Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1223/002-2024; LVwG-AV-1223/003-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1223.002.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde von A, ***, ***, gegen den Bescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 27.9.2024, ***, betreffend Vorschreibung von Maßnahmen gemäß § 39 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 17, § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 39 Abs. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG

Art. 5 und Anhang II Teil E 05.2 Verordnung (EG) Nr. 1333/2008

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.9.2024 hat die Landeshauptfrau von Niederösterreich (im Folgenden: „belangte Behörde“) dem Beschwerdeführer gemäß § 39 Abs. 1 Z. 1 und Z. 10 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) wörtlich folgende Maßnahmen vorgeschrieben:

1. Das Inverkehrbringen der Ware *** in kleinen Einzelpackungen, aller Chargen und Mindesthaltbarkeitsdaten, wird gemäß den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 in Verbindung mit § 5 Abs. 5 Z. 2 LMSVG verboten.

2. Die Abnehmer und Verbraucher der Ware *** in kleinen Einzelpackungen, aller Chargen und Mindesthaltbarkeitsdaten, sind ohne ungebührliche Verzögerung zu informieren, dass die Ware als nicht sicher gilt und dem Verbot des Inverkehrbringens unterliegt.

3. Es ist der Abteilung Veterinärangelegenheiten und Lebensmittelkontrolle (LF5), Außenstelle ***, unverzüglich über die Durchführung der angeordneten Maßnahme zu berichten.

Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass das als Probe gezogene Lebensmittel „***“, das der Beschwerdeführer als Lebensmittelunternehmer vertreibe, gemäß dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der AGES, Institut für Lebensmittelsicherheit ***, als geliertes und gefärbtes Lebensmittel den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 über Lebensmittelzusatzstoffe unterliege und es sich um in halbstarren Minibechern (mini jelly cups) verpackte Gelee-Süßwaren von fester Konsistenz handle, die dazu bestimmt seien, mittels Druck auf den Minibecher auf einmal in den Mund ausgedrückt und in einem Bissen aufgenommen zu werden; diese enthielten entgegen den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 den Zusatzstoff Carrageen (E 407) und die rheologischen Eigenschaften dieses Geliermittels führten neben ihrer Form und ihrem Umfang dazu, dass sie ein Risiko für die menschliche Gesundheit bildeten. Die Probe bestehe aus einer weich-elastischen, kompakten Masse, die mit einem Löffel leicht zerteilbar sei. Entgegen dem Hinweis auf der Verpackung „einfach abbeißen und genießen“ sei die vorhersehbare Verzehrweise das direkte Herausdrücken des gesamten Inhalts eines Bechers in den Mund. Beim Herausdrücken des Cupinhaltes in den Mund fülle die Masse fast den gesamten Mundraum aus, Teilportionen könnten zwar mit der Zunge zerdrückt werden und lösten sich bei Speichelkontakt auf, aber die Portionsgröße und die Gelierung führe dazu, dass die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit der Probe nicht gewährleistet sei. Die gegenständliche Probe sei daher als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und somit als nicht sicher zu beurteilen und unterliege dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Absatz 1 Z 1 LMSVG. Die ausgesprochenen Maßnahmen seien erforderlich und adäquat, da es keine denkbaren gelinderen Mittel gebe, um den festgestellten Mangel zu beseitigen.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer eine mündliche Verhandlung sowie „aufschiebende Wirkung“ und berief sich auf Stellungnahmen des B, aus denen sich im Wesentlichen Folgendes ergibt: Es handle sich beim gegenständlichen Produkt um einen Wackelpudding, eine weich-elastische, kompakte Masse, schwabbelig, mit einem Löffel leicht zerteilbar, die beim Herausdrücken und bei Speichelkontakt zerfalle und auch mit der Zunge zerdrückt werden könne. Die Verwendung von E 407 als Geliermittel in Wackelpudding sei nicht verboten, selbst wenn dieser in Portionsbechern verpackt sei. Vergleichbare Produkte in kleinen Portionspackungen seien z.B. Fruchtzwerge oder Götterspeise. *** Wackelpudding weise keine feste, sondern eine weiche Konsistenz auf und sei deutlich weicher und instabiler als halbfeste Wackelpuddinge. Im Gegensatz zu diesen sei es bei *** praktisch unmöglich, die Form auch bei geringer Krafteinwirkung zu erhalten. Das Gutachten der AGES komme zu einem widersprüchlichen Ergebnis zum Prüfbericht. Es handle sich vermutlich um eine Fehlinterpretation des Wortes „fest“. Es sei auch im Bescheid nicht ausgeführt, wie sich die Bewertung als „nicht sicher“ begründe.

Am 18.10.2024 hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Beschwerdeführer als Partei sowie die beiden Gutachter C von der AGES und B als Zeugen vernommen wurden und an deren Ende der unterfertigte Richter „***“ selbst in Augenschein genommen und auch verkostet hat.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat danach über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 LMSVG sind die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union sind samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

Gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.

Gemäß § 5 Abs. 5 Z. 2 LMSVG sind Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.

Gemäß § 39 Abs. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) hat der Landeshauptmann bzw. die Landeshauptfrau bei Wahrnehmung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften mit Bescheid, gegebenenfalls unter einer gleichzeitig zu setzenden angemessenen Frist und unter Ausspruch der notwendigen Bedingungen oder Auflagen, die nach Art des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung anzuordnen, wie insbesondere:

1. die Einschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens oder der Verwendung;

(…)

10. die Information der Abnehmer und Verbraucher;

(…)

14. die unverzügliche Berichtspflicht über die Durchführung der angeordneten Maßnahmen.

