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LVwG-S-407/001-2023•LVwG N LVwG-S-407/001-2023
LVwG-S-407/001-2023Tribunal administratif régional4 avr. 2024
Arbeitsrecht; Lohn- und Sozialdumping; Verwaltungsstrafe; Unterentlohnung; Lohnzahlungszeitraum; Aufwandsentschädigung; Verfolgungsverjährung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dullnig als Einzelrichter über die Beschwerde der A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya vom 15.12.2022, Zl. ***, betreffend eine Bestrafung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
1. Der Beschwerde wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass
a.)die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in Höhe von EUR 50.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 336 Stunden) auf den Betrag von EUR 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 200 Stunden) herabgesetzt wird;
b.)im angefochtenen Straferkenntnis in der Tatbeschreibung „Punkt I. 4.“ betreffend den Arbeitnehmer C ersatzlos entfällt;
c.)die Übertretungsnorm „§ 29 Abs. 1 1. Satz LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021, i.V.m. dem angeführten Kollektivvertrag“ zu lauten hat;
d.)die Strafsanktionsnorm „§ 29 Abs. 1 1. Satz LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021“ zu lauten hat.
2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden ob Spruchpunkt 1. lit. a) mit EUR 2.000,-- neu festgesetzt.
3. Die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG;
§§ 19, 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG;
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG,
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 22.000,-- und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya (im Folgenden: belangte Behörde) wurde A (im Folgenden: Beschwerdeführerin) folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und über sie die folgende Verwaltungsstrafe verhängt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Zeit:
15.02. 2019, 10.35 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle)
Ort:
***, *** bzw. ***, Baustelle
Tatbeschreibung:
I.
Sie haben es als Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG nach außen berufene Organ der Firma E SRL-D in ***, ***, zu verantworten, dass nachstehende 4 Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.
Folgende Personen wurden beschäftigt:
Staatsangehörigkeit: Rumänien
Tätigkeit: Montage der Metallhalterungen der Solarpaneele
(Errichtung einer Photovoltaikanlage)
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Metallgewerbe Arbeiter
Lohngruppe 6 nach Kollektivertrag im Jahr 2019
Beschäftigungszeitraum: 13.06.2018 bis 19.04.2019
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: ***, *** / ***
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag
inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 20.647,70
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 11.558,94
Unterentlohnung in EURO: € 9.088,76
Unterentlohnung in Prozent: 44 %
Staatsangehörigkeit: Rumänien
Tätigkeit: Montage der Metallhalterungen der Solarpaneele
(Errichtung einer Photovoltaikanlage)
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Metallgewerbe Arbeiter
Lohngruppe 6 nach Kollektivertrag im Jahr 2019
Beschäftigungszeitraum: 13.06.2018 bis 19.04.2019
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: ***, *** / ***
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag
inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 21.213,59
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 11.907,65
Unterentlohnung in EURO: € 9.305,94
Unterentlohnung in Prozent: 44 %
Staatsangehörigkeit: Rumänien
Tätigkeit: Montage der Metallhalterungen der Solarpaneele
(Errichtung einer Photovoltaikanlage)
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Metallgewerbe Arbeiter
Lohngruppe 6 nach Kollektivertrag im Jahr 2019
Beschäftigungszeitraum: 13.06.2018 bis 19.04.2019
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: ***, *** / ***
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag
inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 21.213,59
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 11.907,65
Unterentlohnung in EURO: € 9.305,94
Unterentlohnung in Prozent: 44 %
Staatsangehörigkeit: Rumänien
Tätigkeit: Montage der Metallhalterungen der Solarpaneele
(Errichtung einer Photovoltaikanlage)
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Metallgewerbe Arbeiter
Lohngruppe 6 nach Kollektivertrag im Jahr 2019
Beschäftigungszeitraum: 24.09.2018 bis 14.12.2018
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: ***, *** / ***
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag
inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 6.545,28
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 3.506,42
Unterentlohnung in EURO: € 3.038,86
Unterentlohnung in Prozent: 46 %
[Übersetzung in die rumänische Sprache]
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 29 Abs. 1 erster Satz Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl. I Nr. 44/2016 i.V.m. dem angeführten Kollektivvertrag
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Gemäß
€ 50.000,00
336 Stunden
§ 29 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016
Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro
€ 5.000,00
Gesamtbetrag:
€ 55.000,00“
1.2. In ihrer Begründung stützte sich die belangte Behörde vollinhaltlich auf die zu Zl. *** erfolgte Strafanzeige der Österreichischen Gesundheitskasse (ÖGK), Kompetenzzentrum LSDB, vom 05.04.2022, und insbesondere auf den dieser beigelegten „Sachverhaltstext“.
1.3. Zusammengefasst gab die belangte Behörde aus dem Sachverhaltstext wieder, dass bei einer Kontrolle der Finanzpolizei, Team ***, am 15.02.2019 auf einer Baustelle in *** die vier im Spruch des angeführten Straferkenntnisses bezeichneten rumänischen Arbeitnehmer der E SRLD mit Sitz in Rumänien bei der Montage von Metallhalterungen für Solarpaneele (Errichtung einer Photovoltaikanlage) angetroffen worden seien. Aus diversen Arbeitsaufzeichnungen hätten sich für diese Arbeitnehmer dann nicht nur Arbeitszeiten von 28.01.2019 bis 28.02.2019, sondern schon von 13.06.2018 bis 19.04.2019, ergeben, da diese Arbeitnehmer schon früher für Aufträge desselben Werkbestellers, und zwar die H GmbH, nach Österreich entsandt worden seien.
1.4. Aufgrund der gebotenen Einordung unter Lohngruppe 6 (des im Sachverhaltstext für maßgeblich erachteten Kollektivvertrages) wäre für die Arbeitnehmer im Jahr 2018 ein Bruttomonatslohn von EUR 1.822,55 und im Jahr 2019 ein Bruttomonatslohn von EUR 1.882,69 zu zahlen gewesen, womit sich – die nahezu 45-seitige Berechnungserklärung aus dem Sachverhaltstext wurde im Straferkenntnis nicht wiedergegeben – für vier Arbeitnehmer über zehn Monate eine Unterentlohnung von insgesamt EUR 30.739,50 ergeben würde.
1.5. Feststellungen traf die belangte Behörde nur dahingehend, dass die Beschwerdeführerin zur gesetzlichen Vertretung der E SRL berufen gewesen sei; nicht hingegen ihr Ehegatte, I, der als Generaldirektor bestellt und ihr in dieser Funktion unterstellt gewesen sei. Aus diesem Grunde sei die Beschwerdeführerin das zur Vertretung nach außen berufene Organ und treffe sie im Falle von Verwaltungsübertretungen der Gesellschaft auch die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung.
Weiters wurde festgestellt, dass aufgrund der A1-Formulare zugeordnet werden könne, dass die vier im Spruch bezeichneten Arbeitnehmer für die E SRL arbeiteten und nach Österreich entsandt worden seien (und nicht etwa für die weiters in Frage kommende, rumänische J SRLD, deren Arbeitnehmer K, L und (der doppelt zugeordnete) C auch auf der Baustelle in *** angetroffen wurden).
Im Hinblick auf die Unterentlohnung traf die belangte Behörde keine eigenen Feststellungen, sondern verwies pauschal auf die obige Gesamtübersicht, welche die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei erstellte.
1.6. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass der objektive Tatbestand aufgrund der Anzeige als erwiesen angesehen werden könne. Da es sich in subjektiver Hinsicht um ein Ungehorsamsdelikt handle und die Beschwerdeführerin (in ihren Rechtfertigungsangaben) mangelndes Verschulden nicht nachweisen habe können, sei ihr die Tat auch subjektiv vorwerfbar, weshalb sie im Ergebnis zu bestrafen gewesen sei.
1.7. Zur Strafbemessung erklärte die belangte Behörde, dass das Vorliegen von Verwaltungsvorstrafen erschwerend gewirkt habe, während keine mildernden Umstände zu berücksichtigen gewesen seien. Aufgrund mangelnder Angaben der Beschwerdeführerin sei von einem monatlichen Nettoeinkommen von EUR 1.800,-- auszugehen gewesen. Angesichts des hohen Schutzzwecks des LSD-BG und des nicht bloß geringen Eingriffes in dieses sei – auch unter Berücksichtigung von spezial- und generalpräventiven Aspekten – eine Strafe von EUR 50.000,-- (dies entspreche der Höchststrafe) zu verhängen gewesen.
1.8. Das angefochtene Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin am 11.01.2023 zugestellt.
2.1. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin, nunmehr vertreten durch einen Rechtsanwalt, mit Schriftsatz vom 08.02.2023 die vorliegende (rechtzeitige) Beschwerde. Die Beschwerde rügt in den nachfolgenden Ausführungen eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung sowie Verfahrensmängel und eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Straferkenntnisses.
2.2. Mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung sowie Verfahrensmängel:
Die Beschwerde hält fest, dass die belangte Behörde festgestellt habe, dass drei Mitarbeiter (D, F und G) im Zeitraum 13.06.2018 bis 19.04.2019 auf der Baustelle tätig gewesen wären. Diese Feststellung sei unrichtig. Tatsächlich seien die Arbeitnehmer auf der Baustelle zunächst nur bis am 14.12.2018 in Österreich tätig gewesen. Ihre Arbeitstätigkeit habe planmäßig am 14.12.2018 geendet. Am 28.01.2019 habe eine weitere Arbeitstätigkeit für diese drei Mitarbeiter begonnen. Die zweite Arbeitsperiode sei von der ersten Arbeitsperiode zu trennen.
Obige Feststellung sei von Relevanz, da die Verfolgungsverjährung hinsichtlich des ersten Arbeitszeitraums (13.06.2018 bis 14.12.2018) eingetreten sei. Aufgrund der falschen Sachverhaltsfeststellung sei eine unrichtige rechtliche Beurteilung getroffen und eine unrichtige, überhöhte Strafe verhängt worden.
2.3. Rechtswidrigkeit des Bescheides:
Die erste Arbeitsperiode habe am 14.12.2018 geendet, wohingegen die erste Verfolgungshandlung (die Anzeige vom 05.04.2022) erst am 05.04.2022 stattgefunden habe. Diese Anzeige sei mehr als drei Jahre nach der Fälligkeit des Entgelts (31.12.2018) für die erste Arbeitsperiode erstattet worden; sohin sei die Verfolgungsverjährung für den Zeitraum 13.06.2018 bis 14.12.2018 eingetreten, die für diesen Zeitraum verhängte Strafe sei rechtswidrig.
