Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1171/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.08.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.1171.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Richter Mag. Schnabl über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH – RA B, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 29.04.2024, GZ. ***, betreffend Bestrafung nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), durch Verkündung der Entscheidung im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung vom 13.08.2024

zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz

(VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und

das Verwaltungsstrafverfahren bezogen auf dessen Spruchpunkt 1. gemäß

§ 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) und bezogen auf dessen

Spruchpunkt 2. gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 29.04.2024, GZ. ***, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

1. Sie haben am 29.6.2022 in Ihrem Betrieb in , *** folgende Tabakerzeugnisse/verwandte Erzeugnisse (nikotinhältige elektronische Zigarette) – „, ***, ***, 17 mg/ml Nik“ 2 Stk. - insofern entgegen § 2 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG in Verkehr gebracht, als Sie zum genannten Zeitpunkt in , *** dieses Erzeugnis/Produkt entgeltlich/unentgeltlich für VerbraucherInnen zum Erwerb bereitgestellt haben und dieses Erzeugnis dabei nicht den Bestimmungen über - § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG entsprach/en, da diese elektronischen Zigaretten nicht kinder- und manipulationssicher waren, weil jegliche Sicherheitseinrichtung (z.B. kindersicherer Schiebehebel etc.) fehlte und nach Entfernen der Schutzkappe und Klebeetikette nur durch Ansaugen am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit ist und dabei sofort ein Aerosol abgibt - § 10c Abs 2 Z 2 iVm § 5d Abs 1 Z 3 und Z 4 TNRSG entsprach/en, da die Packung die Angabe „“ aufwies, welche sich auf den Geruch (Melone/Menthol wie auch bei den Aromastoffen im Inhalt angeführt) sowie ein Lebensmittelerzeugnis (Melone) bezog, obwohl das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e des TNRSG oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen verboten ist.

2. Sie haben am 29.6.2022 in Ihrem Betrieb in , *** folgende Tabakerzeugnisse/verwandte Erzeugnisse (nikotinhältige elektronische Zigarette) – „, ***, ***, 17 mg/Nikotin“ 2 Stk. - insofern entgegen § 2 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG in Verkehr gebracht, als Sie zum genannten Zeitpunkt in , *** dieses Erzeugnis/Produkt entgeltlich/unentgeltlich für VerbraucherInnen zum Erwerb bereitgestellt haben und dieses Erzeugnis dabei nicht den Bestimmungen über - § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG entsprach/en, da diese elektronischen Zigaretten nicht kinder- und manipulationssicher waren, weil jegliche Sicherheitseinrichtung (z.B. kindersicherer Schiebehebel etc.) fehlte und nach Entfernen der Schutzkappe und Klebeetikette nur durch Ansaugen am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit ist und dabei sofort ein Aerosol abgibt - § 10c Abs 2 Z 2 iVm § 5d Abs 1 Z 3 TNRSG entsprach/en, da die Packung die Angabe „“ aufwies, welche sich auf den Geruch (Milch-Banane – wie auch bei den Aromastoffen im Inhalt angeführt) sowie ein Lebensmittelerzeugnis (Bananenmilch) bezog, obwohl das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e des TNRSG oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen verboten ist.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch zu beiden Spruchpunkten jeweils die Rechtsvorschriften des § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2, § 10b Abs. 7 Z 7 iVm § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 3 und Z. 4 TNRSG verletzt und wurden über ihn Geldstrafen von jeweils 300,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 6 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG in der Gesamthöhe von 60,-- Euro vorgeschrieben.

