Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-15/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.15.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Vizepräsidenten Dr. Grubner als Einzelrichter über die Beschwerde von Herrn A, vertreten durch B GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 14. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Abweisung des Antrags auf Vergütung des Verdienstentgangs nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) insofern stattgegeben, als ein Vergütungsbetrag in der Höhe von *** Euro (Betrag inklusive der geltend gemachten Steuerberatungskosten in Höhe von *** Euro) zuerkannt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

1.1. Der Beschwerdeführer betreibt in *** eine Konditorei (Erzeugung von Mehlspeisen und Speiseeis) und ein Kaffeehaus. Er brachte am 9. Februar 2022 – vertreten durch B GmbH – bei der belangten Behörde einen Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs in Höhe von *** Euro zzgl. der angefallenen Steuerberaterkosten in Höhe von *** Euro (insgesamt sohin *** Euro) für den Zeitraum seiner behördlichen Absonderung von 3. November 2021 bis 11. November 2021 gemäß § 32 EpiG in Verbindung mit der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung unter Anwendung der Berechnungsvariante 1 ein.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 32 Abs. 1, 4 und 6 EpiG in Verbindung mit der EpiG-Berechnungsverordnung als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass sich im Falle, dass sich aus Berechnungstool ein Fortschreibungsquotient von über 1,1 ergeben würde, der Antrag eine ausführliche Begründung zu enthalten habe, worauf die Steigerung des wirtschaftlichen Ergebnisses zum Vorjahresergebnis zurückzuführen sei. Werde im Antrag nicht ausreichend dargelegt, dass die diese wirtschaftliche Entwicklung ausschließlich auf die unternehmerische Leistung der selbstständigen zurückzuführen sei, sei davon auszugehen, dass die Ermittlung anhand § 4 Abs. 1 EpiG-Berechnungsverordnung nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. In diesem Fall könne die Behörde den Fortschreibungsquotienten nach § 4 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung („Novelle“) abweichend von Abs. 1 und 2 angemessen festsetzen. Aufgrund der mathematischen Logik der Berechnung des Verdienstentgangs sei die Heranziehung des Kehrwerts des Fortschreibung Prozent notwendig, weil andernfalls die wirtschaftliche Entwicklung nicht angemessen berücksichtigt werden könne. In der Folge errechnete die belangte Behörde dem Kehrwert des Fortschreibungsquotienten mit 78,79 75212567 und den neu errechneten vorläufigen Verdienstentgang mit – *** Euro. Da sich als neu errechneter Verdienstentgang ein negativer Betrag ergebe, stünde kein Anspruch auf Vergütung gemäß § 32 Abs. 4 EpiG zu. Der Antrag sei aus diesem Grund als unbegründet abzuweisen.

2. Zur Beschwerde:

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 23. Dezember 2022 Beschwerde.

In dieser wird – zusammengefasst – vorgebracht, dass die EpG 1950-Berechnungs-Verordnung in der Stammfassung anzuwenden sei. Dies ergebe sich eindeutig aus § 7 Abs. 3 der EpiG-Berechnungsverordnung (Novelle). Der Beschwerdeführer ermittle seinen Gewinn nach den Gewinnermittlungsvorschriften des § 4 Abs. 3 EStG (Einnahmen Ausgaben Rechner). Der gegenständliche Antrag zur Berechnung des Verdienstentgangs würde sämtlichen gesetzlichen Normen entsprechen, alle Daten und Werte seien vollständig und korrekt erfasst, und es bestehe kein Zweifel am Anspruch zur resultierenden Vergütung des Verdienstentgangs sowohl in inhaltlicher Beurteilung als auch der Höhe nach. Der Beschwerdeführer beantragte daher die Auszahlung des Erstattungsbetrages.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

3.1. Mit Schreiben vom 26. Juli 2023 forderte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Beschwerdeführer zur Vorlage einer Bestätigung nach § 6 Abs. 2 der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung auf, und ersuchte um Mitteilung, welches Unternehmen betrieben werde und warum die behördliche Maßnahme für den Eintritt des Verdienstentgangs kausal gewesen sei.