Als Eventualvorbringen bringt die Beschwerde vor, dass die Verfolgungsverjährung hinsichtlich C jedenfalls eingetreten sei.
Auch wenn man die Beschäftigung sämtlicher Arbeitnehmer als eine einzige Straftat betrachte, müsse berücksichtigt werden, dass C nur im Zeitraum von 24.09.2018 bis 14.12.2018 arbeitstätig gewesen sei und für ihn keine Strafe verhängt werden könne.
2.3.2. Verstoß gegen EU-Recht / Strafkumulation sei rechtswidrig:
Der Europäische Gerichtshof habe mit Urteil vom 12.09.2019 in den verbundenen Strafsachen C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18 entschieden, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen sei, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehe, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsehe,
-die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen,
-die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden,
-zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und
-die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden.
Den Ausgangsverfahren sei ein ähnlicher Sachverhalt wie der gegenständliche zugrunde gelegen. Die im gegenständlichen Verfahren anzuwendenden Strafnormen würden sich von den Übertretungs- und Strafnormen des AVRAG in den Ausgangsverfahren des genannten EuGH-Urteils inhaltlich nicht unterscheiden bzw. seien mit diesen bezüglich der Strafrahmen vergleichbar bzw. fast identisch.
Entsprechend der zitierten Judikatur des EuGH stünde daher Art. 56 AEUV den im konkreten Fall einschlägigen nationalen Bestimmungen entgegen. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des europäischen Primärrechts hätten diesem entgegenstehenden nationale Bestimmungen unangewendet zu bleiben.
Die belangte Behörde habe die alte Fassung von § 29 Abs. 1 LSD-BG zitiert, worin eine Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer angeführt sei – diese Bestimmung sei mittlerweile nicht mehr anwendbar. Sohin habe die belangte Behörde eine Bestimmung angewendet, die (in dieser Form) nicht mehr existiere. Aufgrund der nicht anwendbaren Bestimmungen des LSD-BG sei das Verhalten des Beschwerdeführers, mangels Strafnorm, nicht strafbar („nulla poena sine lege“). Die Strafkumulation sei jedenfalls EU-rechtswidrig.
Bereits aus diesem Grund sei der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.
Weiters werde auf das Urteil des EuGH vom 12.09.2019, Rs. C-64/18 ua., Maksimovic, sowie auf das Urteil des Verfassungsgerichtshofs E 2047-2049/2019-10 verwiesen. Im Urteil vom 12.09.2019, Rs. C-64/18 ua., Maksimovic, habe der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art. 56 AEUV, der die Dienstleistungsfreiheit gewährleiste, einer nationalen Regelung, wie sie in den §§ 7d und 7i Abs. 4 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. 459/1993 idF BGBl. I 94/2014, und in § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idF BGBl. I 66/2017, festgelegt sei, entgegenstehe. Diese Bestimmungen würden unionrechtswidrig sein, da die Verhängung von Geldstrafen vorgesehen sei, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen, für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung zu verhängen seien, im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutrete und die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt würden (EuGH 12.09.2019, Rs. C-64/18 ua., Maksimovic, Rz 50).
Auch im gegenständlichen Fall habe die belangte Behörde eine Gesetzesbestimmung angewendet, die die Verhängung von Geldstrafen vorsehe, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen, für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung zu verhängen seien, im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutrete.
Im gegenständlichen Fall sei nicht gewährleistet, dass die Geldstrafen auch in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen (vgl. EuGH 12.09.2019, Rs. C-64/18 ua., Maksimovic, Rz 42 und 46; siehe VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033). Aufgrund der Anwendung einer unionsrechtswidrigen Gesetzesbestimmung sei der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.
2.3.3. Anwendung einer unrichtigen Gesetzesbestimmung / Zur eventuellen Strafhöhe:
Die Beschwerde bringt nochmals vor, dass die Arbeitnehmer ein rechtmäßiges, kollektivvertragsgemäßes Gehalt erhalten hätten.
Ungeachtet dazu werde festgehalten, dass die im angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde zitierte Fassung von § 29 Abs. 1 LSD-BG nicht mehr aktuell sei, es handele sich um die alte Fassung von § 29 Abs. 1 LSD-BG.
Die aktuelle Fassung von § 29 Abs. 1 LSD-BG sehe vor, dass unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung begangen werde und eine einzige Strafe zu verhängen sei. Im gegenständlichen Fall könne eine Geldstrafe in Höhe von höchstens EUR 50.000,-- verhängt werden.
Gemäß § 1 Abs. 2 VStG sei das Günstigkeitsprinzip anzuwenden. Sollte das Gericht das angefochtene Erkenntnis nicht aufheben (gemäß obigem Punkt D.2.b), wäre die neue Fassung von § 29 Abs. 1 LSD-BG anzuwenden.
Im Falle einer Bestrafung sei eine einzige Strafe zu verhängen. Die Höchststrafe könne maximal EUR 50.000,-- betragen. Bei Berücksichtigung der möglichen Höchststrafe sei die von der belangten Behörde verhängte Strafe in der Gesamthöhe von EUR 50.000,-- lebensfremd und nicht nachvollziehbar. Eine Unterentlohnung für vier Arbeitnehmer könne die Höchststrafe nicht rechtfertigen.
Der Beschäftigungszeitraum habe für drei Mitarbeiter etwa zehn Monate, wobei mehrere Arbeitsunterbrechungen stattfanden, und für einen weiteren Mitarbeiter zweieinhalb Monate betragen. Trotz Unterentlohnung hätten die Mitarbeiter hohe Tagesgeldbeträge sowie Sonderzahlungen iZm den Transportkosten und Unterbringung erhalten.
Sohin wäre, im Falle einer Bestrafung der Beschwerdeführerin, maximal eine Strafe in Höhe von EUR 5.000,-- zu verhängen.
2.3.4. Zur Strafbemessung - keine Vorstrafen:
Die belangte Behörde behaupte, dass die Beschwerdeführerin Vorstrafen haben würde (S. 14 des angefochtenen Bescheids) und habe dies als Erschwerungsgrund gewertet.
Es wird darauf verwiesen, dass die Beschwerdeführerin, zum Zeitpunkt der angeblichen Übertretung, keine Vorstrafen gehabt habe. Die weiteren Strafen (die denselben Sachverhalt betreffen) seien zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht rechtskräftig gewesen. Dies sei auch von der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, festgestellt worden (Bescheid, S. 9). Sohin sei in rechtswidriger Weise ein Erschwerungsgrund angenommen worden. Auch aus diesem Grund (keine Erschwerungsgründe) sei die Strafe neu zu bemessen.
2.3.5. Eventualvorbringen - zum Verschulden des Beschwerdeführers:
Für den Fall, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zum Schluss kommen sollte, dass die Beschwerdeführerin ein rechtswidriges Verhalten gesetzt habe, wird auf Folgendes verwiesen:
Es gelte hier § 33a Abs. 1 VStG. Auch wenn eine Rechtsverletzung festzustellen wäre (dies wird bestritten), wäre diese auf eine falsche Annahme der Beschwerdeführerin zurückzuführen, die Tagesgelder und Sonderzahlungen seien Entgeltbestandteile. Auch nach der Berechnung der belangten Behörde (diese Berechnung wird bestritten) habe die Entgeltdifferenz EUR 30.000,-- für insgesamt vier Arbeitnehmer (sohin ca. EUR 7.500,-- / Arbeitnehmer für einen Zeitraum von ca. zehn Monaten) betragen.
Aufgrund der Höhe der Unterentlohnung und des mangelnden Verschuldens der Beschwerdeführerin hätte die belangte Behörde eine Beratung statt einer Bestrafung vornehmen müssen. Vor allem, da die Arbeitnehmer ansonsten rechtmäßig angemeldet worden seien bzw. rechtmäßig in Österreich arbeitstätig waren. Die Arbeitnehmer hätten aufrechte und rechtmäßige Urkunden bei der Ausübung der Arbeitstätigkeit in Österreich gehabt.
Eine eventuelle Verwaltungsübertretung könne nur als Unachtsamkeit der Beschwerdeführerin betrachtet werden.
Sohin habe es sich bei der allfällig falschen Berechnung der Gehälter (dies wird bestritten) um eine entschuldbare Fehlleistung der Beschwerdeführerin gehandelt.
Aufgrund obiger Umstände wäre eine Verwarnung (Beratung statt Bestrafung) oder ein Absehen von der Strafe möglich gewesen.
Die Beschwerdeführerin stellte nachfolgende Anträge an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich:
1. gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen;
2. gemäß Art 130 Abs. 4 BV-G und § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya vom 15.12.2022, GZ: ***, wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts – gegebenenfalls nach berichtigender Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts –, ersatzlos aufzuheben;
in Eventu:
3. die verhängte Strafe bei Berücksichtigung des Verschuldens der Beschwerdeführerin
zu reduzieren
in Eventu:
4. gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya vom 15.12.2022, GZ: ***, wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
3.1. Die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, erstattete zur Beschwerde im Wege des Parteiengehörs am 03.03.2023 eine Stellungnahme.
3.2. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 19.07.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, teilnahmen; ein Vertreter der belangten Behörde erschien hingegen nicht. In der Verhandlung wurde Beweis erhoben durch die Verlesung des Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes sowie durch die Einvernahme der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten, I, als Zeugen. Der Zeuge I hatte im angelasteten Tatzeitraum eine Generalvollmacht für die Gesellschaft. Die in Rede stehenden Arbeitnehmer arbeiten laut dem Zeugen I nicht mehr für die Gesellschaft. In der mündlichen Verhandlung sowie aufgrund der vorgelegten Urkunden konnten die Tat- und Rechtsfragen mit Bezug zu den „Tagesgeldern“ (die Nichtzahlung von Verpflegungsgeldern war nicht strittig) ausreichend geklärt werden, weshalb eine Einladung der in Rede stehenden Arbeitnehmer zu einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in Österreich nicht erforderlich war.