Begründend führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Krems zusammengefasst aus, dass der Tatbestand auf Grund des im Gegenstand durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der dienstlichen Wahrnehmung der Organe des Büros für Tabakkoordination des BMSGPK, als erwiesen angenommen werde. Die Rechtfertigungsangaben des Beschwerdeführers seien nicht dazu geeignet gewesen, den Tatvorwurf zu entkräften. Im Übrigen sei dem Beschwerdeführer in subjektiver Hinsicht auch nicht der Entlastungsbeweis im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG gelungen. Mit seinem Erkenntnis vom 11.11.2022, GZ. LVwG-S-1606/001-2022, habe das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ausgesprochen, dass die Auskunft eines Vertreters des Produzenten (Importeurs) nicht hinreiche, um den Letztinverkehrbringer (Trafikanten) von seiner Verantwortung zu befreien.

Im Rahmen der Strafbemessung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Krems erwogen, dass strafmildernd die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und straferschwerend keine Umstände berücksichtigt worden wären. Als mildernd, jedoch nicht schuldbefreiend, seien zudem die vom Beschwerdeführer übermittelten Konformitätserklärungen der Lieferanten anzusehen. Auch unter Berücksichtigung der sonstigen Grundsätze des in einem zitierten § 19 VStG seien die verhängten Geldstrafe angemessen, sowohl aus spezial- als auch generalpräventiven Gründen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

In seiner mit Schriftsatz seiner Rechtsvertreterin vom 29.05.2024 erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen und das angefochtene Straferkenntnis in vollem Umfang ersatzlos aufheben sowie das Strafverfahren gemäß § 45 VStG einstellen, in eventu die Strafe tat- und schuldangemessen herabsetzen.

Begründend führte dazu der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass er Inhaber einer Trafik in ***, ***, sei. Das angefochtene Straferkenntnis sei allerdings rechtswidrig, weil Trafikanten keine Verantwortlichkeit für produktbezogene Verstöße treffe und die Produkte bei richtigem Verständnis des TNRSG nicht dem Gesetz widersprechen würden.

Soweit dem Beschwerdeführer konkret vorgeworfen werde, dass die gegenständlichen Produkte nicht kinder- und manipulationssicher gewesen wären und die Packungen nach dem TNRSG unzulässige Angaben enthalten hätten, werde festgehalten, dass der Beschwerdeführer jedenfalls nicht fahrlässig gehandelt habe. Als bloßer Trafikant könne ihm nicht zugemutet werden, die Großpackungen, in denen sich die einzelnen verpackten Produkte finden würden, zu öffnen und so den Inhalt auf ihre Rechtskonformität zu prüfen. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung könne nämlich der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen für eine allfällige Verletzung der Tabakprodukte-Richtlinie 2014/40/EU mangels Verschuldens nicht haftbar gemacht werden. Diesbezüglich verwies der Beschwerdeführer auf in einem zitierte Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichtes Tirol und des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich.

Darüber hinaus könne dem Beschwerdeführer auch deshalb kein Verschulden zur Last gelegt werden, weil ihm von seinem Lieferanten und Importeur bestätigt worden sei, dass die verfahrensgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten TNRSG-konform seien. Schließlich sei auch darauf hinzuweisen, dass durch die Bezirkshauptmannschaft Amstetten das gegen den Lieferanten geführte Verwaltungsstrafverfahren, das dieselben Produkte und dieselben Tatvorwürfe betroffen habe, eingestellt worden sei. Der Beschwerdeführer hätte im Lichte dessen keinen vernünftigen Grund gehabt, an der TNRSG-Konformität der Produkte zu zweifeln. Daran vermöge auch das im Straferkenntnis zitierte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 11.11.2022 nichts zu ändern, stehe dieses Einzelerkenntnis doch im Widerspruch zur zuvor dargelegten gefestigten Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte.