Mit Schreiben vom 2. August 2023 übermittelte der Beschwerdeführer die angeforderte Bestätigung und teilte mit, dass er eine Konditorei und ein Kaffeehaus betreibe. Der operative Betrieb der Konditorei und des Kaffeehauses seien untrennbar mit dem körperlichen und geistigen Zustand des Beschwerdeführers verbunden. Die tagesfrische Erzeugung der in der Konditorei und im Kaffeehaus verkauften Produkte erfolge ausschließlich durch ihn. Im Zeitraum der behördlichen Absonderung habe er keine Mitarbeiter in der Erzeugung beschäftigt gehabt. Aufgrund seiner Absonderung habe er die Konditorei und den Kaffeehausbetrieb schließen müssen. In dieser Zeit hätten weder Umsätze noch Einnahmen generiert werden können. Es seien massive wirtschaftliche Einbußen entstanden. Eine Vertretung bzw. Substitution in welcher Form auch immer sei aufgrund der gegebenen Umstände denkunmöglich gewesen. Die Kausalität der behördlich angeordneten Absonderung sei für den Eintritt des Verdienstentgangs unzweifelhaft gegeben und entscheidend.

3.2. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In der Verhandlung gab der Beschwerdeführer an, dass nicht nur er, sondern seine ganze Familie (eine Ehefrau seine beiden Kinder) abgesondert gewesen wären. Seiner Frau sei ein Vergütungsbetrag in der Höhe von *** Euro zugesprochen worden. Neben ihm und seiner Frau seien noch weitere Personen im Jahr 2021 im Betrieb beschäftigt gewesen. Im November 2021 habe er seine Angestellten weiterhin in aufrechter Beschäftigung gehalten, sie hätten aber während seiner Absonderung Urlaub genommen bzw. Überstunden abgebaut. Die Monate September und Oktober seien für den Betrieb wichtige Monate, eine Trennung der Bereiche Kaffeehaus und Konditorei sei nicht möglich, er habe als einzige betrieben *** das ganze Jahr über geöffnet gehabt und habe keine langen Pausen gehabt er verkaufe auch am Weihnachtsmarkt auf der *** in ***. In diesem Zeitraum verlagere er den Betrieb nach ***, die Vorbereitungsarbeiten für den Weihnachtsmarkt seien in den Zeitraum der Absonderung gefallen, er habe daher für den Weihnachtsmarkt in *** waren zu kaufen müssen. Der Zukauf habe zum Verdienstentgang beigetragen.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2024 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe im Zeitraum September bis Oktober 2020 durchgängig zwei Dienstnehmerinnen jeweils Teilzeit beschäftigt gehabt. Im Zeitraum September bis Oktober 2021 seien vier Dienstnehmerinnen beschäftigt gewesen, wovon zwei teilzeitbeschäftigt und zwei Vollzeit beschäftigt gewesen seien. Daraus würden gehören Personalaufwendungen im Zeitraum September und Oktober 2021 gegenüber dem Vorjahreszeitraum resultieren. Mit Schreiben vom 5. August 2024 ergänzte der Beschwerdeführer insbesondere dahingehend, dass die Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerinnen aufgrund der gültigen Kündigungsfristen gesetzlich geboten gewesen sei. Die aufrechte Beschäftigung sei auch absolut notwendig gewesen, um einen Weiterbetrieb bzw. eine wirtschaftliche externe Existenz für den Beschwerdeführer dessen Familie und Dienstnehmerinnen nach Ende der behördlich angeordneten Absonderungen sicherstellen zu können. Der Beschwerdeführer habe auch alles erdenklich Mögliche unternommen, um Einnahmen erzielen zu können und somit den wirtschaftlichen Schaden möglichst gering zu halten.