3.3. Die Beschwerdeführerin legte im Wege ihres Rechtsvertreters nach dieser Verhandlung am 02.08.2023 mehrere Zahlungsbestätigungen in Höhe von insgesamt EUR 7.498,33 als Beleg darüber vor, dass den Arbeitnehmern die Treibstoffkosten refundiert worden seien. Weiters wurden Zahlungsanweisungen für die Unterkunft (*** in ***), in rumänischer und deutscher Sprache, von insgesamt EUR 13.200 vorgelegt. Originalbelege oder Originalrechnungen wurden dabei nicht vorgelegt. Die von der Beschwerdeführerin weiters in Aussicht gestellten ZKO3-Meldungen und schriftlichen „Zusatzurkunden“ für die Bezahlung des „Taggeldes“ im Jahr 2018 (diese datieren auf den 18.01.2019) wurden hingegen nicht vorgelegt.
3.4. Die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, erstattete zu den vorgelegten Urkunden am 27.09.2023 eine Stellungnahme, mit der sie ihren bisherigen Standpunkt bekräftigte.
3.5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 18.10.2023 eine zweite öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher insbesondere die Akten des mit der vorliegenden Beschwerdesache offenkundig zusammenhängenden Aktes M, LVwG-S-406/001-.2023, verlesen wurden. Zu dieser Verhandlung erschien ein Vertreter der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, und erstattete ein ergänzendes Vorbringen.
4. Feststellungen und Beweiswürdigung:
4.1. Die Beschwerdeführerin war jedenfalls seit Juni 2018 handelsrechtliche Geschäftsführerin der E SRL-D mit Sitz in Rumänien; die Gesellschaft ist grundsätzlich im Baugewerbe in Rumänien tätig. Die operativen Geschäfte der Gesellschaft führt der Ehegatte der Beschwerdeführerin, I, dem diese eine umfassende Generalvollmacht erteilte.
Eine Kontrolle des Geschäftsführers durch die Beschwerdeführerin erfolgte nicht. Ein darauf abzielendes Kontrollsystem war in der Gesellschaft nicht eingerichtet.
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zur Gesellschaft und zur Funktion der Geschäftsführerin ergeben sich aus der Aussage der Beschwerdeführerin und des Zeugen I in der mündlichen Verhandlung (S. 2, 5) sowie aus der im Akt erliegenden Auskunft des Kreditschutzverbandes 1860 (AS 423). Die Funktion und die Aufgaben des Zeugen I als Generaldirektor ergeben sich aus dessen Arbeitsvertrag sowie aus dessen Stellenbeschreibung, jeweils vom 28.02.2018 [AS 591 bis AS 600].
Dass keine Kontrolle der Tätigkeit des Geschäftsführers stattgefunden hat und kein Kontrollsystem eingerichtet war, ergibt sich aus der Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung [S. 4].
4.2. Die Beschwerdeführerin hat in Rumänien monatlich ein Nettoeinkommen von (geschätzt) ca. EUR 350,-- zur Verfügung. Sie besitzt die Hälfte einer Eigentumswohnung in *** in Rumänien und hat Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder zu tragen. Es scheinen zwei verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Vorfall auf, die jedoch vor dem Tatzeitpunkt lagen.
Beweiswürdigung:
In der Beschwerde gab die Beschwerdeführerin an, im Februar 2019 einen Betrag von EUR 609, 91 und im März 2019 einen Betrag von EUR 612,44 monatlich netto verdient zu haben. Diesbezüglich legte sie Lohnnachweise einer Gesellschaft namens „N SRL“ vor (AS 658). Demgegenüber gab sie in der mündlichen Verhandlung am 18.07.2023 an, als Geschäftsführerin der in Rede stehenden Gesellschaft über kein Einkommen zu verfügen (S. 2), während der Zeuge I angab, dass die Beschwerdeführerin den Gewinn aus der Gesellschaft bezieht (S. 7). Die Beschwerdeführerin widersprach dieser Aussage in der mündlichen Verhandlung nicht und erklärte sich auch sonst nicht. Belege für die Erwerbslosigkeit der Beschwerdeführerin wurden (anders als im Parallelverfahren M) nicht vorgelegt. Das erkennende Gericht schätzte aufgrund dieser widersprüchlichen Angaben das Nettoeinkommen – zugunsten der Beschwerdeführerin und rumänische Verhältnisse im Blick – mit EUR 350,-- ein. Dass die Beschwerdeführerin die Hälfte einer Eigentumswohnung in *** besitzt konnte als wahr unterstellt werden. Die Sorgepflichten wurden durch Vorlage der Geburtsurkunden der Kinder [Beilage 1 und 2 zur VHS] belegt.
Die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen ergeben sich aus dem vorgelegten Auszug aus dem Verwaltungsstrafregister [AS 609].
4.3. Am 22.02.2018 schloss die Gesellschaft mit der H GmbH mit Sitz in *** einen Vertrag für die „Montage von Metallhalterungen für Photovoltaikanlagen“ auf diversen Baustellen in Österreich ab. Als Vertragszeitraum wurde eine Zeit von 01.04.2018 bis 19.04.2019 vereinbart.
Beweiswürdigung:
Diese Feststellung ergibt sich aus dem im Akt ersichtlichen Vertrag vom 22.02.2018 [AS 73 bis AS 78].
4.4. Für die Erfüllung von Aufträgen entsandte die Gesellschaft als Arbeitgeberin im Jahr 2018 folgende Arbeitnehmer auf diverse Baustellen H GmbH in ***, ***, *** und *** nach Österreich:
von 13.06.2018 bis 14.12.2018:
D, geb. ***, und
F, geb. ***,
G, geb. ***
von 27.06.2018 bis 14.12.2018:
C, geb. ***
Beweiswürdigung:
Die Feststellung, dass die Entsendung von D, F und G bereits am 13.06.2018 begonnen hat, ergibt sich aus den vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen (vgl. D [AS 123]; F [AS 124]; G [AS 125] sowie aus den Monatslohnabrechnungen für Juni 2018 [AS 126 bis 131]).
Diese Feststellung des ganzen Entsendungszeitraumes im Jahr 2018 ergibt sich aus den im Akt ersichtlichen ZKO3-Meldungen vom 22.06.2018 (vgl. D [AS 15], F [AS 422]; G [AS 17] und vom 28.09.2018 [AS 93 bis 97]), die durchgehende Entsendungszeiträume von 25.06.2018 bis 28.09.2018 und von 28.09.2018 bis 14.12.2018 ausweisen.
Die Entsendungszeiträume von D, F und G werden in der Beschwerde übereinstimmend angegeben und sind unstrittig.
Der vierte Arbeitnehmer, C, wurde – entgegen den Ausführungen in der Beschwerde [AS 727] – nicht erst im Zuge des zweiten Entsendungszeitraumes von 28.09.2018 bis 14.12.2018 nach Österreich entsandt, wie die auf die E SRL-D lautende Entsendungsmeldung, eingebracht am 26.06.2018, im Parallelakt M [do. AS 100 bis 102] zeigt. Dort ist als Entsendungsbeginn der 27.06.2018 angegeben.
Dies ergibt sich weiters auch daraus, dass für C ein Arbeitsvertrag Nr. *** vom 21.01.2018 mit Arbeitsbeginn am 27.06.2018 [do. AS 377])) sowie eine Zusatzurkunde Nr. *** vom 27.06.2018 für die Entsendung nach Österreich [do. AS 381] vorgelegt wurde. Durch den Umstand, dass der Zeuge I laut Akt nur unvollständige (und geschwärzte) Lohnlisten vorlegte [AS 280 bis AS 284] kann nicht festgestellt werden, ob C in diesem Zeitraum korrekt entlohnt wurde. Für die Feststellung des Sachverhaltes ist dies jedoch insofern unerheblich als dass im Hinblick auf C im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin nur ein späterer Tatzeitraum, nämlich von 24.09.2018 bis 14.12.2018, angelastet wurde.
4.5. Für die Erfüllung von weiteren Aufträgen der H GmbH wurden im Jahr 2019 wiederum folgende Arbeitnehmer nach Österreich entsandt:
von 28.01.2019 bis 27.04.2019:
D, geb. ***
F, geb. ***
G, geb. ***
Ab dem 11.02.2019 arbeiteten die drei Arbeitnehmer D, F und G schließlich auf der Baustelle in ***, *** bzw. *** („O GmbH“; Montage von Photovoltaikanlagen gem. Vereinbarung).
Der Arbeitnehmer C wurde von 11.02.2019 bis 27.04.2019 (und darüber hinaus) von der J SRL-D nach Österreich entsandt, zu der er in Rumänien wechselte.
Auf dieser Baustelle haben die Arbeitnehmer der E SRL gemeinsam mit den Arbeitnehmern der J SRL-D (K, L, C) gearbeitet.
Als Bauleiter für die H GmbH fungierte auf der Baustelle der selbstständige Einzelunternehmer P.
Beweiswürdigung:
Die Feststellung, dass D, F und G am 28.01.2019 wieder nach Österreich entsandt wurden, ergibt sich aus den ZKO3-Meldungen vom 28.01.2019 [vgl. D: AS 99 - 102; F: AS 103 - 106, G: AS 18 - 20] sowie aus der Beschwerde, der niederschriftlichen Aussage des P [AS 45] und der Aussage des Zeugen I (S. 8) in der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellung, dass C ab 11.02.2019 für die J SRL-D entsandt wurde, ergibt sich aus der Entsendungsmeldung im Parallelakt [do. AS 158] sowie aus der Aussage des Zeugen I [S. 10] und dem A1-Entsendungsformular [do. AS 110] sowie aus der niederschriftlichen Aussage des P [AS 45]. Dass dieser den Arbeitgeber wechselte ergibt sich aus der Aussage des Zeugen I in der mündlichen Verhandlung [S. 8., 9].
Die Feststellung, dass die beiden Gesellschaften sowie die Arbeitnehmer für diese ab 11.02.2019 auf der Baustelle in *** gearbeitet haben ergibt sich auch aus den jeweiligen Bestellbestätigungen der H GmbH vom 31.09.2019 [AS 35] und [do. AS 186] sowie aus der Aussage des Zeugen I [S. 10] in der Verhandlung.
Dass die Bauleitung auf der Baustelle von P ausgeübt wurde, ergibt sich aus dessen niederschriftlicher Aussage [AS 45].
4.6. Die Arbeitnehmer kamen entweder mit einem Massentransportmittel oder mit privaten PKWs aus Rumänien nach Österreich und übernachteten stets in einer Privatunterkunft. Grundsätzlich traten sie auf den Baustellen in Österreich an den Einsatztagen ihren Dienst zwischen 06:30 Uhr und 08:00 Uhr an und arbeiteten täglich konsequent acht Stunden, somit 40 Wochenstunden. Zu den Baustellen und wieder zurück in die Privatunterkunft fuhren sie mit Firmenfahrzeugen der HGmbH.