Der Unternehmer hat die Kosten der Maßnahmen zu tragen.

Art. 14 („Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit“) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.2.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit lautet (auszugsweise) wie folgt:

(1) Lebensmittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht werden.

(2) Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie

a) gesundheitsschädlich sind,

b) für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind.

(3) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, sind zu berücksichtigen:

a) die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher und auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen sowie

b) die dem Verbraucher vermittelten Informationen einschließlich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige ihm normalerweise zugängliche Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie.

(…)

Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen der in der Anlage zum LMSVG angeführten Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über Lebensmittelzusatzstoffe lauten auszugsweise wie folgt:

Artikel 4

Gemeinschaftslisten der Zusatzstoffe

(1) Nur die in der Gemeinschaftsliste in Anhang II aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe dürfen als solche in Verkehr gebracht und unter den darin festgelegten Bedingungen in Lebensmitteln verwendet werden.

(…)

Artikel 5

Verbot von nicht mit dieser Verordnung in Einklang stehenden Lebensmittelzusatzstoffen und/oder Lebensmitteln

Niemand darf einen Lebensmittelzusatzstoff oder ein Lebensmittel, in dem ein Lebensmittelzusatzstoff vorhanden ist, in Verkehr bringen, wenn die Verwendung des Lebensmittelzusatzstoffs nicht mit dieser Verordnung in Einklang steht.

Anhang I

Funktionsklassen von Lebensmittelzusatzstoffen in Lebensmitteln und Lebensmittelzusatzstoffen in Lebensmittelzusatzstoffen und -enzymen

(…)

16. „Geliermittel“ sind Stoffe, die Lebensmitteln durch Gelbildung eine festere Konsistenz verleihen.

(…)

In Anhang II Teil B („Liste aller Zusatzstoffe“) ist Carrageen (E 407) in der Rubrik „3. Andere Zusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel“ angeführt, und in Anhang II Teil C („Festlegung von Zusatzstoffgruppen“) ist Carrageen (E 407) der Gruppe I zugeordnet und als spezifische Höchstmenge „quantum satis“ angeführt (mit einer Fußnote, wonach es nicht in Gelee-Süßwaren in Minibechern (mini jelly cups) verwendet werden darf).

In Anhang II Teil E („Zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe und Verwendungsbedingungen nach Lebensmittelkategorie“) 05.2 („Sonstige Süßwaren, auch der Atemerfrischung dienende Kleinstsüßwaren“) heißt es bei den Zusatzstoffen der Gruppe I wörtlich:

„Die unter den Nummern E 400, E 401, E 402, E 403, E 404, E 406, E 407, E 407a, E 410, E 412, E 413, E 414, E 415, E 417, E 418, E 425 und E 440 genannten Stoffe dürfen in Gelee-Süßwaren in Minibechern nicht verwendet werden; im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck „Gelee-Süßwaren in Minibechern“ in halbstarren Minibechern oder Minikapseln verpackte Gelee-Süßwaren von fester Konsistenz, die dazu bestimmt sind, mittels Druck auf den Minibecher oder die Minikapsel auf einmal in den Mund ausgedrückt und in einem Bissen aufgenommen zu werden. Die Stoffe E 410, E 412, E 415 und E 417 dürfen nicht zur Herstellung künstlich getrockneter Lebensmittel verwendet werden, die beim Verzehr aufquellen sollen. E 425 darf nicht in Gelee-Süßwaren verwendet werden.“

Die letztgenannte Bestimmung wurde mit Verordnung (EU) Nr. 1129/2011 der Kommission vom 11.11.2011 zur Änderung des Anhangs II der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 eingefügt, und zwar als Folge einer auf Art. 53 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gestützten Entscheidung der Kommission vom 13.4.2004, 2004/374/EG, mit der zum Schutz der menschlichen Gesundheit das Inverkehrbringen und die Einfuhr von Gelee-Süßwaren in Minibechern, die E 400 Alginsäure, E 401 Natriumalginat, E 402 Kaliumalginat, E 403 Ammoniumalginat, E 404 Calciumalginat, E 405 Propylenglykol-Alginat, E 406 Agar-Agar, E 407 Carrageen, und E 407a Verarbeitete Eucheuma-Algen, E 410 Johannisbrotkernmehl, E 412 Guarkernmehl, E 413, Traganth, E 414 Gummi arabicum, E 415 Xanthan, E 417 Tarakernmehl und/oder E 418 Gellan enthalten, und die Verwendung dieser Zusatzstoffe in Gelee-Süßwaren in Minibechern ausgesetzt wurden, da bei diesen Gelee-Süßwaren, die aus Algen gewonnene Zusatzstoffe (wie eben z.B. Carrageen) enthalten, aufgrund ihrer Konsistenz, Form, Größe und Art der Aufnahme, aber auch aufgrund der chemischen und physikalischen Eigenschaften der Zusatzstoffe, mehrere Risikofaktoren kombiniert auftreten und somit die lebensbedrohliche Gefahr besteht, dass sie im Hals stecken bleiben und zum Ersticken führen. Die Kommission hat noch ausgeführt, dass Warnhinweise auf dem Etikett zum Schutz der menschlichen Gesundheit, insb. im Hinblick auf Kinder nicht ausreichen. Ebenfalls auf diese Entscheidung der Kommission aus dem Jahr 2004 geht die in Anhang II Teil E 05.2 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 enthaltene Definition von „Gelee-Süßwaren in Minibechern“ zurück: „In halbstarren Minibechern oder Minikapseln verpackte Gelee-Süßwaren von fester Konsistenz, die dazu bestimmt sind, mittels Druck auf den Minibecher oder die Minikapsel auf einmal in den Mund ausgedrückt und in einem Bissen aufgenommen zu werden“.