Aus dem Tatvorwurf ergebe sich zudem, dass die belangte Behörde das Erfordernis einer Kindersicherung dahingehend verstehe, dass Kindern die Möglichkeit verwehrt werden müsse, das Gerät durch Anziehen bzw. Ansaugen am Mundstück zu verwenden. Aus der gesetzlichen Bestimmung ergebe sich nicht, was genau unter „kindersicher“ zu verstehen sei. Aus der Genesis der Bestimmung sowie aus den Erwägungsgründen der TPD 2 ergebe sich jedoch, dass ursprünglich „kindersicher“ bedeuten hätte sollen, dass elektronische Zigaretten von Kindern weder bedient noch geöffnet werden könnten, durch eine Textänderung am 12.12.2013 sich jedoch ergebe, dass dieser Begriff nicht länger den Schutz vor einer Bedienung durch Kinder durch Anziehen bzw. Ansaugen miteinschließe. Der Begriff der Kindersicherung sei einzig auf Risiken in Folge einer Manipulation durch Kinder mit ihren Händen zu beziehen. Von diesem Rechtsverständnis gehe auch die deutsche Judikatur unter Hinweis auf ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.01.2023 aus.

Weiters würde es sich bei den Bezeichnungen „“ und „“ um willkürliche Begriffsbezeichnungen handeln, die nicht zwangsläufig auf die Begriffe „“ und „“ schließen lassen würden, zumal die Wörter *** und *** eigenständige Wörter seien. Unabhängig davon seien diese Bezeichnungen aber jedenfalls erlaubt, zumal Informationen über Aromastoffe bei den gegenständlichen Produkten zulässig seien. Eben aus diesem Grund habe auch zuletzt die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen in der Vergangenheit in einem gleichgelagerten Fall das Verfahren eingestellt.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben vom 31.05.2024 legte die Bezirkshauptmannschaft Krems dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur GZ. *** mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vor, dies mit den Mitteilungen, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Am 13.08.2024 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich antragsgemäß eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, die von der Bezirkshauptmannschaft Krems und vom Beschwerdeführer unbesucht blieb. Im Rahmen dieser Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ergänzend bzw. wiederholend vorgebracht, dass der Trafikant nicht für produktbezogene Verstöße haften würde und im Übrigen ja eine Bestätigung des Lieferanten die gegenständlichen elektronischen Zigaretten betreffend vorliege, dass diese gesetzeskonform seien. Im Übrigen seien auch wegen der genau gleichen Waren sämtliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Lieferanten von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten eingestellt worden. Darauf sei die belangte Behörde im gegenständlichen Verfahren nicht eingegangen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in dieser Verhandlung Beweis aufgenommen durch Verlesung der Akten GZ. *** der Bezirkshauptmannschaft Krems sowie des Aktes GZ. LVwG-S-1171/001-2024 des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich und durch Befragung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers.

Im Anschluss an die Verhandlung wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich das Erkenntnis spruchgemäß verkündet. Mit Schreiben vom 20.08.2024 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Krems fristgerecht der Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG gestellt.

4. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Inhaber und Betreiber einer in ***, ***, etablierten Trafik.

Am 29.06.2022 fand in dieser Trafik durch Mitarbeiter des Büros für Tabakkoordination im Auftrag des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz eine Kontrolle dieser Trafik gemäß § 9 Abs. 1 TNRSG statt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurde festgestellt, dass vom Beschwerdeführer unter anderem elektronische Zigaretten mit der Bezeichnung „***, ***, , 17 mg/ml Nik“ und mit der Bezeichnung „, ***, ***, 17 mg/Nikotin“ entgeltlich für Endverbraucher bereitgestellt wurden, wobei eben diese beiden elektronischen Zigaretten lediglich durch Entfernung der Schutzkappe und Klebeetikette durch bloßes Ansaugen am Mundstück einsatzbereit waren und dadurch sofort ein Aerosol abgaben.

Der Beschwerdeführer bezog eben diese elektronischen Zigaretten von der Firma D GmbH, ,, in Großpackungen, wobei ihm von seinem Lieferanten schriftlich bestätigt wurde, dass unter anderem auch diese gelieferten Produkte dem TNRSG entsprechen würden. Tatsächlich war zwar für den Beschwerdeführer die Bezeichnung der elektronischen Zigaretten von außen auch ersichtlich, die Bedienbarkeit der elektronischen Zigaretten und demnach das Fehlen eines Schutzmechanismusses zur Wahrung der Kinder- und Manipulationssicherheit war für den Beschwerdeführer nur durch Öffnen jeder einzelnen Verpackung und Inbetriebnahme der elektronischen Zigaretten überprüfbar.

5. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ist in den wesentlichen Bereichen unstrittig und ergibt sich auch vollinhaltlich aus dem unbedenklichen Inhalt des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes, insbesondere aus dem Kontrollbericht des Büros für Tabakkoordination vom 21.03.2023 und aus den Angaben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers.

Unstrittig ist demnach insbesondere, dass der Beschwerdeführer Inhaber und Betreiber der verfahrensgegenständlichen Trafik ist und in diesem Unternehmen jedenfalls zum Tatzeitpunkt die verfahrensgegenständlichen elektronischen Zigaretten vertrieben und demnach in Verkehr gebracht hat. Unstrittig ist des Weiteren die Bezeichnung dieser beiden verfahrensgegenständlichen elektronischen Zigaretten und deren Bedienung.

Nicht zuletzt ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer eben diese beiden elektronischen Zigaretten von der Firma D GmbH bezogen hat und er die im Verwaltungsstrafakt erliegenden Bestätigungen über die TNRSG-Konformität von dieser bekommen hat. Unbestritten ist zudem auch und ist dies auch für jedermann offenkundig, dass die Bezeichnung der elektronischen Zigaretten auch bei Lieferungen von Großverpackungen von außen ersichtlich ist, die Bedienbarkeit der Produkte aber nur durch Öffnen der Einzelverpackungen überprüfbar ist.

6. Rechtslage:

Folgende gesetzlichen Bestimmungen sind im gegenständlichen Beschwerdeverfahren von Relevanz:

§ 2 Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG):

„(1) Das Inverkehrbringen von

1. Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen oder

2. Tabak zum oralen Gebrauch oder

3. Kautabak

ist verboten.“

§ 5d Abs. 1 TNRSG:

„(1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

1. ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken; die Beschriftungen dürfen keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten,

2. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe,

3. sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen,

4. einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln,

5. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis eine verbesserte biologische Abbaubarkeit oder sonstige Vorteile für die Umwelt aufweise.“

§ 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG:

„(7) Für elektronische Zigaretten gilt, dass

(…)

7. die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen.“

§ 10c Abs. 2 TNRSG:

„(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern

1. hat eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts, die Nummer der Herstellungscharge und die Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, sowie bei nikotinhältigen Produkten auch die Angabe des Nikotingehalts des Erzeugnisses und der Nikotinabgabe pro Dosis zu enthalten,

2. darf unbeschadet Z 1 keine der in § 5d genannten Elemente oder Merkmale enthalten, mit Ausnahme der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 und 3,

3. hat bei nikotinhältigen Erzeugnissen den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu enthalten:

„Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht. Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“ und

4. hat bei nikotinfreien Erzeugnissen den folgenden gesundheitsbezogenen

Warnhinweis zu enthalten:

„Der Gebrauch dieses Produktes kann gesundheitliche Schäden verursachen.““

§ 14 Abs. 1 TNRSG:

„(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

2. gegen das Versandhandelsverbot gemäß § 2a verstößt,

3. gegen die Meldepflichten gemäß §§ 8, 8a, 8c, 10a und 10b verstößt,

4. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt,

5. gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f verstößt,

6. gegen die Bestimmungen in Bezug auf Beschlagnahme, Verfall und Produktrückruf der §§ 10d oder 10e verstößt,

7. gegen das Verkaufsverbot an Jugendliche gemäß § 2a verstößt,

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“

8. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zwei elektronische Zigaretten betreffend jeweils zur Last gelegt, dass diese nicht kinder- und manipulationssicher gewesen wären und dass sich deren Bezeichnungen auf den Geruch sowie ein Lebensmittelerzeugnis bezogen hätten, aufgrund dessen gegen die Bestimmungen des § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 5d Abs. 1 Z 3 iVm § 10b Abs. 7 Z 7 bzw. § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG verstoßen worden wäre.