Für die Unterkunft in Österreich ist die Gesellschaft in Höhe von EUR 13.200,-- durch (von der „Reisekostenpauschale“) separate Zahlung aufgekommen.
Für die Treibstoffkosten der Arbeitnehmer bezahlte die Gesellschaft an F in Vertretung für alle Arbeitnehmer in elf Tranchen einen Betrag von insgesamt EUR 7.498,33 (separat von der „Reisekostenpauschale“) aus.
Für ihre Verpflegung in Österreich hatten die Arbeitnehmer selbst aufzukommen. Sie erhielten den Verpflegungsaufwand von der Gesellschaft nicht ersetzt. Weitere - dafür anrechenbare - Zahlungen leistete die Gesellschaft nicht.
Beweiswürdigung:
Die Feststellung, dass die Arbeitnehmer von rumänischen Transportunternehmen nach Österreich befördert wurden bzw. private PKWs dafür benutzten, gründet sich auf die unbedenkliche Aussage des Zeugen I [S. 10]. Die Feststellung, dass die Transporte zu den Baustellen in Österreich mit Fahrzeugen der H GmbH erfolgten, gründet sich auf die Aussage des P sowie auf die vom Firmenfahrzeug aufgenommen Lichtbilder [AS 45, AS 39f]. Es finden sich im Akt keine Hinweise darauf, dass sich diese Praxis während des Entsendungszeitraumes einmal geändert hätte.
Die wöchentliche Arbeitsverpflichtung ergibt sich aus den jeweiligen im Akt ersichtlichen Einzelarbeitsverträgen [z.B. AS 238 - 265; AS 377 - 418] in Übereinstimmung mit den Arbeitszeitaufzeichnungen {z.B. AS 159 - 166; AS 179 - 182; AS 370] und ist im Übrigen unstrittig.
Der Zeuge I bestätigte in Übereinstimmung mit einer vorgelegten Unterkunftsrechnung [AS 79; *** in ***] und den nach der Verhandlung vorgelegten zwei Überweisungsbestätigungen in Höhe von insgesamt EUR 13.200,--, dass die Gesellschaft für die Unterkunft in Österreich separat aufgekommen ist.
Was die vorgelegten Auszahlungen für Tankaufwendungen betrifft, die die Beschwerdeführerin nach der mündlichen Verhandlung am 02.08.2023 vorlegte, ist zu sagen, dass diesen keine konkreten Tankrechnungen gegenüberstehen und sich die Aufwendungen daher nicht vollständig nachvollziehen oder zuordnen lassen. Es kann auch nicht gesagt werden, ob diese auf den Fahrten in Österreich oder auf den Hin- und Rückfahrten von und nach Rumänien angefallen sein sollen. Im vorliegenden Fall war jedoch nur die Anrechnung des Taggeldes strittig.
Dass die Arbeitnehmer für die Verpflegung in Österreich selbst aufzukommen hatten, führte der Zeuge in der mündlichen Verhandlung aus [S. 13]. Es gibt auch keine Belege dafür, dass die Gesellschaft für solche Aufwendungen aufgekommen wäre oder Zahlungen leistete, die auf diesen Aufwand anzurechnen gewesen wären.
4.6. Am 15.02.2019 führten Organe der Amtspartei eine Kontrolle auf der vorgenannten Baustelle in *** durch, bei der neben drei Arbeitnehmern der J SRL-D auch die drei Arbeitnehmer D, F und G beim gemeinsamen Arbeiten mit dem selbstständig erwerbstätigen P bei der Montage von Metallhalterungen für Solarpaneele angetroffen wurden.
4.7. Auf die vier nach Österreich entsandten Arbeitnehmer ist der „Kollektivvertrag Eisen- und Metallverarbeitenden Gewerbe, Arbeiter/innen (in der von 01.01.2018 bis 31.12.2018 bzw. 01.01.2019 bis 31.12.2019 geltenden Fassung; in der Folge: der Kollektivvertrag) anzuwenden.
Nach Abschnitt XV („Abrechnung und Auszahlung“, Punkt 4. („Fälligkeit“) dieses Kollektivvertrages hat die Zahlung des Monatslohnes, des Vorarbeiterzuschlages und aller pauschalierten Ansprüche spätestens am Letzten des laufenden Monats zu erfolgen. Überstunden, Mehrarbeit, Zulagen und Zuschläge sowie Aufwandsentschädigungen, Wegzeiten, Prämien udgl. sind nach den tatsächlich erbrachten Leistungen bis zum Letzten des Folgemonats auszuzahlen.
Nach Abschnitt IX („Entlohnung“) hängt der monatliche Mindestgrundlohn von der Lohngruppe ab, welcher die Arbeitnehmer zuzuordnen sind. Arbeitnehmer mit Zweckausbildung, wie die vorliegenden vier Arbeitnehmer, unterfallen der Lohngruppe 6 und hatten nach der (die Beträge festlegenden) Lohntafel einen monatlichen Mindestgrundlohn von EUR 1.822,55 für das Jahr 2018 und für das Jahr 2019 von EUR 1.882,69 zu erhalten.
Abschnitt XV des Kollektivvertrages („Anteilige Lohnansprüche; Stundenlöhne“), normiert in Punkt 5., dass zur Berechnung von Stundenlöhnen der Monatslohn durch den Teiler 167 zu teilen ist.
Abschnitt X („Verdienst“) hält fest, dass unter Verdienst der Monatslohn inklusive Wegzeitvergütung (ausgenommen der Lohn für die Mehrarbeitsstunden und Überstunden) zu verstehen ist. In den Verdienst sind Schmutz-, Erschwernis-, Gefahren-, Montage-, Schicht- und Nachtarbeitszulagen sowie Vorarbeiterzuschlag, soweit sie in den letzten dreizehn Wochen vor Anfall des Anspruches ständig bezahlt wurden, einzubeziehen.
Abschnitt VIII. regelt „Montagearbeiten sowie andere Beschäftigungen außerhalb des ständigen Betriebes“. Punkt 1 definiert Montagearbeiten als Arbeiten, die außerhalb des ständigen Betriebes (Betriebsstätte, Werkgelände, Lager usw.), […] geleistet werden und die Montage, Demontage, Erhaltung oder Reparatur von Anlagen jeglicher Art zum Inhalt haben, sowie bei anderen Beschäftigungen außerhalb des ständigen Betriebes – einschließlich Reisen.
Nach Punkt 5. dieses Abschnittes hat ein Arbeitnehmer, wenn er Montagearbeiten gemäß Punkt 1. verrichtet (und sofern es sich nicht um Wegzeiten gemäß Punkt. 6 und 7 handelt), Anspruch auf eine Montagezulage. Diese Montagezulage betrug 2018 mindestens EUR 0,829 und im Jahr 2019 EUR 0,856 pro Stunde.
In Abschnitt VI. („Arbeitszeit“) ist gemäß Punkt 1. vorgegeben, dass die wöchentliche Normalarbeitszeit ausschließlich der Pausen 38,5 Stunden beträgt.
Abschnitt VIa. („Mehrarbeit“) bestimmt, dass das Ausmaß der Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit (bei bisher 40 Stunden Normalarbeitszeit 1,5 Stunden pro Woche) Mehrarbeit ist. Diese Mehrarbeit wird auf das erlaubte Überstundenausmaß nicht angerechnet. […] Für diese Mehrarbeit gebührt ein Zuschlag von 50 %. […]
Nach Abschnitt VII. („Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit“), Punkt 1., versteht man unter einer Überstunde jede Arbeitszeit, welche außerhalb der auf Grundlage der geltenden wöchentlichen Normalarbeitszeit gemäß Abschnitt VI, Punkt 1 sowie der Mehrarbeit gemäß Abschnitt VIa. vereinbarten täglichen Arbeitszeit liegt. Im Hinblick auf Feiertagsarbeit ist in Punkt 7. vorgesehen, dass hinsichtlich der Feiertage die gesetzlichen Bestimmungen gelten. Punkt 8. verweist sodann darauf, dass die Bezahlung von Überstunden sowie der Sonn- und Feiertagsarbeit in Abschnitt XIV - Zulagen und Zuschläge – geregelt wird.
Nach ebendiesem Abschnitt XIV. („Zulagen und Zuschläge“), Punkt 10., gebührt für jede an einem gesetzlichen Feiertag innerhalb der für den entsprechenden Wochentag vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit erbrachte Arbeitsleistung neben dem Entgelt im Sinne des § 9 Abs. 2 ARG auch das auf die geleistete Arbeit entfallende Entgelt.
§ 9 ARG lautet auszugsweise:
„(1) Der Arbeitnehmer behält für die infolge eines Feiertages oder der Ersatzruhe (§ 6) ausgefallene Arbeit seinen Anspruch auf Entgelt.
(2) Dem Arbeitnehmer gebührt jenes Entgelt, das er erhalten hätte, wenn die Arbeit nicht aus den im Abs. 1 genannten Gründen ausgefallen wäre.
[…]
(5) Der Arbeitnehmer, der während der Feiertagsruhe beschäftigt wird, hat außer dem Entgelt nach Abs. 1 Anspruch auf das für die geleistete Arbeit gebührende Entgelt, es sei denn, es wird Zeitausgleich im Sinne des § 7 Abs. 6 vereinbart.“
Nach XVII. („Urlaub und Urlaubszuschuss“), Punkt 5., hat der Arbeitnehmer einmal in jedem Kalenderjahr zum gesetzlichen Urlaubsentgelt auch Anspruch auf einen Urlaubszuschuss. Dieser Urlaubszuschuss beträgt ohne Rücksicht auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit einen Monatsverdienst. Nach Punkt 7. haben Arbeitnehmer im Eintrittsjahr den aliquoten Teil des Urlaubszuschusses vom Eintrittsdatum bis zum Ende des Kalenderjahres (je Woche: 1/52) zu erhalten. Nach Punkt 11. erfolgt die Berechnung des Urlaubszuschusses nach der Bestimmung über den Verdienstbegriff (Abschnitt X).