Die belangte Behörde hat, dem AGES-Gutachten folgend, die „“ des Beschwerdeführers als solche „Gelee-Süßwaren in Minibechern“ qualifiziert und aus dem Umstand, dass darin Carrageen (E 407) verwendet wird, das Verbot des Inverkehrbringens abgeleitet; das Verwaltungsgericht hatte nun zu überprüfen, ob die „“ unter den Begriff „Gelee-Süßwaren in Minibechern“ zu subsumieren sind, zumal der Beschwerdeführer anderer Rechtsansicht als die belangte Behörde (und die AGES) ist und daher sein Produkt nicht als „Gelee-Süßware im Minibecher“, sondern als „Wackelpudding“ qualifiziert und auch so gekennzeichnet hat und von der Verkehrsfähigkeit ausgeht.

Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht auf Grund der Aktenlage, insb. des Vorbringens des Beschwerdeführers und des Prüfberichtes der AGES, und auf Grund der Ergebnisse der Verhandlung, insb. der Angaben des Beschwerdeführers und der Zeugen B und C, einer Sichtung der zitierten Videos und der Wahrnehmungen durch den unterfertigten Richter selbst, fest:

Der Beschwerdeführer ist Lebensmittelunternehmer und lässt „***“ in drei Geschmacksrichtungen (Litschi, Cola und Blaubeere) nach seinem Rezept und unter seinem Namen in China produzieren und bringt sie in Österreich, Deutschland und der Schweiz in Verkehr, indem er sie u.a. an Einzelhandelsunternehmen, Tankstellen und Endverbraucher (hauptsächlich im Online-Handel für Feste, Parties etc.) verkauft, und zwar in Kunststoffdosen, in denen sich je 25 Einzelpackungen („Cups“ = halbstarre Minikunststoffbecher) befinden, die mit aufgeschweißter Kunststofffolie abgedeckt sind und eine Höhe von 37 mm und (deckelseitig) einen Durchmesser von 56 mm aufweisen. Auf den Cups befinden sich – neben anderen Angaben wie z.B. der Produktbezeichnung („Wackelpudding mit aromatisiertem Vodka in kleinen Einzelpackungen“), dem Mindesthaltbarkeitsdatum, der Füllmenge etc. – die Warnhinweise „Nicht für Kinder und Schwangere geeignet“, „Kann Aktivität und Aufmerksamkeit bei Kindern beeinträchtigen“ und „Enthält Alkohol!“. Auf der Kunststoffdose ist zusätzlich zeichnerisch dargestellt, wie ein Cup zu öffnen ist (nämlich durch Ablösen der Kunststofffolie), und darunter steht „Einfach abbeißen und genießen“.

„***“ bestehen aus Wasser, Fruktose, 18% aromatisierten Wodka und (als Verdickungsmittel) Carrageen (E 407) und (als Konservierungsstoff) Kaliumsorbat (E 202).

Die Cups sind fast bis zum Rand gefüllt. Öffnet man einen Cup, befindet sich oben eine kleiner Anteil Flüssigkeit und darunter eine bunte, weich-elastische, kompakte kuppelförmige Geleemasse, die süß-aromatisch und nach Alkohol riecht. Kippt man sie nach dem Öffnen aus dem Cup heraus (z.B. auf einen Teller oder – wie auf der Webseite „***“ auf einem Video gezeigt – auf den Handrücken), bleibt sie auf der zuerst herausgeronnenen Flüssigkeit – daher leicht verrutschend – liegen und fließt zuerst leicht in die Breite, behält danach aber diese Form. Drückt man von oben, z.B. mit einem Löffel, sanft darauf, so verformt sich währenddessen die Masse bzw. wackelt, geht danach aber wieder in die vorherige Form zurück und zerfließt nicht von selbst. Man kann sie mit einem Löffel zerteilen, der abgetrennte Teil legt sich zur Seite und behält die Form; es bleibt eine glatte Schnittfläche zurück. Schlägt man mit einem Löffel auf die Masse ein oder fällt sie aus 50 cm Höhe hinunter, so zerfällt sie und verliert Körper, bei einer Kollision mit 200 g Gewicht aus 20 cm Höhe wird sie plattgedrückt und verliert Körper.

Man kann einen „***“ nicht nur mit einem Löffel in Teilportionen verzehren, sondern auch – ohne Hilfsmittel – auf andere Arten in den Mundraum befördern, nämlich entweder von einer Ablagefläche (Teller, Handrücken, sonstige Körperpartien etc.) oder direkt aus dem Cup (durch teilweises Herausdrücken des Inhaltes) mit den Lippen schlürfend erfassen oder vom umgedrehten Cup herauskippend der Schwerkraft folgend einfach in den Mund hineinrutschend.

