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LVwG-AV-255/001-2024•LVwG N LVwG-AV-255/001-2024
LVwG-AV-255/001-2024Tribunal administratif régional30 juil. 2024
Fremden- und Aufenthaltsrecht; Rückstufung; Verfahrensrecht; Zurückverweisung; Ermittlungspflicht;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch den Richter Mag. Allraun über die Beschwerde des Herrn A, geb. ***, StA: Türkei, vertreten durch Herrn B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt vom 30.01.2024, Zl. ***, den
BESCHLUSS
1. Der Bescheid wird gemäß § 31 iVm § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Verwaltungsbehörde zurückverwiesen.
2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Begründung:
Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt vom 30.01.2024, Zl. ***, wurde gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz festgestellt, dass das aufgrund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ bestehende unbefristete Aufenthaltsrecht des Herrn A, geb. ***, StA: Türkei, endet und wurde diesem ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, gültig bis 30.01.2027 erteilt (Rückstufung).
In der Begründung wurde ausgeführt wie folgt:
㤠28 Abs. 1 NAG lautet:
Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).
Gemäß § 52 Abs. 5 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU” verfügt, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
§ 53 Abs. 3 FPG lautet:
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
5. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet;
7. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt oder
8. der Drittstaatsangehörige ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.
§ 9 BFA-VG lautet
(1)Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2)Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3)Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(5)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.
Folgender Sachverhalt wurde erhoben:
Sie verfügen über einen Bürgermeister der Stadt Wien am 11.11.2005 ausgestellten Niederlassungsnachweis.
Gemäß § 11 Abs. 1 lit.c Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung gilt dieser Niederlassungsnachweis nach den Bestimmungen des am 1.1.2006 in Kraft getretenen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes als Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG.
Folgender Sachverhalt wurde festgestellt:
Sie leben seit 2001 in Österreich und verfügen über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“. Sie sind mit Rechtskraft 18.04.2023 wegen § 91 (2) StGB § 83 (1) StGB § 125 StGB zu acht Monaten bedingter Haft verurteilt worden. Es gibt insgesamt mittlerweile acht Verurteilungen:
Gericht: LG F.STRAFS.*** Geschäftszahl: ***
Urteil 1. Instanz: 08.04.2004 Rechtskräftig seit: 08.04.2004 Delikt: PAR 127 129/1 StGB
Strafausmaß: Freiheitsstrafe 5 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre, Zusatz: Junge(r) Erwachsene(r) Vollzugsdatum: 08.04.2004
Nachtrag: zu LG F.STRAFS.*** *** RK 08.04.2004 Probezeit verlängert auf insgesamt 5 Jahre ausgesprochen durch: LG F.STRAFS.*** *** vom 22.02.2005
Nachtrag: zu LG F.STRAFS.*** *** RK 08.04.2004 (Teil der) Freiheitsstrafe
nachgesehen, endgültig Vollzugsdatum 08.04.2004 ausgesprochen durch: LG F.STRAFS.*** *** vom 08.02.2010
Gericht: LG F.STRAFS.*** Geschäftszahl: *** Urteil 1. Instanz: 22.02.2005
Rechtskräftig seit: 22.02.2005 Delikt: PAR 88/4 (1. FALL) StGB Strafausmaß: Geldstrafe von 100 Tags zu je 16,00 EUR (1.600,00 EUR) im NEF 50 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, davon Geldstrafe von 80 Tags zu je 16,00 EUR (1.280,00 EUR) im NEF 40 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt, Probezeit 3 Jahre Zusatz: Junge(r) Erwachsene(r)
Vollzugsdatum: 13.06.2005