Daneben ist in Abschnitt XVIII, Punkt 1., geregelt, dass alle am 01.12. beschäftigten Arbeitnehmer Anspruch auf eine Weihnachtsremuneration im Ausmaß von einem Monatsverdienst haben. Punkt 3. dieses Abschnittes bestimmt jedoch, dass Arbeitnehmer, die am 01.12. noch nicht ein Jahr im Betrieb beschäftigt sind oder deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.12. endet, Anspruch auf einen ihrer Dienstzeit entsprechenden Teil der Weihnachtsremuneration (je Woche 1/52) haben. Nach Punkt 7. erfolgt auch die Berechnung der Weihnachtsremuneration nach der Bestimmung über den Verdienstbegriff (Abschnitt X).
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergeben sich aus dem gesetzlichen Kollektivvertrag sowie aus den zugehörigen Lohnordnungen für die Jahre 2018 und 2019 und stimmen mit dem Sachverhaltstext der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, überein. Die Anwendbarkeit dieses Kollektivvertrages oder seiner Bestimmungen blieb unbestritten.
4.8. Der monatliche Durchschnittsreferenzkurs der Europäischen Zentralbank (EZB) zur Umrechnung für einen Euro (EUR) in neue Rumänische Leu (RON) betrug im angelasteten Tatzeitraum:
Juni
Juli
August
September
Oktober
November
Dezember
2018
2018
2018
2018
2018
2018
2018
4,6623
4,6504
4,6439
4,6471
4,6658
4,6610
4,6536
Jänner
Februar
März
April
2019
2019
2019
2019
4,7062
4,7486
4,7546
4,7584
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen gründen sich auf die im Internet veröffentlichten monatlichen Referenzwerte der Europäischen Zentralbank, abgerufen am 07.02.2024 (vgl. ***).
4.9. Zur Berechnung des kollektivvertraglichen Mindestentgeltes ist Folgendes vorauszuschicken: Die Arbeitnehmer sind laut ihren Einzelarbeitsverträgen in die Lohngruppe 6 („ungelernte Arbeiter“) einzureihen. Sie haben laut den Arbeitszeitaufzeichnungen der Beschwerdeführerin pro Tag stets acht Stunden gearbeitet. Zur Berechnung des Bruttostundenlohnes ist der Bruttomonatslohn von EUR 1.822,55 (2018) bzw. EUR 1.882,69 (2019) durch den Teiler 167 zu teilen, sodass sich nach Abschnitt XV Bruttostundenlöhne von EUR 10,91 bzw. EUR 11,27 ergeben, die mit den geleisteten Arbeitsstunden zu multiplizieren sind. Für die Berechnung der monatlich gebührenden Montagezulage ist der Stundensatz laut Lohntafel von EUR 0,829 (2018) bzw. EUR 0,856 (2019) mit den monatlich geleisteten Arbeitsstunden zu multiplizieren. Für Wochen, in denen die normale Wochenarbeitszeit von 38,5 Wochenstunden stundenmäßig überschritten wurde, gebührte für diese Stunden ein Mehrarbeitszuschlag (EUR 10,91 bzw. EUR 11,27 x 50 % x 1,5 x Mehrarbeitswoche im Monat). Für die Arbeit an Feiertagen gebührte pro gearbeiteter Stunde nach Abschnitt XIV. iVm § 9 ARG zusätzlich der Bruttostundenlohn für diese Stunde. Für die aliquot wöchentlich gebührende Weihnachtsremuneration wie für den aliquot wöchentlich gebührenden Urlaubszuschuss ist 1/52 des Bruttomonatsgehaltes von EUR 1.822,55 bzw. EUR 1.882,69 heranzuziehen und mit den aliquoten Arbeitswochen (fünf Arbeitstage entsprechen einer Woche) zu multiplizieren.
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergeben sich aus den Einzelarbeitsverträgen [vgl. D AS 214 - 219; F AS 202 - 207; G AS 208 - 2013] sowie aus den Arbeitsaufzeichnungen [AS 123 - 182 für 2018; AS 53 - AS 70 für 2019]. Die Berechnungsmethode ergibt sich aus dem Kollektivvertrag sowie den zugehörigen Lohnordnungen. Sie stimmen mit dem Sachverhaltstext der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, überein [AS 319ff]. Die Erhöhung der Ist-Löhne und der Zulagen um 3.30 % von 2018 auf 2019 ergibt sich aus der Lohnordnung für 2019 [vgl. AS 321].
Die Beschwerdeführerin hat weder die angewendeten Bestimmungen des Kollektivvertrages, noch die Berechnung des Anspruchslohnes durch die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, bestritten. In der Beschwerde brachte sie lediglich unsubstantiiert vor, dass die Arbeitnehmer ein kollektivvertragskonformes Gehalt erhalten hätten [vgl. AS 694].
4.10. Die Beschwerdeführerin zahlte den Arbeitnehmern in den Entsendungsmonaten im Jahr 2018 RON 1.900,-- bzw. im Jahr 2019 (nach einer Gehaltserhöhung) RON 3.000,-- an Bruttomonatslohn aus. Für den Erhalt eines Bruttostundenlohnes ist dieser in Wochenstunden umzurechnen, wobei die Kollektivvertragsteiler von 167 bzw. 4,33 heranzuziehen ist (z.B. daher 2018: RON 1.900,-- ÷ 4,33 ÷ 40 bzw. 2019: RON 3.000,-- 4,33 ÷ 40). Um Eurobeträge für eine Gegenüberstellung zum kollektivvertraglichen Mindestentgelt zu erhalten, sind die rumänischen Bruttostundenlöhne gemäß dem unter Punkt 4.8. angeführten monatlichen EZB- Durchschnittsreferenzkurs umzurechnen.
Die Gesellschaft zahlte den Arbeitnehmern laut Zusatzurkunden vom 18.01.2019 pro Entsendungstag nach Österreich „Diäten“ bzw. eine „Reisekostenpauschale“ in Höhe von EUR 67,-- aus. Sie kam ansonsten jedoch nicht für den Verpflegungsaufwand ihrer Arbeitnehmer in Österreich auf. Für die Entgeltgegenüberstellung wurde daher das Tagesgeld in Höhe von EUR 26,40 gemäß § 26 Z. 4 lit. b EStG 1988 von den EUR 67,-- abgezogen und wurde nur der darüberhinausgehende Teil von EUR 40,60 auf das kollektivvertraglich gebührende Entgelt angerechnet.
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen über die geleisteten Zahlungen ergeben sich aus den Lohnlisten sowie aus den Arbeitsaufzeichnungen [z.B. AS 51 bis AS 72] und stimmen mit den Rechtfertigungsangaben der Beschwerdeführerin über die Zahlungen vom 13.10.2019 bzw. 16.05.2022 [AS 193, AS 512], die der Zeuge I verfasste, überein. Auch in der mündlichen Verhandlung am 19.07.2023 ist diesbezüglich nichts Anderes hervorgekommen.
Die Gehaltserhöhung ab dem Jahr 2019 ist im Akt dokumentiert [AS 220; AS 275].
Die Bezahlung des in Rede stehenden Tagesgeldes („Diäten“, Reisekostenpauschale“) wurde in Zusatzurkunden vom 18.01.2019 zu den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen verschriftlicht [vgl. D AS 413; F AS 402; G AS 391].
4.11. In Gegenüberstellung des vorangeführten Kollektivvertrages sowie der Feststellungen über die geleisteten Zahlungen lässt sich durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich folgende Unterentlohnung feststellen:
Juni 2018
Entsendungszeitraum
2,6 Wochen
13 Tage
Arbeitsstunden
104
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 10,91
KV-Mindestentgelt
EUR 10,91 x 104
EUR 1.134,64
Montagezulage
EUR 0,829 x 104
EUR 86,22
Mehrarbeitsstunden
EUR 10,91 x 0,5 x 1,5 x 2
EUR 16,37
Urlaubszuschuss
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 2,6
EUR 91,13
Weihnachtsremuneration
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 2,6
EUR 91,13
Anspruchslohn
EUR 1.419,49
Bruttostundenlohn bez.
EUR 10,97
Referenzkurs
4,6623
Bruttomonatslohn bez.
EUR 10,97 ÷ 4,6623 x 104
EUR 244,70
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 13
EUR 527,80
Bruttomonatslohn bez.
EUR 772,50
Unterentlohnung
EUR 646,99
Unterentlohnung in %
46,00 %
Juli 2018
Entsendungszeitraum
4,4 Wochen
22 Tage
Arbeitsstunden
176
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 10,91
KV-Mindestentgelt
EUR 10,91 x 176
EUR 1.920,16
Montagezulage
EUR 0,829 x 176
EUR 145,90
Mehrarbeitsstunden
EUR 10,91 x 0,5 x 1,5 x 4
EUR 32,73
Urlaubszuschuss
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,4
EUR 154,22
Weihnachtsremuneration
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,4
EUR 154,22
Anspruchslohn
EUR 2.407,23
Bruttostundenlohn bez.
EUR 10,97
Referenzkurs
4,6504
Bruttomonatslohn bez.
EUR 10,97 ÷ 4,6504 x 176
EUR 415,17
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 22
EUR 893,20
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.308,37
Unterentlohnung
EUR 1.098,86
Unterentlohnung in %
46,00 %
August 2018
Entsendungszeitraum
4,4 Wochen
22 Tage
Arbeitsstunden
176
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 10,91
KV-Mindestentgelt
EUR 10,91 x 176
EUR 1.920,16
Montagezulage
EUR 0,829 x 176
EUR 145,90
Mehrarbeitsstunden
EUR 10,91 x 0,5 x 1,5 x 4
EUR 32,73
Urlaubszuschuss
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,4
EUR 154,22
Weihnachtsremuneration
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,4
EUR 154,22
Anspruchslohn
EUR 2.407,23
Bruttostundenlohn bez.
EUR 10,97
Referenzkurs
4,6439
Bruttomonatslohn bez.
EUR 10,97 ÷ 4,6439 x 176
EUR 415,75
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 22
EUR 893,20
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.308,95
Unterentlohnung
EUR 1.098,28
Unterentlohnung in %
46,00 %
September 2018
Entsendungszeitraum
4 Wochen
20 Tage
Arbeitsstunden
160
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 10,91
KV-Mindestentgelt
EUR 10,91 x 160
EUR 1.745,60
Montagezulage
EUR 0,829 x 160
EUR 132,64
Mehrarbeitsstunden
EUR 10,91 x 0,5 x 1,5 x 4
EUR 32,73
Urlaubszuschuss
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4
EUR 140,20
Weihnachtsremuneration
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4
EUR 140,20
Anspruchslohn
EUR 2.191,37
Bruttostundenlohn bez.
