Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1260/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1260.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Einzelrichterin Hofrat Mag. Lindner nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde der A GesmbH, vertreten durch B, C, D, Rechtsanwälte in ***, ***, gegen den Bescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 6. September 2024, ***, betreffend Vorschreibung von Maßnahmen gemäß § 39 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der erste Satz des Spruches ergänzt wird wie folgt:

„Die Abnehmer und Verbraucher der Ware ***, LOT ***, Mindesthaltbarkeitsdatum: 2029-03-20, sind ohne ungebührliche Verzögerung zu informieren, dass der analytisch bestimmte Bleigehalt dieses Nahrungsergänzungsmittels den Höchstwert des Anhanges der Verordnung (EU) 2023/915 der Kommission vom 25. April 2023 über Höchstgehalte für bestimmte Kontaminanten in Lebensmitteln und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1881/2006 überschreitet und das Nahrungsergänzungsmittel daher dem Verbot des Inverkehrbringens unterliegt.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 17, § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 39 Abs. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG

Art. 2 Abs. 1, Anhang I Punkt 3.1.28 Verordnung (EU) Nr. 2023/915

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 6. September 2024 hat die Landeshauptfrau von Niederösterreich (im Folgenden: „belangte Behörde“) dem Beschwerdeführer gemäß § 39 Abs. 1 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) wörtlich folgende Maßnahmen vorgeschrieben:

1. Das Inverkehrbringen der Ware ***, LOT ***, Mindesthaltbarkeitsdatum: 2029-03-20, wird verboten.

2. Es ist der Abteilung Veterinärangelegenheiten und Lebensmittelkontrolle (LF5), Außenstelle ***, unverzüglich über die Durchführung der angeordneten Maßnahme zu berichten.

Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass am 27.05.2024 im Betrieb A GesmbH im Standort ***, , von einem Lebensmitteluntersuchungsorgan der Abteilung Veterinärangelegenheiten und Lebensmittelkontrolle eine amtliche Probe der Ware „“ entnommen worden sei. Bei der Ware überschreite gemäß dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der AGES, Institut für Lebensmittelsicherheit ***, der analytisch bestimmte Bleigehalt den Höchstwert des Anhanges I der Verordnung (EU) 2023/915 über Höchstgehalte für bestimmte Kontaminanten in Lebensmitteln und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1881/2006 (KontaminantenV). Im Punkt 3.1.28 des Anhanges I der KontaminantenV werde bezüglich Blei in Nahrungsergänzungsmitteln ein Höchstwert von 3,0 mg/kg festgelegt, im Prüfbericht (Untersuchung auf Kontaminanten und Rückstände) sei hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Ware ein Bleigehalt in der Höhe von 4,25 mg/kg festgestellt worden.

Die Ware „“ werde als Nahrungsergänzungsmittel in Verkehr gebracht und unterliege den lebensmittelrechtlichen Bestimmungen. Die Ware dürfe daher nicht in Verkehr gebracht werden. Das Verbot des Inverkehrbringens der Ware „“ sei eine erforderliche Maßnahme, um den festgestellten Mangel zu beheben. Diese sei auch adäquat, da es keine denkbaren gelinderen Mittel gebe, um den festgestellten Mangel zu beheben.

Gemäß § 39 Abs. 1 Z. 14 LMSVG werde eine unverzügliche Berichtspflicht über die Durchführung der angeordneten Maßnahmen angeordnet.

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde wurde beschwerdeführerseits sinngemäß die Behebung des Bescheides beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Analyse der AGES in keiner Weise widerspiegle, was im menschlichen Körper vor sich gehe. Das Labor E in ***, das seit Jahren die Analysen für *** durchführe, prüfe die Elemente aus einer Migrationslösung. Das Pulver werde in künstlichem Magensaft 2 Stunden bei 37 Grad C migriert und aus dieser Migrationslösung die Elemente mittels ICP bestimmt. Dies komme den tatsächlichen Verhältnissen beim Verzehr des Pulvers relativ nahe.

Demgegenüber zeige die von der AGES angewendete Methode eher den tatsächlichen Gehalt der Elemente in dem Pulver.

Die besagte Charge sei seit Ende April versendet und somit schon verzehrt worden, eine Rückholung sei daher nicht mehr möglich.

Am 3. Dezember 2024 hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der F als Vertreterin der Beschwerdeführerin sowie der Gutachter G von der AGES als Zeuge vernommen wurden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat danach über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) sind die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union sind samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

Gemäß § 39 Abs. 1 leg, cit. hat der Landeshauptmann bzw. die Landeshauptfrau bei Wahrnehmung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften mit Bescheid, gegebenenfalls unter einer gleichzeitig zu setzenden angemessenen Frist und unter Ausspruch der notwendigen Bedingungen oder Auflagen, die nach Art des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung anzuordnen, wie insbesondere:

1. die Einschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens oder der Verwendung;

(…)

10. die Information der Abnehmer und Verbraucher;

(…)

14. die unverzügliche Berichtspflicht über die Durchführung der angeordneten Maßnahmen.