Aus dem festgestellten Sachverhalt, der sich insbesondere aus der glaubwürdigen Darstellung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers in Verbindung mit den im Verwaltungsstrafakt erliegenden Erhebungen des Büros für Tabakkordination vom 29.06.2022 ergeben hat, erschließt sich zunächst, dass tatsächlich die verfahrensgegenständlichen elektronischen Zigaretten keinerlei Sicherheitseinrichtung aufwiesen, sondern nach Entfernen der Schutzkappe und der Klebeetikette sofort durch bloßes Anziehen am Mundstück einsatzbereit waren und Aerosol abgaben.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich bedeutet „kindersicher“, dass eben Kinder nicht gefährdet werden und den Sicherheitsanforderungen für Kinder genügt. Dass an sich elektronische Zigaretten für sich gesehen nicht kindersicher sind, verdeutlicht der Gesetzgeber damit, dass er eben in der angeführten Bestimmung des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG ausdrücklich normiert, dass elektronische Zigaretten unter anderem kindersicher zu sein haben. Um diese Bestimmung mit Leben zu erfüllen ist sohin dieser Bestimmung zugrunde zu legen, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass elektronische Zigaretten an sich über irgendeinen Mechanismus, eine Sicherheitseinrichtung oder eine sonstige Funktion verfügen müssen, die eine Inbetriebnahme des Gerätes durch bloßen bestimmungsgemäßen Gebrauch in Form eines Anziehens am Mundstück unmöglich macht. Eine bloße Reduzierung dieses Begriffes im Sinne des Beschwerdevorbringens auf eine Verhinderung der Manipulation mit den Händen greift zu kurz und würde den Zielen des TNRSG nicht gerecht.

Weder aus Rechtsnormen noch aus technischen Normen lässt sich erschließen, wie konkret die demnach auferlegte Kindersicherheit bei elektronischen Zigaretten ausgestaltet sein muss. Die konkrete Ausgestaltung überlässt eben der Gesetzgeber ohne Verletzung des Bestimmtheitsgebotes demjenigen, der unter anderem die elektronische Zigarette in Verkehr bringt. Es muss aber ex lege eine Kindersicherheit gegeben sein, was gegenständlich zweifellos auf Basis der unstrittigen Funktionsweise nicht der Fall war. Der Beschwerdeführer hat somit das objektive Tatbild der ihm diesbezüglich zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Bei der gegenständlichen Übertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem Beschwerdeführer ist im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG gelungen, sein fehlendes Verschulden in diesem Zusammenhang glaubhaft zu machen. Abgesehen davon, dass unter Zugrundelegung der vorgelegten Bestätigungen dem Beschwerdeführer von dessen Lieferanten zugesichert wurde, dass die Waren dem TNRSG entsprechen, wäre unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes eine Kontrolle der Funktionsweise und eben des Vorliegens der erforderlichen Kindersicherung durch den Beschwerdeführer unzweifelhaft nur durch das Öffnen der Original-Verpackungen und die Inbetriebnahme der elektronischen Zigaretten möglich gewesen; durch bloßes Betrachten der Ware in der Original-Verpackung ist dies nicht überprüfbar. Dass eben dies dem Beschwerdeführer nicht zumutbar ist, dies vor allem auch deshalb, da die Ware sodann nicht mehr verkäuflich wäre, versteht sich von selbst.

Mangels Vorliegens eines Verschuldens hat der Beschwerdeführer sohin die ihm in diesem Zusammenhang zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters und ist auch unstrittig, dass die verfahrensgegenständlichen Zigaretten die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Bezeichnungen aufwiesen. Es ist zwar richtig, dass expressiv verbis diese Bezeichnungen keine Lebensmittel darstellen; es ist aber entgegen des Beschwerdevorbringens für jedermann offenkundig, dass diese Bezeichnungen ohne weiteres auf „“ und auf „“ hinweisen.