EUR 10,97
Referenzkurs
4,6471
Bruttomonatslohn bez.
EUR 10,97 ÷ 4,6471 x 160
EUR 377,70
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 20
EUR 812,00
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.189,70
Unterentlohnung
EUR 1.001,67
Unterentlohnung in %
46,00 %
Oktober 2018
Entsendungszeitraum
4,6 Wochen
23 Tage
Arbeitsstunden
184
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 10,91
KV-Mindestentgelt
EUR 10,91 x 184
EUR 2.007,44
Montagezulage
EUR 0,829 x 184
EUR 152,54
Mehrarbeitsstunden
EUR 10,91 x 0,5 x 1,5 x 4
EUR 32,73
Nationalfeiertag
EUR 10,91 x 8
EUR 87,28
Urlaubszuschuss
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,6
EUR 161,23
Weihnachtsremuneration
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,6
EUR 161,23
Anspruchslohn
EUR 2.602,45
Bruttostundenlohn bez.
EUR 10,97
Referenzkurs
4,6658
Bruttomonatslohn bez.
EUR 10,97 ÷ 4,6658 x 184
EUR 432,61
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 23
EUR 933,80
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.366,41
Unterentlohnung
EUR 1.236,04
Unterentlohnung in %
47,00 %
November 2018
Entsendungszeitraum
4,2 Wochen
21 Tage
Arbeitsstunden
168
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 10,91
KV-Mindestentgelt
EUR 10,91 x 168
EUR 1.832,88
Montagezulage
EUR 0,829 x 168
EUR 139,27
Mehrarbeitsstunden
EUR 10,91 x 0,5 x 1,5 x 4
EUR 32,73
Urlaubszuschuss
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,2
EUR 147,21
Weihnachtsremuneration
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 4,2
EUR 147,21
Anspruchslohn
EUR 2.299,30
Bruttostundenlohn bez.
EUR 10,97
Referenzkurs
4,6610
Bruttomonatslohn bez.
EUR 10,97 ÷ 4,6610 x 168
EUR 395,40
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 21
EUR 852,60
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.248,00
Unterentlohnung
EUR 1.051,30
Unterentlohnung in %
46,00 %
Dezember 2018
Entsendungszeitraum
2 Wochen
10 Tage
Arbeitsstunden
80
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 10,91
KV-Mindestentgelt
EUR 10,91 x 80
EUR 872,80
Montagezulage
EUR 0,829 x 80
EUR 66,32
Mehrarbeitsstunden
EUR 10,91 x 0,5 x 1,5 x 2
EUR 16,37
Urlaubszuschuss
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 2
EUR 70,10
Weihnachtsremuneration
EUR 1.822,55 ÷ 52 x 2
EUR 70,10
Anspruchslohn
EUR 1.095,69
Bruttostundenlohn bez.
EUR 10,97
Referenzkurs
4,6536
Bruttomonatslohn bez.
EUR 10,97 ÷ 4,6536 x 80
EUR 188,59
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 10
EUR 406,00
Bruttomonatslohn bez.
EUR 594,59
Unterentlohnung
EUR 501,10
Unterentlohnung in %
46,00 %
Januar 2019
Entsendungszeitraum
0,8 Wochen
4 Tage
Arbeitsstunden
32
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 11,27
KV-Mindestentgelt
EUR 11,27 x 32
EUR 360,64
Montagezulage
EUR 0,856 x 32
EUR 27,39
Urlaubszuschuss
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 0,8
EUR 28,96
Weihnachtsremuneration
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 0,8
EUR 28,96
Anspruchslohn
EUR 445,95
Bruttostundenlohn bez.
EUR 17,32
Referenzkurs
4,7062
Bruttomonatslohn bez.
EUR 17,32 ÷ 4,7062 x 32
EUR 117,77
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 4
EUR 162,40
Bruttomonatslohn bez.
EUR 280,17
Unterentlohnung
EUR 165,78
Unterentlohnung in %
37,00 %
Februar 2019
Entsendungszeitraum
4 Wochen
20 Tage
Arbeitsstunden
160
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 11,27
KV-Mindestentgelt
EUR 11,27 x 160
EUR 1.803,20
Montagezulage
EUR 0,856 x 160
EUR 136,96
Mehrarbeitsstunden
EUR 11,27 x 0,5 x 1,5 x 4
EUR 33,81
Urlaubszuschuss
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 4
EUR 144,82
Weihnachtsremuneration
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 4
EUR 144,82
Anspruchslohn
EUR 2.263,61
Bruttostundenlohn bez.
EUR 17,32
Referenzkurs
4,7486
Bruttomonatslohn bez.
EUR 17,32 ÷ 4,7486 x 160
EUR 583,58
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 20
EUR 812,00
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.395,58
Unterentlohnung
EUR 868,03
Unterentlohnung in %
38,00 %
März 2019 (nur D)
Entsendungszeitraum
4 Wochen
16 Tage
Arbeitsstunden
128
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 11,27
KV-Mindestentgelt
EUR 11,27 x 128
EUR 1.442,56
Montagezulage
EUR 0,856 x 128
EUR 109,57
Mehrarbeitsstunden
EUR 11,27 x 0,5 x 1,5 x 4
EUR 33,81
Urlaubszuschuss
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 4
EUR 115,86
Weihnachtsremuneration
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 4
EUR 115,86
Anspruchslohn
EUR 1.817,66
Bruttostundenlohn bez.
EUR 17,32
Referenzkurs
4,7546
Bruttomonatslohn bez.
EUR 17,32 ÷ 4,7546 x 128
EUR 466,28
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 16
EUR 582,60
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.048,88
Unterentlohnung
EUR 768,78
Unterentlohnung in %
42,00 %
März 2019 (nur F und G)
Entsendungszeitraum
4,2 Wochen
21 Tage
Arbeitsstunden
168
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 11,27
KV-Mindestentgelt
EUR 11,27 x 168
EUR 1.893,36
Montagezulage
EUR 0,856 x 168
EUR 143,81
Mehrarbeitsstunden
EUR 11,27 x 0,5 x 1,5 x 5
EUR 42,26
Urlaubszuschuss
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 4
EUR 152,06
Weihnachtsremuneration
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 4
EUR 152,06
Anspruchslohn
EUR 2.383,55
Bruttostundenlohn bez.
EUR 17,32
Referenzkurs
4,7546
Bruttomonatslohn bez.
EUR 17,32 ÷ 4,7546 x 168
EUR 611,99
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 20 *
EUR 785,60
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.397,59
Unterentlohnung
EUR 985,96
Unterentlohnung in %
41,00 %
April 2019
Entsendungszeitraum
3 Wochen
15 Tage
Arbeitsstunden
120
Mehrarbeitsstunden
1,5
Bruttostundenlohn
EUR 11,27
KV-Mindestentgelt
EUR 11,27 x 120
EUR 1.352,40
Montagezulage
EUR 0,856 x 120
EUR 102,72
Mehrarbeitsstunden
EUR 11,27 x 0,5 x 1,5 x 3
EUR 25,36
Urlaubszuschuss
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 3
EUR 108,62
Weihnachtsremuneration
EUR 1.882,69 ÷ 52 x 3
EUR 108,62
Anspruchslohn
EUR 1.697,72
Bruttostundenlohn bez.
EUR 17,32
Referenzkurs
4,7584
Bruttomonatslohn bez.
EUR 17,32 ÷ 4,7584 x 120
EUR 436,79
Entgeltanteil Tagesgeld
EUR 40,60 x 15
EUR 609,00
Bruttomonatslohn bez.
EUR 1.045,79
Unterentlohnung
EUR 651,93
Unterentlohnung in %
38,00 %
Beweiswürdigung:
Die jeweils zur Unterentlohnung getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Kollektivvertrag, aus dem sich der Anspruchslohn ergibt, sowie aus den Lohnlisten und den Arbeitsaufzeichnungen, aus denen sich der gezahlte Lohn ergibt. Die Tabellen gelten mit Ausnahme des März 2019 für jeden Dienstnehmer [vgl. AS 618f]. Hinsichtlich des Arbeitnehmers C waren keine Feststellungen zu treffen, da bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist (vgl. Punkt 6.1.).
4.12. Zusammengefasst ergibt sich damit über den gesamten Entsendungszeitraum für den Arbeitnehmer
D eine Unterentlohnung von EUR 9.088,76 (44 %)
F eine Unterentlohnung von EUR 9.305,94 (44 %)
G eine Unterentlohnung von EUR 9.305,94 (44 %)
sohin von EUR 27.700,64 (44 % im Verhältnis zum Anspruchslohn von EUR 35.374,24).
Beweiswürdigung:
Die Zusammenfassung der Unterentlohnung ergibt sich aus den vorangegangenen Feststellungen.
5.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), StF: BGBl. I Nr. 33/2013 (§ 38) idF BGBl. I Nr. 57/2018 (§ 50), lauten (auszugsweise):
§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
[…]
§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
[…]“
5.2. Die maßgebliche Bestimmung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), StF: BGBl. Nr. 51/1991 (WV) idF BGBl. I Nr. 33/2013, lautet (auszugsweise):
㤠33. (1) Beginn und Lauf einer Frist werden durch Samstage, Sonntage oder gesetzliche Feiertage nicht behindert.
(2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag, Karfreitag oder 24. Dezember, so ist der nächste Tag, der nicht einer der vorgenannten Tage ist, als letzter Tag der Frist anzusehen.
(3) Die Tage von der Übergabe an einen Zustelldienst im Sinne des § 2 Z 7 des Zustellgesetzes zur Übermittlung an die Behörde bis zum Einlangen bei dieser (Postlauf) werden in die Frist nicht eingerechnet.
(4) …“
5.3. Die maßgebliche Bestimmung des verwaltungsrechtlichen COVID-19-Begleitgesetzes (COVID-19-VwB), StF: BGBl. I Nr. 24/2020 idF BGBl. I Nr. 59/2020, lautete (auszugsweise):
§ 2. (1) Die Zeit vom 22. März 2020 bis zum Ablauf des 30. April 2020 wird nicht eingerechnet:
[…]“
5.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), StF: BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 3/2008 (§ 9) bzw. BGBl. I Nr. 57/2018 (§§ 5, 24, 32, 33a, 64) bzw. BGBl. I Nr. 33/2013 (§§ 19, 45), lauten (auszugsweise):
§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
[…]
§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
[…]
§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
§ 24. Soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs. 8, 14 Abs. 3 zweiter Satz, 37 zweiter Satz, § 39 Abs. 3 bis 5, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 57, 68 Abs. 2 und 3, 75 und 78 bis 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.