Nachtrag: zu LG F.STRAFS.*** *** RK 22.02.2005 Unbedingter Teil der Geldstrafe vollzogen am 13.06.2005 ausgesprochen durch: LG F.STRAFS.*** *** vom 21.04.2006 Nachtrag: zu LG F.STRAFS.*** *** RK 22.02.2005 (Teil der) Geldstrafe nachgesehen, endgültig Vollzugsdatum 13.06.2005 ausgesprochen durch: LG F.STRAFS.*** *** vom 14.03.2008
Gericht: BG *** Geschäftszahl: *** Urteil 1. Instanz: 28.11.2008
Rechtskräftig seit: 02.12.2008 Delikt: PAR 83/1 StGB Datum der (letzten) Tat: 19.07.2007
Strafausmaß: Geldstrafe von 60 Tags zu je 8,00 EUR (480,00 EUR) im NEF 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Vollzugsdatum: 10.09.2009
Gericht: BG *** Geschäftszahl: *** Urteil 1. Instanz: 14.06.2010
Rechtskräftig seit: 02.09.2010 Delikt: PAR 146 125 StGB Datum der (letzten) Tat: 03.02.2009 Strafausmaß: Geldstrafe von 100 Tags zu je 4,00 EUR (400,00 EUR) im NEF 50 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Vollzugsdatum: 04.06.2012
Gericht: BG *** Geschäftszahl: *** Urteil 1. Instanz: 02.02.2012
Rechtskräftig seit: 20.03.2012 Delikt: §§ 27 (1) Z 1, 27 (2) SMG Datum der (letzten) Tat: 15.12.2010 Strafausmaß: Geldstrafe von 50 Tags zu je 4,00 EUR (200,00 EUR) im NEF 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Vollzugsdatum: 19.07.2013
Gericht: LG F.STRAFS.*** Geschäftszahl: *** Urteil 1. Instanz: 26.03.2015
Rechtskräftig seit: 26.03.2015 Delikt: §§ 83 (1), 84 (2) Z 4 StGB Delikt: § 269 (1) 1. Fall StGB
Datum der (letzten) Tat: 04.12.2014 Strafausmaß: Freiheitsstrafe 10 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre Vollzugsdatum: 26.03.2015
Nachtrag: zu LG F.STRAFS.*** *** RK 26.03.2015 (Teil der) Freiheitsstrafe nachgesehen, endgültig Vollzugsdatum 26.03.2015 ausgesprochen durch: LG F.STRAFS.*** *** vom 13.02.2020
Gericht: LG F.STRAFS.*** Geschäftszahl: *** Urteil 1. Instanz: 09.12.2014
Rechtskräftig seit: 03.09.2015 Delikt: § 164 (2 u 4) 2.3. Fall StGB Datum der (letzten) Tat: 07.02.2014 Strafausmaß: Freiheitsstrafe 18 Monate, davon Freiheitsstrafe 14 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre Zusatzstrafe gemäß §§ 31 und 40 STGB unter Bedachtnahme auf LG F.STRAFS.*** *** RK 26.03.2015 Vollzugsdatum: 25.05.2016
Nachtrag: zu LG F.STRAFS.*** *** RK 03.09.2015 Unbedingter Teil der Freiheitsstrafe vollzogen am 25.05.2016 ausgesprochen durch: LG F.STRAFS.*** *** vom 15.06.2016
Nachtrag: zu LG F.STRAFS.*** *** RK 03.09.2015 (Teil der) Freiheitsstrafe nachgesehen, endgültig Vollzugsdatum 25.05.2016 ausgesprochen durch: LG F.STRAFS.*** *** vom 05.04.2019
Gericht: BG *** Geschäftszahl: *** Urteil 1. Instanz: 13.04.2023
Rechtskräftig seit: 18.04.2023 Delikt: § 91 (2) StGB Delikt: § 125 StGB Delikt: § 83 (1) StGB, Datum der (letzten) Tat: 30.09.2022 Strafausmaß: Freiheitsstrafe 8 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre Anordnung der Bewährungshilfe
Bei der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme sind iZm dem Privat- und Familienleben iSd Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige
Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden
zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Im vorliegenden Fall überwiegen Ihre Interessen den öffentlichen Interessen, sodass eine Aufenthaltsbeendigung nicht zulässig ist:
Sie fielen mehrfach strafrechtlich, insbesondere durch Gewaltdelikte negativ auf. Auch wenn Sie über einen längeren Zeitraum keine entsprechenden Delikte mehr setzten, zeigt das neuerliche Verfahren, wobei es sich erneut um Delikte gegen die Unversehrtheit anderer handelt, dass Sie immer noch ein gewalttätiges Verhalten an den Tag zu legen bereit zu sein scheinen. Aufgrund der Aufenthaltsverfestigung, ist eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht zulässig.
Obenstehendes wurde Ihnen im Ergebnis der Beweisaufnahme vom 05.09.2023 nachweislich zur Kenntnis gebracht.