Wenn man auf diese Weise die ganze Portion (37 g) in den Mund aufnimmt, dann füllt diese gelierte Masse nahezu den gesamten Mundraum aus, was von manchen als unangenehm empfunden wird. Schluckt man diese Menge auf einmal hinunter, kann auch das als unangenehm empfunden werden, weil man die gesamte Gelmasse noch länger im Rachen- bzw. Halsraum spürt, und zudem besteht die Gefahr, sich zu „verschlucken“. Behält man die Masse hingegen länger im Mundraum, beginnt sie sich langsam zu verflüssigen und kann dann mit der Zunge verformt werden, jedoch wird durch das hohe Volumen der Portion im Mundraum das Zerteilen der Masse und das Schlucken in Teilportionen behindert.

Auf der Einzelverpackung eines Cups „“ findet sich kein Verzehrhinweis, der oben angesprochene Hinweis „„Einfach abbeißen und genießen“ ist nur auf der Kunststoffdose, in der sich 25 Cups befinden, angebracht. Ansonsten ist keine Gebrauchsanleitung beigegeben, und auch auf der Webseite „“ wird die Art des Verzehrs nicht dargelegt. Auf der Videoplattform *** bewarb bzw. bewirbt der Beschwerdeführer persönlich seine „***“ in zahlreichen Kurzvideos. Dabei erklärt und demonstriert er die Verzehrweise nur so, dass man den Cup nach dem Öffnen „zusammendrücken“ und den Inhalt „wie bei einem normalen Shot“ „einfach in den geöffneten Mund kippen“ müsse; dieser „sollte dann reinflutschen“, und man „müsse nicht kauen“, sondern könne den Shot „am Gaumen zergehen lassen“ bzw. „ganz normal trinken“. Auf seinem ***-Kanal zeigen auch andere Personen diese Verzehrweise (u.a. mit Worten wie „Haut’s Euch das Ganze mal rein“ oder „Das musst jetzt in den Mund nehmen und dann oweschluck’n“).

Zur Beweiswürdigung ist ergänzend auszuführen, dass sich bei der Befundung der „“ vor Gericht gewonnenen Erkenntnisse im Wesentlichen mit jenen im AGES-Prüfbericht decken. Die sensorische Prüfung wurde von einer Kommission aus vier ausgebildeten unabhängig agierenden Prüfern durchgeführt und spiegelt die allgemeine Verkehrsauffassung wider. C hat glaubhaft und lebensnahe berichtet, dass es Kollegen gab, die die Probe wieder ausspuckten, weil sie nicht imstande waren, die Probe im Ganzen aufzunehmen, bzw. dass eine Kollegin das Hinunterschlucken der ganzen Probe als nicht sehr angenehm beschrieben hat; das deckt sich auch mit der Erfahrung, die der unterfertigte Richter am Ende der Verhandlung beim Hinunterschlucken des ganzen „“ gemacht hat (er war noch länger als Ganzer in Rachen und Speiseröhre zu spüren). Auch B hat angegeben, dass ihm die große Menge im Mund „persönlich nicht entgegenkommt“.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Den auf Basis des Ermittlungsverfahrens getroffenen Feststellungen zufolge sind „***“ zweifellos in halbstarren Minibechern bzw. Minikapseln (die man durch Drücken von außen verformen kann) verpackte (wie schon aus dem Wort „Jelly“ hervorgeht:) Gelee-Süßwaren, die das Geliermittel Carrageen (E 407) enthalten. – Bestritten wurde vom Beschwerdeführer, dass diese „von fester Konsistenz“ seien und dass sie „dazu bestimmt“ seien, „mittels Druck auf den Minibecher oder die Minikapsel auf einmal in den Mund ausgedrückt und in einem Bissen aufgenommen zu werden“.

Zur Konsistenz: Was unter „fester Konsistenz“ zu verstehen ist, wird in der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 nicht näher ausgeführt. Der AGES-Gutachter hat „fest“ hier als Gegenteil von „flüssig“ interpretiert, was insofern nachvollziehbar ist, als zu den von der Verordnung erfassten Lebensmittelkategorien (Anhang II Teil D) auch flüssige Lebensmittel, wie z.B. Milch, Öl, Essig oder Getränke, gehören und die Verpackung einer Flüssigkeit in einem Minibecher nicht unüblich ist, sodass hier durchaus eine Klarstellung probat erscheint, dass das Verbot der Verwendung gewisser Zusatzstoffe nicht für Süßwaren von flüssiger, sondern nur für solche von fester Konsistenz gelten sollte.