4. Feststellungen und Beweiswürdigung:

4.1. Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom 3. November 2021 bis 11. November 2021 (neun Kalendertage) aufgrund des Verdachts einer COVID-19-Erkrankung behördlich abgesondert und durfte seinen Wohnsitz nicht verlassen. Er ist als Einzelunternehmer tätig und betreibt in *** eine Konditorei (Erzeugung von Mehlspeisen und Speiseeis) und ein Kaffeehaus. Es liegt ein einheitlicher Betrieb vor, der nicht gesplittet werden kann. Der Beschwerdeführer produziert im November auch für und verkauft auf dem Weihnachtsmarkt auf der *** in ***. Im Jahr 2021 konnte auf Grund der Absonderung des Beschwerdeführers für den Verkauf am Weihnachtsmarkt nicht ausreichend produziert werden. Es musste Ware zugekauft werden. Die Erzeugung der Produkte erfolgt durch den Beschwerdeführer als Konditormeister. Er leitet den gesamten Betrieb, ist aber auch für die sonstigen betrieblichen Abläufe die maßgebliche Person im Unternehmen. Seine Expertise und sein Wissen sind für die Organisation und den reibungslosen Ablauf entscheidend. Ohne den Beschwerdeführer kann der Betrieb nicht geführt werden bzw kann nicht produziert werden.

Mit Eingabe vom 9. Februar 2022 beantragte der Beschwerdeführer die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang für selbständig erwerbstätigte Personen und Unternehmungen nach § 32 Abs. 4 EpiG für den Zeitraum der behördlichen Absonderung.

Der Beschwerdeführer erzielte im Monat der Erwerbsbehinderung (November 2021) ein EBITDA von *** Euro. Im November 2020 (Vorjahresperiode) erzielte er ein EBITDA von *** Euro. Der Betrieb des Beschwerdeführers hatte einen Umsatzrückgang zu verzeichnen (September/Oktober 2020 EBITDA *** Euro; September/Oktober 2021 EBITDA *** Euro). Der Fortschreibungsquotient beträgt 0,013 (gerundet), das Zieleinkommen *** Euro, das IST-Einkommen (EBITDA im Absonderungsmonat) *** Euro. Der vorläufig errechnete Verdienstentgang beträgt *** Euro; Steuerberatungskosten in Höhe von *** Euro werden geltend gemacht. Der gewährte Auszahlungsbetrag für Dienstnehmer gemäß § 32 Abs. 3 EpiG beträgt *** Euro, der gewährte und aliquot berücksichtige Ausfallsbonus III für November 2021 beträgt *** Euro. Der errechnete Entschädigungsanspruch beträgt somit *** Euro.

4.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt, den vom Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen und seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung. Sie wurden im Verfahren nicht bestritten.

5. Rechtsgrundlagen:

5.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des EpiG lauten:

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde ist verpflichtet, über Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, die auf Grund einer wegen des Auftretens von SARSCoV2 ergangenen behördlichen Maßnahme eingebracht werden, ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber zwölf Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

(6) Der Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen (13. und 14. Monatsbezug) gemäß § 32 Abs. 3, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden.“

5.2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung, BGBl. II Nr. 329/2020 („Stammfassung“), lauten:

§ 1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wesentliche Investitionen in das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder in den von der Erwerbsbehinderung betroffenenen Unternehmensteil getätigt oder das betroffene Unternehmen oder der betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert oder verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem errechneten Zieleinkommen von höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§ 5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

§ 6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist durch einen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

§ 7. Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA).

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Berechnungslogik des EBITDA für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuchs (UGB)

Für der Rechnungslegungspflicht gemäß § 189 des Untenehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl. I Nr. 63/2019, unterliegende Antragsteller, die zugleich auch die ergänzenden für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Vorschriften nach den §§ 221 bis 243d UGB zu beachten haben, setzt sich das EBITDA aus ausgewählten Bestandteilen der nach § 231 UGB aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung zusammen.

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 2 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 2 Z 9 (Zwischensumme aus Z 1 bis 8)

• § 231 Abs. 2 Z 7 (Abschreibungen)

= EBITDA

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 3 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 3 Z 8 (Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7)

• für das Sachanlagevermögen und immaterielle Vermögen angefallene Abschreibungen, soweit

diese als Aufwand in der Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7 berücksichtigt wurden

= EBITDA

Für die nicht den ergänzenden von Kapitalgesellschaften einzuhaltenden Bestimmungen unterliegenden Rechnungslegungspflichtigen im Sinne des UGB hat die Berechnung des EBITDA in sinngemäßer Anwendung der oben dargestellten Berechnungslogik zu erfolgen.

Gleiches gilt für Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke nach § 4 Abs. 1 ermitteln.