§ 32. (1) Beschuldigter ist die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluß der Strafsache. Der Beschuldigte ist Partei im Sinne des AVG.
(2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Beratung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
(3) Eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten.“
§ 33a. (1) Stellt die Behörde eine Übertretung fest und sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering, so hat ihn die Behörde, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, mit dem Ziel einer möglichst wirksamen Beendigung des strafbaren Verhaltens oder der strafbaren Tätigkeiten zu beraten und ihn schriftlich unter Angabe der festgestellten Sachverhalte aufzufordern, innerhalb einer angemessenen Frist den den Verwaltungsvorschriften und behördlichen Verfügungen entsprechenden Zustand herzustellen.
[…]
§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
§ 64. (1) In jedem Straferkenntnis ist auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.
(2) Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat.
[…]“
5.5. Die maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), StF: BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 104/2019 (§ 13) bzw. idF BGBl. I Nr. 174/2021 (§ 3, 29) bzw. BGBl. I Nr. 111/2022 (§ 72), lauten (auszugsweise):
§ 3. (1) […]
(2) […]
(3) Ein durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, EWR-Staat oder einem Drittstaat nach Österreich zur Arbeitsleistung entsandter Arbeitnehmer hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt (ausgenommen Beiträge nach § 6 des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes – BMSVG, BGBl. I Nr. 100/2002 oder vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften und Beiträge oder Prämien nach dem Betriebspensionsgesetz – BPG, BGBl. Nr. 282/1990), das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.
(4) Sind nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag Sonderzahlungen vorgesehen, hat der Arbeitgeber diese dem entsandten Arbeitnehmer oder der grenzüberschreitend überlassenen Arbeitskraft aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.
(5) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der in Österreich im Zusammenhang mit der Lieferung einer im Ausland durch den Arbeitgeber oder einen mit diesem in einem Konzern im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG verbundenen Arbeitgeber gefertigten Anlage an einen inländischen Betrieb mit Montagearbeiten, der Inbetriebnahme und damit verbundenen Schulungen oder mit Reparatur- und Servicearbeiten dieser Anlagen, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt Abs. 3 nicht, wenn diese Arbeiten in Österreich insgesamt jeweils nicht länger als drei Monate dauern.
(6) Für entsandte Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten) oder Sanierung sowie mit Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gelten die Abs. 3 und 4 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.
(7) Ein entsandter Arbeitnehmer hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenen gesetzlichen, durch Verordnung festgelegten oder kollektivvertraglichen Aufwandersatz für Reise-, Unterbringungs- oder Verpflegungskosten, die während der Entsendung in Österreich anfallen, der am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Dieser Aufwandersatz umfasst Kosten anlässlich von Reisebewegungen, wenn der Arbeitnehmer von einem regelmäßigen Arbeitsplatz im Inland zu einem anderen Arbeitsplatz im Inland reist.
§ 13. (1) Für die Kontrolle des dem nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag in Österreich unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 29 Abs. 1 wird das Kompetenzzentrum LSDB eingerichtet.
(2) Das Kompetenzzentrum LSDB hat im übertragenen Wirkungsbereich nach den Weisungen des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz die folgenden Aufgaben wahrzunehmen:
(3) Die Aufwendungen des Kompetenzzentrums LSDB trägt der Bund.
(4) Stellt das Kompetenzzentrum LSDB fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Sinne des Abs. 1 nicht zumindest das nach Abs. 1 zustehende maßgebliche Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien leistet, hat es Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten. Mit der Anzeige ist ein bestimmtes Strafausmaß zu beantragen. Die Anzeige ist dem Amt für Betrugsbekämpfung zum Zwecke der Nachverrechnung von Abgaben elektronisch zur Kenntnis zu übermitteln. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen.
(5) Das Kompetenzzentrum LSDB kann die Kollektivvertragspartner, die den für den Arbeitnehmer maßgeblichen Kollektivvertrag abgeschlossen haben, zu Entgeltfragen, insbesondere zur Ermittlung des dem Arbeitnehmer unter Beachtung der Einstufungskriterien nach Abs. 1 zustehenden Entgelts, anhören. Erhebt ein Arbeitgeber begründete Einwendungen gegen das vom Kompetenzzentrum LSDB angenommene Entgelt, insbesondere die angenommene Einstufung, hat das Kompetenzzentrum LSDB die Kollektivvertragspartner anzuhören. Eine Stellungnahme der Kollektivvertragspartner hat eine gemeinsame zu sein. Aufwandersätze und Sachbezüge dürfen, soweit der Kollektivvertrag nicht anderes bestimmt, für die Zwecke der Bestimmung des kollektivvertraglichen Entgelts nicht angerechnet werden.
(6) Stellt das Kompetenzzentrum LSDB fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Abs. 1 gebührenden Entgelt nach Mitteilung des Kompetenzzentrums LSDB binnen einer vom Kompetenzzentrum LSDB festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
(7) Das Kompetenzzentrum LSDB ist berechtigt, gegen Kostenersatz die Landesstellen der Österreichischen Gesundheitskasse mit der Vertretung im Namen des Kompetenzzentrums LSDB vor der Bezirksverwaltungsbehörde und dem Verwaltungsgericht zu beauftragen.
§ 29. (1) Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.
(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 1 dritter Satz) zu laufen.
(5) Für den Fall, dass der Arbeitgeber das gebührende Mindestentgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 1 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 4 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.“
[…]
§ 72. (1) Dieses Bundesgesetzes tritt mit 1. Jänner 2017 in Kraft und ist auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 31. Dezember 2016 ereignen.
[…]
(10) Die §§ 1 Abs. 2, 3, 5 bis 9, 2 Abs. 2, 3 und 4, 3 Abs. 5 und 7, 12 Abs. 1 Z 3 bis 6, 14 samt Überschrift, 15 Abs. 2, 19, 21, 22, 24 Abs. 1 erster Satz, 25a, 26 bis 28 samt Überschriften, 29 Abs. 1, 33, 34 samt Überschrift, 35 Abs. 2 und 4 und die Überschrift zu § 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit 1. September 2021 in Kraft und sind auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31. August 2021 begonnen haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 35 Abs. 6 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des 31. August 2021 außer Kraft und sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem 1. September 2021 ereignet haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 3 Abs. 7 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 gelten nicht für Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 9. Die §§ 11 Abs. 1 Z 3, 20 Abs. 1 und 2 Z 1, 32 Abs. 1 Z 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft. Die §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 sind auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden.
[…]
5.6. Die maßgebliche Bestimmung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), StF: BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 30/2018, lautet (auszugsweise):
§ 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
(2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.
(3) Als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 gelten nicht:
[…]“
5.7. Die maßgebliche Bestimmung des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG), StF: BGBl. Nr. 400/1988 idF BGBl. I Nr. 105/2017, lautet (auszugsweise):
§ 26. Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören nicht:
[…]“
6.1. Zum Einwand unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen iZm Verfolgungsverjährung gemäß § 29 Abs. 4 LSD-BG:
6.1.1. Die Beschwerde bringt vor, dass die belangte Behörde den Sachverhalt unrichtig festgestellt habe, da die Gesellschaft die Arbeitnehmer D, F und G durchgehend nur von 13.06.2018 bis 18.12.2018 und nicht von 13.06.2018 bis 19.04.2019 nach Österreich entsandt habe. Anfang Jänner 2019 sei entschieden worden, dass die Arbeitnehmer wiederum nach Österreich entsandt werden, weshalb von 28.01.2019 bis 19.04.2019 eine zweite – von der ersten getrennte – Arbeitsperiode vorliege, wobei hinsichtlich der ersten Arbeitsperiode die Verfolgungsverjährung eingetreten sei.
6.1.2. Der Arbeitnehmer C sei zufolge der Beschwerde überhaupt nur von 24.09.2018 bis 18.12.2018 für die Gesellschaft nach Österreich entsandt worden; ab Jänner 2019 sei dieser für die J SRL-D entsandt worden, weshalb für den erstgenannten Zeitraum wiederum die Verfolgungsverjährung eingetreten sei.
6.1.3. Diesen Einwendungen sind die in der Literatur zum LSD-BG angestellten Überlegungen gegenüberzustellen: § 29 Abs. 4 legt die Fristen für die Verfolgungsverjährung fest. Die Frist für die Verfolgungsverjährung, innerhalb der von der Behörde gegenüber dem Täter eine Verfolgungshandlung gesetzt werden muss, beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei einer mehrere Lohnzahlungszeiträume erfassenden Unterentlohnung beginnt die Verfolgungsverjährung erst ab Fälligkeit des Entgelts im letzten von der Unterentlohnung betroffenen Zeitraum zu laufen, da es sich verwaltungsstrafrechtlich um ein Dauerdelikt handelt (vgl. Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm3, Rz 16 zu § 29 LSD-BG (Stand 1.1.2018, rdb.at). Der Fristenlauf wird daher mit der jeweiligen Fälligkeit des zu geringen Entgeltes präzisiert. Dies allerdings mit der wichtigen Besonderheit, dass bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, die dreijährige Verfolgungsverjährungsfrist erst ab der Fälligkeit des letzten Lohnzahlungszeitraums der Unterentlohnung beginnt, wodurch sie die Frist im Ergebnis um die Dauer der durchgehenden Unterzahlung „verlängert“ (vgl. F. Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar2, LexisNexis, Rz 119 zu § 29 LSD-BG).
Das LSD-BG enthält (mit Ausnahmen) keine direkte generelle Aussage oder Regelung zu Fälligkeitsfragen […]. Für nach Österreich entsandte Arbeitnehmer gilt indessen die strengere besondere Mitzahlungspflicht der Sonderzahlungsanteile mit dem laufenden Entgelt (§ 3 Abs. 4). Der Gesamtkontext und die grundsätzlich strikte Lohnzahlungszeitraumbezogenheit der ex-lege-Anrechenbarkeit von über dem Kollektivvertragsentgelt liegenden Entgeltzahlungen erlaubt jedoch den Schluss, dass zur Fälligkeit des geschützten Mindestentgeltes ebenfalls die gesetzlichen und kollektivvertraglichen Bestimmungen heranzuziehen sind. […] Für Arbeiter enthalten die meisten Kollektivverträge besondere, bei der Zahlung einzuhaltende Fälligkeitsnormen (vgl. F. Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar2, LexisNexis, Rz 60 zu § 29 LSD-BG).