Am 21.12.2023 langte durch Ihren Rechtsvertreter folgende Stellungnahme ein:
„Der Einschreiter ist sich seiner Vorstrafen bewusst, möchte jedoch festhalten, dass diese sein Vorleben betroffen haben und er als Familienvater seiner diesbezüglichen Verantwortung nachgeht.
Festzuhalten ist, dass die 7. Verurteilung aus dem Jahr 2014 stammt. Wären die Vorstrafen derart schwerwiegend gewesen, wäre es bereits damals zu einem Verfahren dieser Art gekommen.
Dass dem nicht so war zeigt, dass die damaligen Verurteilungen keinen Grund für eine Rückstufung oder gar Rückkehrentscheidung dargestellt haben.
Umso weniger kann diese für die letzte Verurteilung vom Bezirksgericht *** vom 13.04.2023 gelten, welcher einen Sachverhalt zu Grunde hat, der gar nichts mit dem Vorleben des Einschreiters zu tun hat.
Es wird beantragt den diesbezüglichen Akt des Bezirksgericht *** beizuschaffen und wird sodann daraus ersichtlich, dass dem Einschreiter ein einmaliger nachvollziehbarer Fehler als Mensch passiert ist.
Konkret war es so, dass der Einschreiter von seinen Kindern von seinem Nachbarn rassistisch beleidigt wurde und sich entsprechend dagegeben verteidigt hat.
Die Auseinandersetzung ist leider aufgrund der Einmischung anderer anwesender Personen in einem Raufhandel ausgeartet, weshalb es zu entsprechenden Verurteilungen gekommen ist.
Zu betonen ist, dass sich die Behörde sicherlich vorstellen kann was vorgefallen sein muss, damit der Einschreiter vor den Augen seiner Kinder in eine körperliche Auseinandersetzung gerät. Ein Vorfall über den der Einschreiter selbstverständlich nicht stolz ist und sich bewusst ist gegenüber seinen Kindern ein falsches Verhalten an den tag gelegt zu haben.
Daraus ist jedoch weder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit abzuleiten noch eine Gewaltbereitschaft des Einschreiters.
Auch der Einschreiter als Fremder ist nur ein Mensch mit Gefühlen und Emotionen. In manchen Situationen ist es schlicht nicht so einfach auf Provokationen anderer korrekt zu reagieren, insbesondere dann wenn man bewusst in eine solche Situation getrieben wird.
Im konkreten Fall ist aufgrund der durchzuführenden Zukunftsprognose nicht davon auszugehen, dass der Einschreiter erneut Straftaten begehen werden.
Es ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Einschreiters abzustellen, sondern auf die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen.
Diesbezüglich finden sich in dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Ausführungen und wird daher auch beantragt der Einschreiter durch entsprechende Befragung persönlich anzuhören, um sich ein entsprechendes Bild von seiner Persönlichkeit zu machen.
Es wird daher beantragt das gegenständliche Verfahren einzustellen.“
Zu Ihrer Stellungnahme darf folgendes mitgeteilt werden:
Wie bereits selbst festgehalten, indiziert die Erfüllung des Tatbestandes gemäß § 53 Abs. 3 das Vorliegen einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Bei der Bemessung ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und aufgrund konkreter Feststellungen eine Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose vorzunehmen. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung oder des Vorliegens der sonstigen genannten Tatbestandsvoraussetzungen an, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild (VwGH 19.2.2013, 2012/18/0230).
Auch wenn mehrere Delikte bereits längere Zeit zurück liegen, so ist in der Gesamtschau der Delikte festzuhalten, dass in einem Zeitraum von 08.04.2004 bis 18.04.2023 insgesamt 8 Verurteilungen vorliegen, bei denen es sich um strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen fremdes Vermögen und dem Suchtmittelgesetz handelt.
Nachdem trotz mehrmaliger Verurteilungen Sie auch weiterhin Gewalt gegen Dritte ausüben, Dies zeigt dass Sie auch zum beurteilenden Zeitpunkt eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellen. Das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild ergibt, dass Sie auch trotz mehrmaliger Verurteilungen weiterhin nicht zurückschrecken die Unversehrtheit des Leib und Lebens anderer Menschen zu würdigen.
Aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens ist unter Bedachtnahme auf Ihr Gesamtverhalten, d.h. im Hinblick darauf, wie Sie Ihr Leben in Österreich insgesamt gestalten, davon auszugehen, dass die im Gesetz umschriebene Annahme, dass Sie eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen, gerechtfertigt.“
Da bei Ihnen die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG vorliegen, wäre die Erlassung einer Rückkehrentscheidung möglich, welche aber in Hinblick auf § 9 BFA-Verfahrensgesetz nicht zulässig ist. Die Behörde hat somit das Ende Ihres unbefristeten Aufenthaltsrechtes festzustellen.
Weiters darf bezüglich der Anwendung des Assoziationsabkommen mit der Türkei auch festgehalten werden, dass bereits der VwGH festgestellt hat, dass die Rückstufung gegen türkische Staatsbürger, die unter die Stillhalteklausel fallen, keine neue Beschränkung darstellt (vgl. VwGH Ro 2017/22/0010).
Ihnen wird ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gültig bis 30.01.2027 erteilt (Rückstufung).“
In der dagegen eingebrachten Beschwerde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die damaligen Verurteilungen keinen Grund für eine Rückstufung oder eine Rückkehrentscheidung darstellen würden und daraus keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ableitbar sei.
Es sei nicht bloß auf die Tatsache der Verurteilungen abzustellen, sondern auf die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild.
Beantragt wurde unter anderem, den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:
Mit Schreiben Bezirksgerichts *** vom 23.05.2023, AZ ***, an die Bezirkshauptmannschaft Baden wurde diese von der rechtskräftigen Verurteilung des nunmehrigen Beschwerdeführers wegen vorsätzlich begangener strafbarer Handlungen nach § 91 (2) StGB § 83 (1) StGB § 125 StGB gemäß § 37 Abs. 3 NAG verständigt.
Mit E-Mail vom 13.06.2023 hat die Bezirkshauptmannschaft Baden an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl folgende Anfrage gestellt:
„Sehr geehrte Damen und Herren!
Der türk. StA. A, geb. *** ist seit 29.12.2005 im Besitz eines unbefristeten Aufenthaltstitels.
Im Strafregister scheinen schwerwiegende Verurteilungen auf. (letzte Verurteilung vom 13.04.2023 –siehe Anhang)
Die Bezirkshauptmannschaft Baden ersucht um Stellungnahme, ob aufgrund dieser Verurteilungen von der do. Behörde gegen A eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wird oder dies im Hinblick auf § 9 BFA-VG unzulässig ist.
…“
Mit Schreiben des BFA vom 24.08.2023 wurde der Bezirkshauptmannschaft Baden im Wesentlichen unter Aufzählung der Verurteilungen laut Strafregister mitgeteilt:
„…
Der Genannte fiel mehrfach strafrechtlich, insbesondere durch Gewaltdelikte negativ auf.
Auch wenn er über einen längeren Zeitraum keine entsprechenden Delikte mehr setzte, zeigt das neuerliche Verfahren, wobei es sich erneut um Delikte gegen die Unversehrtheit anderer handelt, dass er immer noch ein gewalttätiges Verhalten an den Tag zu legen bereit zu sein scheint. Aufgrund der Aufenthaltsverfestigung, ist eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht zulässig.
In Anwendung des § 28 Abs. 1 NAG ergeht das höfliche Ersuchen, den Sachverhalt in Hinblick auf eine Rückstufung auf Rot-Weiß-Rot plus zu prüfen. …“
Die belangte Behörde hat eine Strafregisterabfrage getätigt.
In weiterer Folge hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mittels Schreiben vom 05.09.2023 davon verständigt, dass beabsichtigt sei, das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts festzustellen und ihm gemäß § 28 Abs. 1 NAG einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen.
Das Ersuchen der belangten Behörde an das BFA stellt sich in Bezug auf die Gefährdungsprognose auch nicht als Ermittlungsschritt zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes dar, sondern hat die belangte Behörde die Gefährdungsprognose „ausgelagert“.
In diesem Schreiben wurden ebenfalls nur die Verurteilungen laut Strafregister aufgezählt.
Die belangte Behörde hat überhaupt keine Ermittlungsschritte zur Erhebung und Feststellung des zur Beurteilung der Rechtslage erforderlichen Sachverhaltes gesetzt. Insbesondere hat es die belangte Behörde unterlassen, die gerichtlichen Strafakten betreffend die gegenständlichen Verurteilungen sowie die fremdenrechtlichen Akten beizuschaffen, um sich aufgrund des den jeweiligen Straftaten zugrundeliegenden Verhaltens und des bisherigen Aufenthalts des Beschwerdeführers ein Bild von dessen Persönlichkeit machen zu können.
Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem vorliegenden Akteninhalt.
Zur Rechtslage:
§ 28 Abs. 1 NAG lautet:
„Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU” (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).“
§ 52 Abs. 5 FPG idgF lautet:
„Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt – EU” verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.“
§ 53 Abs. 3 Z 1 FPG idgF lautet: „Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn […] ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen wie folgt:
Eine Rückstufung setzt in einem ersten Schritt voraus, dass § 28 Abs. 1 NAG 2005 überhaupt zur Anwendung kommt, was nur dann der Fall ist, wenn die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FrPolG 2005 erfüllt sind.
Gemäß § 52 Abs. 5 FrPolG 2005 ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen bestimmte Drittstaatsangehörige nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FrPolG 2005 die Annahme rechtfertigen, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Bei der Prüfung, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt ist, muss eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden (vgl. VwGH 22.3.2018, Ra 2017/22/0194). Dabei ist auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme (hier: eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit) gerechtfertigt ist (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289). Es ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. VwGH 20.12.2016, Ra 2016/21/0109; 31.8.2017, Ra 2017/21/0120).
Die belangte Behörde hat in der angefochtenen Entscheidung in den Feststellungen lediglich die im Strafregister aufscheinenden Verurteilungen aufgezählt.
Bei der „Gefährdungsprognose“ hat sich die belangte Behörde abermals nur auf die Verurteilungen, nicht aber auf das diesen Verurteilungen konkret zugrundeliegende Verhalten des Beschwerdeführers bezogen, was ohne Einsichtnahme in die jeweiligen Akten auch nicht möglich ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Es kommt für die Berechtigung zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Allgemeinen nicht auf das Parteivorbringen oder auf Parteianträge an, sondern auf das objektive Vorliegen der dafür gegebenen Voraussetzungen (zum Grundsatz der Offizialmaxime im Verfahren vor den VwG vgl. etwa VwGH 27.9.2019,
Ro 2017/11/0019, mwN) (VwGH 15.12.2023, Zl. Ra 2022/08/0086).
Wie sich aus dem Akt ergibt, hat die belangte Behörde überhaupt kein Ermittlungsverfahren durchgeführt.
Eine Verpflichtung des Verwaltungsgerichtes zu einer Ergänzung des Sachverhaltes und zu einer darauffolgenden Sachentscheidung besteht jedoch nur dann, wenn dies im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist, also das Verfahren insgesamt schneller oder kostengünstiger zu einem Abschluss gebracht werden kann. Davon kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Behörde wesentliche Sachverhaltsermittlungen unterlassen hat, sodass in derartigen Fällen eine Verpflichtung des Verwaltungsgerichtes zur Sachentscheidung nicht besteht und es sich auf eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zurückziehen kann. Untermauert wird dies durch das – aus ihrem in Artikel 130 Abs. 1 B-VG umschriebenen Aufgabenbereich erschließbaren – Wesen der Verwaltungsgerichte als zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit, nicht jedoch zur Führung der Verwaltung berufene Einrichtungen. Mit diesen ist es nämlich – nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt der Gewaltentrennung – unvereinbar, dass es sich beim Verwaltungsgericht um jene Behörde handelt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt oder einer Beurteilung unterzieht.
Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass das gesamte notwendige Ermittlungsverfahren von der belangten Behörde durchzuführen ist, und somit mit einer Zurückverweisung der Angelegenheit an die Verwaltungsbehörde vorzugehen. Keinesfalls ist auch davon auszugehen, dass die Verwaltungsbehörde die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und den Verfahrensabschluss nicht mit zumindest der gleichen Raschheit und nur mit höheren Kosten bewerkstelligen kann als das Verwaltungsgericht selbst.
Die Zurückverweisung führt auch zu keinem Nachteil für den Beschwerdeführer, sondern wird im Gegenteil für den Beschwerdeführer durch das Abstandnehmen von einem dann nur mehr eingeschränkt bekämpfbaren verwaltungsgerichtlichen Erkenntnis der gesamte Instanzenzug gewahrt.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war. Zudem wurde auch von keiner Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt.
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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