Berechnungslogik des EBITDA für Einnahmen-Ausgaben-Rechner im Sinne des § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG)

Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke mittels des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln, haben bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 3 EStG vorzugehen. Vom Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben sind jedoch folgende Bestandteile auszunehmen und somit nicht Bestandteil des

EBITDA:

Abschreibungen für Abnutzung;

Geldflüsse aus Investitionstransaktionen (mit Ausnahme des Erwerbs geringwertiger

Wirtschaftsgüter);

Finanzierungstransaktionen (Zinsen und Tilgung für aufgenommene Darlehen);

Finanzinvestitionen (Zinsenzuflüsse, Dividenden, etc.);

Ertragssteuern.“

5.3. Die maßgeblichen Bestimmungen der EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II Nr. 329/2020 idF BGBl. II Nr. 151/2022 („Novelle“), lauten:

„§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr; für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der beiden Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, handelt es sich um dessen Kehrwert. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder die Ermittlung anhand Abs. 1 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn nur in einzelnen der in Abs. 1 genannten Zeiträume ein positives Einkommen erzielt wurde oder außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen, etwa das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder der von der Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem Einkommen während der Vorjahresperiode von minus 10 000 Euro bis höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

[…]

§ 7. (1) Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(2) Der Titel, § 3 Abs. 3, Abs. 5 bis 7, § 4, § 5 Z 2, § 6 Abs. 2 und 4 sowie die Anlage A in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 151/2022 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(3) Auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung BGBl. II 151/2022 anhängige Verfahren auf Vergütung von Verdienstentgang sind die Bestimmungen dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 weiterhin anzuwenden.“

6. Erwägungen:

6.1. Die Beschwerde ist begründet.

6.2. Gemäß § 32 Abs. 1 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie u.a. gemäß §§ 7 oder 17 leg. cit. abgesondert worden sind und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

Die Bestimmungen der § 32 Abs. 1 iVm Abs. 4 EpiG sehen einen Vergütungsanspruch für selbstständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen vor, die durch eine in § 32 Abs. 1 EpiG taxativ aufgezählte Maßnahme in ihrem Erwerb behindert wurden. Abs. 4 leg. cit. enthält eine Regelung für die Ermittlung der dann gebührenden Entschädigung (vgl. VwGH 21. März 2022, Ra 2021/09/0235). Die Entschädigung ist demgemäß nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Gemäß § 32 Abs. 6 EpiG kann dazu der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Um eine solche Verordnung handelt es sich bei der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung (BGBl. II Nr. 329/2020).

Da der vorliegende Antrag vor dem 9. April 2022 eingebracht wurde, ist die EpG 1950-Berechnungs-Verordnung in ihrer Stammfassung anzuwenden (vgl. § 7 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung idF BGBl. II Nr. 151/2022). Ist ein Verdienstentgang eingetreten, ist dessen Höhe nach den dargelegten Bestimmungen der §§ 3 ff EpG 1950BerechnungsVerordnung zu ermitteln, wobei der Verordnungsgeber eine Anwendung der durch BGBl. II Nr. 151/2022 novellierten Fassung des § 4 leg. cit. auf anhängige Verfahren ausdrücklich ausschloss. Der Beschwerdeführer führt daher – entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde – zu Recht an, dass die „Kehrwertregelung“, die erst mit der Novelle eingeführt wurde, nicht zur Anwendung gelangen kann (§ 7 Abs. 3 EpiGBerechnungsverordnung; vgl. VwGH 12. Oktober 2023, Ro 2023/09/0006, Rz 34).

6.3. Zur Kausalität der behördlichen Maßnahme für den Verdienstentgang:

Ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG setzt ausgehend vom klaren Wortlaut dieser Norm voraus, dass der Anspruchswerber gemäß §§ 7 oder 17 EpiG abgesondert worden ist und „dadurch ein Verdienstentgang eingetreten“ ist. Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof das Erfordernis der Kausalität der behördlichen Maßnahme für den eingetretenen Verdienstentgang zum Ausdruck gebracht (VwGH 8. März 2023, Ra 2022/03/0239; VwGH 12. Oktober 2023, Ro 2023/09/0006 mit Verweis auf VwGH 21. März 2022, Ra 2021/09/0235, mwN). Der behördliche Absonderungsbescheid entfaltet dabei lediglich hinsichtlich der Vorfrage, ob und in welchem zeitlichen Umfang eine behördliche Absonderung vorlag, eine Bindungswirkung im Vergütungsverfahren, nicht aber hinsichtlich der Kausalität eines geltend gemachten Verdienstentgangs (VwGH 8. März 2023, Ra 2022/03/0239).