Der Unternehmer hat die Kosten der Maßnahmen zu tragen.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EU) 2023/915 der Kommission vom 25. April 2023 über Höchstgehalte für bestimmte Kontaminanten in Lebensmitteln und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1881/2006 lauten wie folgt:

Artikel 2 Abs. 1:

Die in Anhang I aufgeführten Lebensmittel dürfen nicht in Verkehr gebracht und nicht als Rohstoffe in Lebensmitteln oder Zutaten in Lebensmitteln verwendet werden, wenn sie einen Kontaminanten in einer Menge enthalten, die den in Anhang I festgelegten Höchstgehalt überschreitet.

Anhang I

3 Metalle und andere Elemente

3. 1 Blei

3.1. 28 Nahrungsergänzungsmittel

Höchstgehalt (mg/kg) 3,0

Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht auf Grund der Aktenlage, des Vorbringens der Vertreterin der A GesmbH, des Prüfberichtes der AGES, und auf Grund der Ergebnisse der Verhandlung, insbesondere der Angaben der Frau F und des Zeugen G, fest:

Die Beschwerdeführerin erzeugt, verpackt, etikettiert und verkauft mittels Onlineshop das Nahrungsergänzungsmittel „***“.

Am 27.5.2024 wurde von einem Lebensmittelaufsichtsorgan eine Probe (3 Dosen) LOT ***, Mindesthallbarkeitsdatum 20.03.2029, aus dem Lager der A GesmbH in ***, *** gezogen. Die Analyse der Probe wurde mittels ICP-OES (Optische Emissionsspektrometrie mit induktiv gekoppeltem Plasma) gekoppelt mit ICP-MS (Massenspektrometrie) durchgeführt und ergab hinsichtlich der Untersuchung auf Kontaminanten und Rückstände einen Bleigehalt von 4,25 mg/kg.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Den auf Basis des Ermittlungsverfahrens getroffenen Feststellungen zufolge wurde der Höchstwert von Blei in Nahrungsergänzungsmitteln von 3,0 mg/kg solchermaßen überschritten.

Der sachverständige Zeuge G hat dazu nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei der im Gegenstand zur Analyse verwendeten ICP-OES (Optische Emissionsspektrometrie mit induktiv gekoppeltem Plasma) gekoppelt mit ICP-MS (Massenspektrometrie) um eine hochsensible und exakte Untersuchungsmethode handelt, um den Gehalt von Kontaminanten in Lebensmitteln zu ermitteln. Indem die KontaminantenV auf den Gehalt von Kontaminanten abstellt, ist eine Untersuchungsmethode, wie die von der Beschwerdeführerin veranlasste Bioverfügbarkeitsuntersuchung, bei der auf die Simulierung der menschlichen Verdauung und die Aufnahme von Kontaminanten durch den menschlichen Körper abgestellt wird, nicht relevant.

Die belangte Behörde hatte nach § 39 Abs. 1 LMSVG (arg.: „hat … anzuordnen“) eine Handlungspflicht (und kein Handlungsermessen) und war also von Gesetzes wegen verpflichtet, entsprechende Maßnahmen anordnen, um sicherzustellen, dass die Vorgaben der Verordnung (EU) 2023/915, konkret im gegenständlichen Fall das Verbot des Inverkehrbringens der „***“, eingehalten werden. Da die Beschwerdeführerin durch das Inverkehrbringen ihres Produktes einen Verstoß gegen die Verordnung (EU) 2023/915 gesetzt hat und nach wie vor von der Verkehrsfähigkeit ihres Produktes überzeugt ist, ist das von der belangten Behörde gegenständlich – gestützt auf § 39 Abs. 1 Z. 1 LMSVG – bescheidmäßig ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens auch unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit als im konkreten Fall zur Mängelbehebung bzw. Risikominderung erforderlich anzusehen und vom Verwaltungsgericht nicht als rechtswidrig zu beanstanden. Da sich nach Angaben der Vertreterin der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift zahlreiche Einheiten der Ware (LOT ***, Mindesthaltbarkeitsdatum 20.03.2029) bereits in Verkehr bei diversen Abnehmern befinden, war auch behördlich anzuordnen, die in § 39 Abs. 1 Z. 10 LMSVG vorgesehene Information der Abnehmer und Verbraucher vorzunehmen, weshalb die spruchgemäße Ergänzung durch das Landesverwaltungsgericht vorzunehmen war. Sowohl das Verbot des Inverkehrbringens als auch die Anordnung der Information der Abnehmer und Verbraucher ist als folgerichtig, erforderlich und verhältnismäßig zu qualifizieren und daher ebenso wenig zu beanstanden wie die in § 39 Abs. 1 Z. 14 LMSVG angeführte Berichtspflicht über die Durchführung der beiden zuvor genannten Maßnahmen (um die Lebensmittelaufsichtsbehörde in Kenntnis zu setzen anstatt auf die nächste kostenpflichtige Kontrolle zu warten). Dass gelindere Mittel ausgereicht hätten, um das Verbot des Inverkehrbringens nach Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 durchzusetzen, bzw. dass die angeordneten Maßnahmen nicht erforderlich bzw. unverhältnismäßig wären, wurde von der Beschwerdeführerin nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Einzelfallbezogene Beurteilungen sind im Allgemeinen nicht revisibel (vgl. VwGH 4.3.2020, Ra 2020/08/0024). Die hier im Einzelfall beurteilte Kernfrage, ob das konkrete Produkt „***“ Kontaminanten in einer Menge enthält, die den festgelegten Höchstgehalt überschreitet und ob sein Inverkehrbringen daher verboten ist, stellt keine „Rechtsfrage von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.