Der Beschwerdeführer vertritt hingegen die Ansicht, dass das Wort „fest“ in der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 nicht einen Aggregatzustand beschreibt, und hat dazu auf andere Rechtsakte wie z.B. die Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe (REACH) verwiesen, in der die Aggregatzustände als fest, flüssig und gasförmig (in der englischen Fassung: „physical states“: „solid“, „liquid“, „gas“) definiert qweswb, während in der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 bei den „jelly mini-cups“ nicht von „solid state“, sondern von „firm consistence“ die Rede ist. Dem kann man entgegnen, dass nicht nur in der deutschen Fassung der beiden soeben genannten Verordnungen einheitlich das Wort „fest“ sowohl für die Beschreibung eines Aggregatzustandes als auch einer Konsistenz verwendet wird, sondern z.B. auch in den italienischen („solido/solida“), niederländischen („vast/vaste“) oder dänischen („fast“) Fassungen beider Verordnungen. Zudem beschreibt „firm consistence“ nach dem lateinischen Ursprung („firmus“, „consistere“) einen „starken Zusammenhalt“, der nach den gegenständlichen Feststellungen bei „“ (als „kompakter Masse“) durchaus gegeben ist, zumal sie ihre Form nach dem Herauskippen aus dem Cup und einem leichten in die Breite Fließen beibehalten, ebenso wie nach sanftem Druck mit einem Löffel oder nach dem Zerteilen. Da man von ihnen mit einem Löffel abstechen oder abschneiden kann und die abgetrennten Teilstücke ihre Form behalten und eine glatte Abstich- bzw. Abschnittfläche aufweisen, zeigen sie durchaus eine „stichfeste“ bzw. „schnittfeste“ Konsistenz, und in Codexkapitel B 35 Punkt 2.5.1.4 im Österreichischen Lebensmittelbuch wird „schnittfest“ (wie auch „streichfähig“) unter „feste Konsistenz“ eingestuft. Das Verhalten der „“ nach einem Aufprall aus 50 cm Höhe oder nach einer Kollision mit 200 g Gewicht aus 20 cm Höhe, wie vom Beschwerdeführer getestet und auf Video festgehalten, ist bei dieser Beurteilung nicht praxisrelevant, weil selbst der Beschwerdeführer nicht behauptet, dass eine solche brachiale Handhabung über eine solche Distanz im Zuge des bestimmungsgemäßen Verzehrs von „***“ stattfände.

Dass die „***“ als elastische weiche Masse zu qualifizieren sind, wie die beiden Sachverständigen übereinstimmend attestierten, schließt nicht aus, dass sie eine feste Konsistenz aufweisen, da „elastisch“ von der griechischen Wortherkunft „getrieben“ im Sinne von „dehnbar“ bedeutet und da das begriffliche Gegenteil von „weich“ bekannter Weise nicht „fest“, sondern „hart“ ist; so sind z.B. Joghurt und Sauerkraut jeweils weiche Lebensmittel von dennoch fester Konsistenz (vgl. im Österreichischen Lebensmittelbuch Codexkapitel B 32 Punkt 6.2.16 zu Joghurt nach griechischer Art bzw. Codexkapitel B 24 Punkt 2.1.5 zu Sauerkraut), und so unterscheidet auch die Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 in ihrem Anhang II Teil E 05.2 – also in jenem Abschnitt, in dem sich auch die entscheidungsrelevante Norm betreffend „Gelee-Süßwaren in Minibechern“ befindet – zwischen „weichen“ (im Englischen: „soft“) Süßwaren (Kaubonbons, Fruchtgummis und Schaumzuckerwaren/Marshmallows) und „harten“ (und nicht etwa: „festen“; im Englischen: „hard“ und nicht etwa „firm“) Süßwaren (Bonbons und Lutscher).

Das Wort „Konsistenz“ kommt in der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 ein weiteres Mal vor, nämlich in der oben zitierten Ziffer 16 ihres Anhanges I, wo „Geliermittel“ als „Stoffe, die Lebensmitteln durch Gelbildung eine festere Konsistenz verleihen“ definiert werden. Durch die Verwendung des Wortes „fest“ im Komparativ geht der Gemeinschaftsrechtsgeber also davon aus, dass Lebensmittel, im gegenständlichen Fall als Ausgangsprodukt ein eindeutig flüssiges Gemisch aus Wasser, Fruktose und aromatisiertem Vodka, wenn ihnen Geliermittel (wozu Carrageen zweifellos gehört) zugesetzt werden, schon per definitionem durch Gelbildung jedenfalls eine – mehr oder weniger – „feste Konsistenz“ erhalten. Wenn der Beschwerdeführer darauf verweist, dass der Begriff der Konsistenz nicht nur an dieser, sondern auch an anderer Stelle in der Rechtsordnung bekannt sei, nämlich im Zuge der Beschreibung der Konsistenz von Mozzarella als „weich und leicht elastisch“ in der Veröffentlichung eines Antrags auf Genehmigung einer nicht geringfügigen Änderung der Produktspezifikation für Mozzarella (2020/C 424/12), so sei entgegnet, dass diese Formulierung nicht von einer Gemeinschaftsinstitution, sondern von der italienischen Antragstellerin selbst herrührt und dass die Kommission in der Durchführungsverordnung (EU) 2022/1291 vom 22.7.2022, mit der diese beantragte Änderung dann genehmigt wurde, auf die Konsistenz des Mozzarella überhaupt nicht eingegangen ist und diese generell nicht als „fest“ oder „weich“, sondern als „elastisch“ beschreibt (vgl. z.B. die Durchführungsverordnung (EU) 2020/2018 vom 9.12.2020). Dass sich „weich“ und „elastisch“ auf der einen Seite und „fest“ auf der anderen Seite nicht ausschließen, wurde oben bereits ausführlich erörtert.