Im vorliegenden Fall lag für den Zeitraum vom 3. November 2021 bis 11. November 2021 (neun Kalendertage) eine behördliche Maßnahme vor, die – sollte durch diese ein Verdienstentgang eingetreten sein – einen Vergütungsanspruch auslösen würde. In der Periode der Erwerbsbehinderung (November 2021) lag das EBITDA (*** Euro) unter jenem der Vorjahresperiode (November 2020, EBITDA *** Euro), was bereits für einen eingetretenen Verdienstentgang spricht. Dass das wirtschaftliche Einkommen jeweils negativ ist, schadet nicht (vgl. VwGH 12. Oktober 2023, Ro 2023/09/0006, Rz 33). Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in seinem Betrieb weitere Dienstnehmerinnen beschäftigte, war allerdings zur Kausalität (dem Grunde nach) zu untersuchen, ob durch die Absonderung des Beschwerdeführers ein Verdienstentgang entstehen konnte oder ob der Betrieb durch die Dienstnehmerinnen weiterhin aufrechterhalten werden konnte (vgl. LVwG Steiermark 30. März 2023, LVwG 41.148214/2022). Aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 2. August 2023 geht hervor, dass die Erzeugung der Produkte ausschließlich durch ihn als Konditormeister erfolgt. Der Beschwerdeführer leitet den gesamten Betrieb, ist aber auch für die sonstigen betrieblichen Abläufe die maßgebliche Person im Unternehmen, dessen Expertise und Wissen für die Organisation und den reibungslosen Ablauf entscheidend sind. Im vorliegenden Fall ist nichts hervorgekommen, wonach der Betrieb während der Absonderung des Beschwerdeführers hätte weitergeführt werden können.

Ein hinreichender Kausalzusammenhang der Absonderung des Beschwerdeführers vom 3. November 2021 bis 11. November 2021 zum Verdienstentgang kann somit erblickt werden. Dem Beschwerdeführer ist somit ein Verdienstentgang entstanden, der zu vergüten ist.

6.4. Zur Berechnung des Verdienstentgangs:

6.4.1. Nach § 32 Abs. 4 EpiG ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Die EpG 1950-Berechnungs-Verordnung legt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Grundsätze der Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens fest (vgl. auch deren § 1 leg. cit.), sagt damit aber nichts darüber aus, welcher Verlust – nach den Regeln der Kausalität – überhaupt ersatzfähig ist (vgl. VwGH 8. März 2023, Ra 2022/03/0239; VwGH 16. November 2021, Ro 2021/03/0018). Somit ist die Frage der Kausalität der Absonderung für den Verdienstentgang von jener nach dessen konkreter Berechnung zu trennen.