Gemäß § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG darf jede Packung und Außenverpackung von elektronischen Zigaretten unbeschadet der Z 1 keine der in § 5d genannten Elemente oder Merkmale enthalten, dies mit Ausnahme der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 bis 3. In der Bestimmung des § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG sind Elemente oder Merkmale erfasst, die sich unter anderem auf den Geschmack und den Geruch beziehen. Derartige Bezeichnungen sind demnach auf Verpackungen von elektronischen Zigaretten zulässig. Nicht zulässig sind unter anderem Elemente oder Merkmale, die gemäß § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG einem Lebensmittelerzeugnis ähneln.

Es mag nun dahingestellt bleiben, ob es sich bei Melonen und Bananen um Lebensmittel oder ein Lebensmittelerzeugnis handelt. Aus der verfahrenseinleitenden Anzeige vom 25.04.2023, der der Kontrollbericht des Büros für Tabakkoordination vom 21.03.2023 zugrunde liegt, ergibt sich nämlich, dass sich die Beanstandung darauf richtete, dass die Bezeichnungen ein Element darstellen, welche sich auf den Geruch bzw. auf den Geschmack beziehen. Davon ging die Bezirkshauptmannschaft Krems auch in ihrem Tatvorwurf in der Strafverfügung vom 27.04.2023 noch aus. Selbst im nunmehrigen Straferkenntnis wurde von der Bezirkshauptmannschaft Krems ungeachtet des nunmehr erweiterten Tatvorwurfes lediglich auf die Bestimmung des § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG, nicht auf jene der Z 4 leg. cit. verwiesen.

Auch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht wie der Anzeigeleger davon aus, dass diese Bezeichnungen Elemente darstellen, die den Geschmack bzw. Geruch betreffen. Im Kontrollbericht des Büros für Tabakkoordination vom 21.03.2023 wurde dies auch unzweideutig so festgehalten. Bezeichnungen auf Verpackungen von elektronischen Zigaretten wie gegenständlich, die den Geschmack bzw. Geruch betreffen, stellen gemäß § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG aber keine Verwaltungsübertretung dar.

Der Vollständigkeit halber ist zudem auch noch festzuhalten, dass die gegenständliche Entscheidung auch nicht im Widerspruch zu dem von der Bezirkshauptmannschaft Krems im angefochtenen Straferkenntnis zitierten Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 11.11.2022, GZ. LVwG-S-1606/001-2022, steht. In eben diesem zitierten Erkenntnis wurde zu Recht vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich festgehalten, dass aus der Bestimmung des § 9 Abs. 3 TNRSG abzuleiten ist, dass die Kontrollorgane befugt sind, unter anderem auch Trafiken zu kontrollieren und die Tabakerzeugnissen zu besichtigen und daraus Proben zu ziehen und dass auch Trafikanten die Bestimmungen des TNRSG einzuhalten haben und es in diesem Zusammenhang nicht ausreichend ist, wenn sie sich auf die Auskunft eines Vertreters eines Produzenten von Tabakprodukten verlassen. Diese Ausführungen werden nach wie vor vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vertreten. Im gegenständlichen Fall ist jedoch – im Gegensatz zum vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im Erkenntnis vom 11.11.2022 zu beurteilenden Sachverhaltes – davon auszugehen, dass eben zum Einen ein allfälliger Mangel des Produktes im Zusammenhang mit der fehlenden Kindersicherheit für den Trafikanten nicht zumutbar zu erkennen war und es deshalb an seinem Verschulden mangelt und zum anderen die hier konkrete Tathandlung in Bezug auf die Bezeichnung des Produktes keine Verwaltungsübertretung nach dem TNRSG darstellt.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Es wird insbesondere auch auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut sowie auf die zitierte Rechtsprechung verwiesen (z.B. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und war überdies lediglich eine Einzelfall bezogene Beurteilung vorzunehmen, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. z.B. VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).