Der Begriff der „festen Konsistenz“ in der gegenständlich entscheidungsrelevanten Bestimmung in Anhang II Teil E 05.2 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 ist schlussendlich im Zusammenhang mit deren Genese und mit deren Sinn und Zweck zu verstehen, geht es doch darum, das in der oben zitierten Entscheidung der Kommission vom 13.4.2004 angesprochene Risiko in Hinblick auf „Konsistenz, Form, Größe und Art der Aufnahme“ und die „physikalischen Eigenschaften“ der Gelee-Süßware und die damit verbundene lebensbedrohliche Gefahr des Steckenbleibens im Hals bzw. des Erstickens In Hinblick zu minimieren. Im Hinblick auf die von C angesprochenen rheologischen Eigenschaften des aus Algen gewonnenen Geliermittels Carrageen und auf den Umstand, dass mit einem „“ eine gelartige Masse mit einem den Mundraum nahezu ausfüllenden Volumen (wie aus den Maßen des nahezu ausgefüllten Cups, nämlich 37 mm Höhe und (deckelseitig) 56 mm Durchmesser und dem Gewicht des Cupinhalts von 37 g eindrucksvoll hervorgeht) aufgenommen wird, die sich nicht sogleich auflöst, sodass man nur die Wahl hat, das Produkt – wenn man es nicht ausspucken möchte – entweder im Mund zu zerteilen zu versuchen, was angesichts des Volumens schwierig ist, oder es im Ganzen zu schlucken, was aber nicht für jeden angenehm ist (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen B vom 12.9.2023, wonach der Shot „die üblicherweise auf einmal in den Mund aufgenommene Menge deutlich übersteigt“). Somit ist für „“ in der dargebotenen Größe das in der oben zitierten Entscheidung der Kommission vom 13.4.2004 angesprochene Risiko durchaus gegeben, weil sie keine flüssige Konsistenz haben bzw. sich nicht sogleich im Mundraum verflüssigen, sondern weitgehend ihre Form behalten.

Dass jenes Produkt, das die Debatte 2004 ausgelöst hat, heute nicht mehr begutachtet werden kann, tut nichts zur Sache, weil der Gemeinschaftsrechtsgeber nicht nur dieses eine mit einer gewissen Konsistenz (quasi als „Richtschnur“), sondern ganz allgemein „Gelee-Süßwaren in Minibechern“ verboten hat. Die Ansicht des Beschwerdeführers, dass seine „***“ keine „Jelly Cups“ seien, sondern ein „Wackelpudding“, vergleichbar ***-Fruchtzwergen oder ***-Götterspeise, vermag – abgesehen davon, dass deren Verzehrweise eine andere ist (siehe dazu unten) – nicht zu überzeugen, zumal Fruchtzwerge keine Gelee-Süßwaren, sondern Frischkäsezubereitungen sind (von denen es auf der Webseite *** sogar wörtlich heißt: „Durch die festere Konsistenz können die Stars im Kühlregal selbstständig und kleckerfrei gelöffelt werden“; d.h. der Hersteller selbst bescheinigt ihnen eine feste Konsistenz) und zumal ***-Götterspeise (laut Beschreibung auf der Webseite ***) Gelatine (und kein Carrageen) enthält. Gelatine gilt gemäß Art. 3 Abs. 2 lit. a sublit. viii der Verordnung (EU) Nr. 1333/2008 nicht als Lebensmittelzusatzstoff und hat – da die Kommission in ihrer Entscheidung vom 13.4.2004 nur auf Zusatzstoffe und nicht auf Gelatine eingegangen ist – offenbar andere rheologische Eigenschaften als die von der Kommission beanstandeten, vorwiegend aus Algen gewonnenen Zusatzstoffe und birgt somit kein vergleichbares Risiko.

Zur Verzehrweise: Mit dem Relativsatz „die dazu bestimmt sind, mittels Druck auf den Minibecher oder die Minikapsel auf einmal in den Mund ausgedrückt und in einem Bissen aufgenommen zu werden“ bringt die Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 eine Zweckbestimmung zum Ausdruck. Eine solche ist nicht nur den Angaben auf dem Etikett zu entnehmen, sondern wird dem Verbraucher durch „sonstige normalerweise zugängliche Informationen“ (vgl. Art. 14 Abs. 3 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002) vermittelt. Nach der Judikatur zur Definition von „Lebensmittel“ in Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (wonach „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden) ist nicht die Beschaffenheit oder die Eignung des Stoffes oder Produktes, sondern deren Zweckbestimmung durch den Lebensmittelunternehmer im Zuge des Inverkehrbringens und in seiner Verantwortlichkeit maßgebend. Nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes zur subjektiven Zweckbestimmung von Arzneimitteln ist nicht nur auf die Produktkennzeichnung abzustellen, sondern auch auf Werbemittel oder Veröffentlichungen im Internet (vgl. dazu VwGH 29.1.2010, 2008/10/0277).

Im gegenständlichen Fall findet sich nur auf der Außenverpackung, nämlich auf der Kunststoffdose, die 25 Cups enthält und mit der viele Konsumenten der einzelnen Cups auf einer Party oder auf einem Fest gar nicht in Kontakt kommen werden, die Angabe „Einfach abbeißen und genießen“, während auf den Einzelpackungen, also jedem einzelnen „Shot“, kein Verzehrhinweis aufscheint. Die Angabe „Einfach abbeißen und genießen“ ersetzte, wie die Befragung des Beschwerdeführers in der Verhandlung ergeben hat, die vorhergehende, an derselben Stelle der Kunststoffdose angebrachte und mit derselben zeichnerischen Darstellung des Öffnens des Cups versehene Angabe „Einfach aufreißen und genießen“, offenbar im Bemühen, von der Zweckbestimmung, „in einem Bissen aufgenommen zu werden“, abzugehen. Auf der Webseite von „“ findet sich keinerlei Verzehrempfehlung, weder mit Worten noch mit Bildern oder Videos, und auf der Videoplattform , mit der die Zielgruppe offensichtlich (wenn man die große Anzahl der dort von „“ veröffentlichten Videos heranzieht) am besten angesprochen wird, wird der Verzehr in zahlreichen Kurzvideos, meist vom Beschwerdeführer persönlich, eindeutig nur so erklärt und auch demonstriert, dass der „“ mittels Druck auf den Cup auf einmal in den Mund ausgedrückt und in einem Bissen aufgenommen werden soll, und auch die allermeisten in den Videos zu sehenden Konsumenten nehmen den Shot in dieser Weise zu sich. In einem ***-Video sagt der Beschwerdeführer sogar, dass man ihn „nicht kauen muss“.

