bieter grundsätzlich keine Verschiebung von verlangten Kosten zwischen den Leistungspositionen vornehmen (Mischkalkulation), andernfalls das Angebot ausschreibungswidrig ist. (BVA 19.11.2012, N/0094-BVA/03/2012-19)

Die AST hat in ihrem Leistungsverzeichnis entgegen der laut Summenblatt gesondert auszupreisenden Positionen für die „Jährliche Wartung Heizung“, „Jährliche Wartung Lüftung“ und „Jährliche Wartung Sanitär“ diese nicht gesondert ausgepriesen, sondern einen Gesamtpreis für alle drei Positionen angeboten.

Darüber hinaus hat die AST ausschreibungswidrig dem Angebot anstatt des jährlichen Wartungszeitraumes den „Gewährleistungszeitraum“ für die Wartung zugrunde gelegt.

Dabei handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel, und wäre das Angebot der AST bereits aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.

Ein weiteres Eingehen auf die sonstigen Mängel im Angebot der AST gemäß den zum Sachverhalt getroffenen Feststellungen erübrigte sich daher.

Der AST mangelt es somit an der Antragslegitimation, weshalb auch der Feststellungsantrag laut lit. c) des Antragsvorbringens der AST zurückzuweisen war.

Zum Gegenantrag:

Über den Gegenantrag der mitbeteiligten Partei (dort: gemäß § 6 Abs. 4 Z. 2 KrntLVergRG 2003) festzustellen, dass die Einschreiterin auch bei Einhaltung der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte, wäre nur im Fall der Stattgebung des Antrages der Beschwerdeführerin gemäß § 6 Abs. 4 Z. 1 Krnt LVergRG 2003 zu entscheiden gewesen (vgl. zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 162 Abs. 5 BVergG 2002 Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002, Rz 210 zu § 162 BVergG 2002). (VwGH 27.06.2007, 2006/04/0106)

Da dem Antrag der AST nicht stattgegeben wurde, war über den gemäß § 4 Abs. 4 Z 2 NÖ VNG gestellten Gegenantrag der AG im Hinblick auf die oben bezeichnete Judikatur nicht abzusprechen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.