6.4.2. Zur Systematik des § 3 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen (vgl. VwGH 6. Juli 2023, Ro 2023/07/0002). Danach liegt dieser Bestimmung eine Regel-Ausnahme-Systematik zugrunde, nach welcher die Berechnung des Verdienstentgangs vorzunehmen ist. Grundsätzlich wird für die Berechnung des Verdienstentgangs das Einkommen jener Kalendermonate des Vorjahres als Grundlage herangezogen, welche den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat (Vorjahresperiode). Das so ermittelte Einkommen ist sodann mit dem in § 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung beschriebenen Fortschreibungsquotienten zu multiplizieren, um den Wert des Zieleinkommens (§ 2 Z 4 leg. cit.) zu ermitteln. Dem wird das Ist-Einkommen (§ 2 Z 3 leg. cit.), daher das reale Einkommen während jener Kalendermonate gegenübergestellt, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Der Differenzbetrag ist gemäß § 3 Abs. 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung als Verdienstentgang zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer hat im Antrag zu Recht die Berechnungsvariante 1 gewählt, da in der Vorjahresperiode ein Einkommen vorliegt. Im vorliegenden Fall hat er die Berechnung nach Variante 1 auch rechnerisch richtig vorgenommen. Allerdings ist darauf zu verweisen, dass im Vorjahr zum Referenzzeitraum (September und Oktober 2020) ein EBITDA von *** Euro und im Referenzzeitraum (September und Oktober 2021) nur ein EBITDA von *** Euro erzielt wurde. Dies spiegelt also eine rückläufige wirtschaftliche Entwicklung wider, was sich bei Berechnung nach Variante 1 in einem Fortschreibungsquotienten von 0,01 (Rückgang von rund 98,73%) abzeichnet. Da das EBITDA der Vorjahresperiode mit *** Euro negativ ist, verkehrt sich diese Entwicklung, die durch den Fortschreibungsquotienten abgebildet werden soll, auf Grund der Regeln der Mathematik ins Gegenteil und führt bei Multiplikation mit diesem negativen Wert zu einem (höheren) Zieleinkommen von *** Euro und damit dem berechneten vorläufigen Verdienstentgang von *** Euro. Dieses Ergebnis indiziert jedoch eine wirtschaftliche Steigerung. Zwar verweist der Beschwerdeführer auf Investitionen, die sich erst mit zeitlicher Verzögerung positiv auswirken würden bzw auf Schwankungen im Einkommen von Unternehmen. Eine Berechnung des Verdienstentgangs nach § 4 Abs. 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung (Variante 5) würde einen (wohl eher angemessenen) vorläufigen Verdienstentgang von *** Euro ergeben. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich liegen aber die Voraussetzungen dafür, dass nach § 4 Abs. 3 der EpG 1950–Berechnungs-Verordnung von einer Berechnung nach § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 leg. cit. abgewichen und der Fortschreibungsquotient angemessen festgesetzt wird – anders als nach der Novelle der Verordnung –, nicht vor, da zum einen der Fortschreibungsquotient nach Abs. 1 ermittelt werden kann (vgl. dass auch ein negatives Einkommen zu berücksichtigen ist VwGH 12. Oktober 2023, Ro 2023/09/0006, Rz 33) und zum anderen der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen gerade nicht glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich kann es im Übrigen als notorisch angesehen werden, dass die monatlichen Umsätze und damit der monatliche EBITDA bei selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit unabhängig von einer etwaigen Absonderung von Monat zu Monat (auch stark) schwanken können; ebenso, dass gerade bei freiberuflich tätigen Selbständigen regelmäßig Spielraum besteht, in einem bestimmten Zeitraum ausgefallene Einnahmen (ob durch Absonderung, Erkrankung oder Urlaub) in einer späteren Periode zumindest zum Teil nachzuholen. All diese Umstände müssen auch dem Verordnungsgeber der EpG 1950–Berechnungs-Verordnung bewusst gewesen sein (vgl. NÖ LVwG 22. Februar 2023, LVwG-AV-358/001-2022). Im Ergebnis ist daher der beantragte, aufgrund der EpG 1950–Berechnungs-Verordnung korrekt berechnete Vergütungsbetrag dieser Entscheidung zu Grunde zu legen.

6.4.3. Wie bereits festgestellt erzielte der Beschwerdeführer im November 2021 (Monat der Erwerbsbehinderung) ein EBITDA von *** Euro. Im November 2020 (Vorjahresperiode) wurde ein EBITDA von *** Euro erzielt. Im Referenzzeitraum des Absonderungsjahres wurde ein EBITDA von *** Euro (September/Oktober 2021), und im Referenzzeitraum des Vorjahres ein EBITDA von *** Euro erzielt. Der nach der Berechnungsvariante 1 ermittelte Fortschreibungsquotient beträgt 0,013 (gerundet), das Zieleinkommen *** Euro, das IST-Einkommen (EBITDA im Absonderungsmonat) *** Euro. Der vorläufig errechnete Verdienstentgang beträgt ; Steuerberatungskosten in Höhe von *** Euro werden geltend gemacht. Davon sind die nach § 5 der Verordnung einzubeziehenden Zuwendungen abzuziehen ( Euro; Vergütung für die Dienstnehmerin und anteiliger Ausfallsbonus). Der errechnete Entschädigungsanspruch beträgt somit *** Euro.

7. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich überdies auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. zB VwGH 29. Juli 2015, Ra 2015/07/0095).