Die Aufnahme mit einem Bissen passt auch mit der landläufigen, gerichtsnotorischen Bedeutung von „Shot“ (im Sinne eines „kurzen“ Schnapses, den man „ex“, also in einem „Schuss“ bzw. einem Schluck hinunterschluckt bzw. „schießt“ oder „stößt“) zusammen; schließlich heißt das verfahrensgegenständliche Produkt ja „Shot“ und nicht zum Beispiel „Bite“ (als Hinweis auf ein Produkt, das man beißen müsste). Das Abbeißen oder das Löffeln ist zwar – wie festgestellt wurde – möglich, aber die Zweckbestimmung besteht eindeutig darin, das Produkt auf einmal entweder direkt aus dem Cup in den Mund zu drücken bzw. fallen zu lassen und zu schlucken. In einem -Video spricht der Beschwerdeführer wörtlich davon, dass „immer mehr Leute fragen, wie man unsere Shots trinkt“ und er es daher „heute zeigen“ werde und es „zwei Möglichkeiten“ gebe. Die darin angesprochene Alternative, den Shot zuvor auf der Handfläche zu platzieren und ihn von dort in den Mund – wiederum auf einmal – zu schlürfen und zu schlucken, erscheint zwar möglich, aber wegen des – im Video auf der Webseite „“ gut ersichtlichen – Verrutschens auf dem glitschig gewordenen Handrücken nicht so praktikabel und daher eher nachrangig und nur als Partygag gedacht.

Der vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Verzehrweise erfolgte Vergleich mit Götterspeise oder Fruchtzwergen hinkt insofern, als Fruchtzwerge und Götterspeise üblicherweise wie Puddings oder Joghurts, also mehr als Mahlzeit zum Essen, mit einem Löffel aus dem Becher herausge“löffelt“ werden (vgl. dazu abermals auf *** den Satz „Durch die festere Konsistenz können die Stars im Kühlregal selbstständig und kleckerfrei gelöffelt werden“, und Abbildungen und ein Video vom Verzehr mittels Löffel; auch *** zeigt auf seiner Webseite und auf *** die Götterspeise auf Löffeln, und auf der in der Verhandlung vorgewiesenen Packung „*** Götterspeise minis“ (6 Becher zu je 50 g) befindet sich sogar durch die Abbildung eines Löffels ein eindeutiger Verzehrhinweis). – Der Verzehr von „“ mit einem Löffel wird hingegen an keiner Stelle gezeigt bzw. beworben, weder am Produkt selbst noch im Internet; im Gegenteil geht die Zweckbestimmung von „Jelly Shots“ nicht dahin, dass sie unter Zuhilfenahme von Besteck bzw. in einzelnen Bissen, sondern dass sie wie ein alkoholischer „Shot“, also ein hochprozentiger kleiner Partydrink, durch Schlucken aus dem Behältnis „auf ex“ ohne vorheriges Löffeln oder Zerteilen in kleinere Portionen verzehrt werden sollen (in mehreren -Videos ist wohl daher auch vom „Trinken“ der „“ die Rede; zudem ist zu sehen, wie mit den Cups von einer Runde „zugeprostet“ bzw. „angestoßen“ wird wie mit Getränkegläsern). Die Gestaltung des Bechers (mit kleinen Bereichen, in die man schwer mit einem Löffel hineingelangt) spricht auch dafür, dass es nicht um das Auslöffeln, sondern um eine gute Haltung in der Hand des Konsumenten (für das Zuprosten und Ausdrücken) geht. Das Risiko, dass ein Konsument angesichts des großen Volumens eines „“, das sich (im wahrsten Sinne des Wortes) auf einmal in seinem Mund befindet, überrascht oder überfordert sein könnte und die gelartige Masse im Ganzen im Hals stecken bleiben und zum Ersticken führen könnte, ist somit evident (vgl. in diesem Zusammenhang abermals die obigen Angaben zum Volumen eines „***“)

Aus all diesen Gründen ist die Ansicht der belangten Behörde, dass die verfahrensgegenständlichen „***“ des Beschwerdeführers sehr wohl in rechtlicher Hinsicht unter die Definition „in halbstarren Minibechern oder Minikapseln verpackte Gelee-Süßwaren von fester Konsistenz, die dazu bestimmt sind, mittels Druck auf den Minibecher oder die Minikapsel auf einmal in den Mund ausgedrückt und in einem Bissen aufgenommen zu werden“ zu subsumieren sind, nicht als unrichtig bzw. nicht als rechtswidrig zu beanstanden; daran ändert nichts, dass anstelle des Ausdrückens des Cupinhalts in den Mund sekundär auch das Schlürfen des „Shots“ von der Handfläche möglich ist, zumal aus dem Verordnungstext nicht hervorgeht, dass es sich beim Ausdrücken in den Mund um die einzig mögliche Verzehrweise handeln muss.

Die „“ unterliegen damit dem in Art. 5 der unmittelbar anwendbaren Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 ausdrücklich normierten Verbot des Inverkehrbringens. – Das Verwaltungsgericht hatte daher nicht mehr zu prüfen, ob die „“ die Definition eines „nicht sicheren Lebensmittels“ im Sinne des § 5 Abs. 5 Z. 2 LMSVG bzw. im Sinne des Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 erfüllen, weil der Gemeinschaftsgesetzgeber in Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 – als lex specialis zu Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 – klar festgelegt hat, dass Lebensmittelzusatzstoffe bzw. Lebensmittel, in denen ein Lebensmittelzusatzstoff enthalten ist, die nicht mit dieser Verordnung in Einklang stehen, nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Wenn sie aber mit der Verordnung in Einklang stehen, d.h. in die Gemeinschaftslisten in den Anhängen II und III der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 aufgenommen sind, ist damit u.a. garantiert, dass sie gesundheitlich unbedenklich sind, dass sie für die Verbraucher Vorteile bringen und dass diese durch ihre Verwendung nicht irregeführt werden (vgl. Art. 6 leg. cit.). – In Art. 14 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 ist normiert, dass Lebensmittel, soweit sie spezifischen Bestimmungen der Gemeinschaft zur Lebensmittelsicherheit entsprechen, als „sicher“ gelten; im Umkehrschluss gelten Lebensmittel, die nicht den spezifischen Bestimmungen – zu denen auch die Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 gehört – entsprechen, als „nicht sicher“, solange nicht der Lebensmittelunternehmer, der das Inverkehrbringen beabsichtigt, das Gegenteil beweist; diesen Beweis hat der Beschwerdeführer gegenständlich nicht erbracht.

Die belangte Behörde hatte nach § 39 Abs. 1 LMSVG (arg.: „hat … anzuordnen“) eine Handlungspflicht (und kein Handlungsermessen) und war also von Gesetzes wegen verpflichtet, entsprechende Maßnahmen anordnen, um sicherzustellen, dass die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008, konkret im gegenständlichen Fall das Verbot des Inverkehrbringens der „“, eingehalten werden. Da der Beschwerdeführer durch das Inverkehrbringen seines Produktes einen Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 gesetzt hat und nach wie vor von der Verkehrsfähigkeit seines Produktes überzeugt ist, ist das von der belangten Behörde gegenständlich – gestützt auf § 39 Abs. 1 Z. 1 LMSVG – bescheidmäßig ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens auch unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit als im konkreten Fall zur Mängelbehebung bzw. Risikominderung erforderlich anzusehen und vom Verwaltungsgericht nicht als rechtswidrig zu beanstanden (vgl. UVS Stmk. 20.10.2008, UVS 413.12-1/2008, wo das Verbot des Inverkehrbringens eines als neuartiges Lebensmittel einzustufenden Produktes schon wegen der Wertung des Gemeinschaftsgesetzgebers, dass neuartige Lebensmittel ohne Zulassung überhaupt nicht in Verkehr gebracht werden dürfen, gerechtfertigt angesehen wurde). Da sich viele Tausende „“ bereits in Verkehr bei diversen Abnehmern im deutschsprachigen Raum befinden, war auch die behördliche Anordnung, die in § 39 Abs. 1 Z. 10 LMSVG vorgesehene Information der Abnehmer und Verbraucher vorzunehmen, als folgerichtig, erforderlich und verhältnismäßig zu qualifizieren und daher ebenso wenig zu beanstanden wie die in § 39 Abs. 1 Z. 14 LMSVG angeführte Berichtspflicht über die Durchführung der beiden zuvor genannten Maßnahmen (um die Lebensmittelaufsichtsbehörde in Kenntnis zu setzen anstatt auf die nächste kostenpflichtige Kontrolle zu warten). Dass gelindere Mittel ausgereicht hätten, um das Verbot des Inverkehrbringens nach Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 durchzusetzen, bzw. dass die angeordneten Maßnahmen nicht erforderlich bzw. unverhältnismäßig wären, wurde vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich.

Was den in der Beschwerde gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung betrifft, so ist dieser mit der Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos geworden, sodass sich ein Abspruch darüber erübrigt (vgl. z.B. VwGH 15.6.1993, 93/14/0032), ganz abgesehen davon, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen einen Maßnahmenbescheid in § 39 LMSVG (anders als z.B. bei Bescheiden nach § 28 Abs. 2 oder § 58 LMSVG) gar nicht vorgesehen ist und im konkreten Fall im angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde auch nicht verfügt worden ist.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Einzelfallbezogene Beurteilungen sind im Allgemeinen nicht revisibel (vgl. VwGH 4.3.2020, Ra 2020/08/0024). Die hier im Einzelfall beurteilte Kernfrage, ob das konkrete Produkt „***“ aufgrund seiner Konsistenz und seiner Verzehrweise unter die in Anhang II Teil E 05.2 normierte Definition des Ausdrucks „Gelee-Süßwaren in Minibechern“ zu subsumieren ist und ob sein Inverkehrbringen daher verboten ist, stellt keine „Rechtsfrage von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.