Schon grammatikalisch – Abs. 4 zweiter Satz verlangt nur „Unterentlohnungen“ (Mehrzahl) und dass sie „durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen“, ohne nach Art, Höhe oder Rechtsgrundlage zu differenzieren – sowie infolge der einheitlichen Anknüpfung des Fristenlaufs mit der jeweiligen Fälligkeit des Entgelts und nicht der einzelnen Entgeltbestandteile kann es für eine durchgehende Unterentlohnung wohl nur darauf ankommen, dass in aufeinanderfolgenden Lohnzahlungszeiträumen im Saldo Unterentlohnungen, aus welchen Gründen und in welcher Höhe auch immer, vorliegen. Daraus folgt zugleich, dass das „Durchgehen“ der Unterzahlung auch im nunmehrigen Strafsystem denselben Arbeitnehmer betreffen muss (vgl. Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar2, LexisNexis, Rz 123 zu § 29 LSD-BG).
Nicht durchgehende – die Verjährungsfristen daher nicht verlängernde, sondern jeweils neu beginnen lassende – Unterentlohnungen liegen daher wohl immer dann vor, wenn – d.h. ohne weiterer Differenzierungen – das Mindestentgelt für zumindest einen Lohnzahlungszeitraum fehlerfrei bzw. durch übersteigende Entgeltzahlungen abgedeckt ist (vgl. F. Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar2, LexisNexis, Rz 123 zu § 29 LSD-BG).
Ein Dauerdelikt liegt dabei nicht nur dann vor, wenn die Unterentlohnung Monat für Monat auf Grund der gleichen Ursache erfolgt. Vielmehr ist von einem einzigen sanktionierbaren Verwaltungsstrafdelikt auch dann auszugehen, wenn zwischen Zeiträumen der Unterentlohnung Monate mit korrekter Entlohnung liegen oder wenn die Unterentlohnung aus verschiedenen Gründen – zB einmal wegen falscher Einstufung und einmal wegen Nichtleistung kollv vorgesehener Zulagen – erfolgt (vgl. Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm3, Rz 17 zu § 29 LSD-BG (Stand 1.1.2018, rdb.at)).
Als Verfolgungshandlung, die (bei sonstiger Nicht-mehr-Verfolgbarkeit) noch innerhalb der jeweiligen Verfolgungsverjährungsfrist gesetzt sein muss, gilt nach § 32 Abs. 2 VStG jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung udgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht hat oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat […] (vgl. F. Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar2, LexisNexis, Rz 120 zu § 29 LSD-BG).
Gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 COVID-19-VwBG wird in diese Verjährungsfrist die Zeit vom 22.03.2020 bis zum Ablauf des 30.04.2020 nicht eingerechnet. Durch die Hemmung wird die Verjährungsfrist um so viele Tage verlängert, als der die Hemmung bewirkende Zustand bestanden hat. Mit Ablauf des hemmenden Ereignisses läuft daher die Verjährungsfrist restlich weiter. Sie ist so zu berechnen, als ob sie um die Dauer des Hemmungszeitraumes verlängert worden wäre (vgl. VwGH 07.05.2021, Ra 2020/10/0174).
6.1.4. Für den vorliegenden Fall bedeutet das: Die drei Arbeitnehmer D, F und G waren von 13.06.2018 bis 19.04.2019 durchgehend bei der E SRL-D beschäftigt und wurden – trotz Entsendungsunterbrechung von 14.12.2018 bis 28.01.2019 – in jedem dieser Monate nach Österreich entsandt. Gemäß Abschnitt XV, Punkt 1., des Kollektivvertrages ist die Verrechnungsperiode der Kalendermonat. Da sich die Lohnzahlungszeiträume Dezember 2018 und Jänner 2019 nahtlos aneinanderreihten bzw. kein „unterentlohnungsfreier“ Kalendermonat zwischen diesen beiden Monaten lag, liegen hier auch nicht – wie die Beschwerde vermeint – im Hinblick auf den Beginn der Verfolgungsverjährung zwei getrennt voneinander zu betrachtende Entsendungszeiträume vor.
Im Hinblick auf den verfolgungsverjährungsrelevanten Fälligkeitszeitpunkt ist unter Anschluss an die obigen Ausführungen auf die Entgeltfälligkeit im Kollektivvertrag abzustellen, wenngleich in den abgeschlossenen Einzelarbeitsverträgen unter Punkt „L.“ – kollektivvertragswidrig – vorgesehen war, dass das Entgelt erst am 20. des Folgemonats an die Arbeitnehmer auszubezahlen gewesen ist. Gemäß Abschnitt XV, Punkt 4., hatte im vorliegenden Fall die Zahlung des Monatslohnes, des Vorarbeiterzuschlages und aller pauschalierten Ansprüche jedoch spätestens am Letzten des laufenden Monats zu erfolgen. An diesen Zeitpunkt sind gemäß § 3 Abs. 4 LSDBG auch die Sonderzahlungen geknüpft. Gemäß Punkt 4. waren Überstunden, Mehrarbeit, Zulagen und Zuschläge sowie Aufwandsentschädigungen, Wegzeiten, Prämien udgl. nach den tatsächlich erbrachten Leistungen schließlich bis zum Letzten des Folgemonats auszuzahlen.
Der vorliegende Zeitraum der Unterzahlung begann damit am 13.06.2018 zu laufen und endete nach Maßgabe des Entsendungsendes am 19.04.2019 gemäß den Bestimmungen im Kollektivvertrag am 30.04.2019 bzw. 31.05.2019. Unter Berücksichtigung des in § 2 Abs. 1 Z 3 COVID-19-VwBG angeordneten vierzigtätigen Hemmungszeitraumes hat sich das Ende der in § 29 Abs. 4 LSD-BG normierten dreijährigen Verfolgungsverjährungsfrist vom 30.04.2022 auf den 09.06.2022 bzw. vom 31.05.2022 auf den 10.07.2022 verlängert. Die am 05.04.2022 erstattete Strafanzeige der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, war angesichts § 32 Abs. 2 VStG nicht als Verfolgungshandlung zu werten (vgl. VwGH 23.04.1992, 91/09/0199). Die erste taugliche Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs. 2 VStG setzte erst die belangte Behörde, indem sie am 11.04.2022 das Schreiben mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.04.2022 (samt der Strafanzeige der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, vom 05.04.2022) an die Beschwerdeführerin abfertigte (vgl. VwGH 18.10.2011, 2011/02/0281; VwGH 24.02.2014, 2012/17/0462; auch VwGH 22.02.2013, 2011/02/0215). Damit ist die Verfolgungsverjährung infolge einer fristgerechten Verfolgungshandlung – entgegen der Beschwerde – hinsichtlich dieser Arbeitnehmer nicht eingetreten.
6.1.5. Was den Arbeitnehmer C anbelangt, endete die Entsendung nach Österreich durch die Gesellschaft der Beschwerdeführerin tatsächlich bereits am 14.12.2018 und waren in Anbetracht des Kollektivvertrages dessen Monatslohn bzw. dessen Überstunden, Zulagen und Zuschläge sowie Aufwandsentschädigungen am 31.12.2018 bzw. 31.01.2019 fällig. Die Verfolgungsverjährung trat in Anknüpfung an das Vorgesagte am 09.02.2022 12.03.2022 ein. Die Verfolgungshandlung wurde jedoch erst am 11.04.2022 gesetzt. Damit liegt die angelastete Unterentlohnung des Arbeitnehmers C außerhalb der Verfolgungsverjährungszeit. Was außerhalb der jeweiligen Verfolgungsverjährungszeit liegt, ist mangels einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung gegen den Beschuldigten bzw. Täter nicht mehr strafbar (vgl. F. Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar2, LexisNexis, § 29 LSD-BG, Rz 124; auch VwGH 23.10.2014, Ra 2014/11/0061, do. Punkt 2.2.2.).
Wenn die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, im Gegensatz dazu den Standpunkt vertritt, dass C nicht aus dem Tatvorwurf ausgeschieden werden dürfe, weil § 29 Abs. 1 LSD-BG eine mehrere Arbeitnehmer umfassende Unterentlohnung zu einer (einzigen) Verwaltungsübertretung erklärt, vermag dies nicht zu überzeugen. Auch dies kann aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich nämlich nicht dazu führen, dass einzelne, von der Verfolgungsverjährung erfasste Sachverhaltselemente (hier: Arbeitnehmer) trotzdem noch mitzuberücksichtigen wären.
6.1.6. Die Beschwerde erweist sich hinsichtlich dieses Einwandes somit als teilweise begründet.
6.2. Zum Einwand des Verstoßes gegen EU-Recht bzw. einer rechtswidrigen Strafkumulation:
6.2.1. Die Beschwerde bringt zusammengefasst vor, dass sich die belangte Behörde bei der Verhängung der Strafe auf die unionsrechtswidrige Fassung von § 29 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, gestützt habe. Die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, hält dem entgegen, dass der belangten Behörde ein offensichtlicher Kopierfehler (falsche Vorlage) unterlaufen sei, da laut der früheren Rechtslage Einzelstrafen verhängt werden hätten müssen. Die belangte Behörde habe jedoch gemäß der neuen Rechtslage eine einzige Verwaltungsstrafe für alle Arbeitnehmer verhängt.
6.2.2. Die angelastete Tat umfasst einen Tatzeitraum von 13.06.2018 bis 19.04.2019. Während dieses Zeitraumes stand die § 29 Abs. 1 LSD-BG verankerte Übertretungs- und Strafsanktionsnorm noch in der Fassung BGBl I Nr. 44/2016 in Geltung. Die Bestimmung wurde nach dem Urteil des EuGH vom 12.09.2019, Maksimovic ua, C-64/18 ua, im Rahmen der Novelle BGBl. I Nr.174/2021 einer Änderung unterzogen (vgl. ErlRV 943 BlgNR 27. GP, 10).
Die Strafbestimmungen der §§ 26 bis 28 und § 29 Abs. 1 LSD-BG 2016 idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 174/2021 sahen einheitlich vor, dass bei einer Verwaltungsübertretung für jeden einzelnen Arbeitnehmer jeweils eine Geldstrafe nach demselben Strafrahmen zu verhängen war. Nach der Novelle BGBl. I Nr. 174/2021 wird unabhängig von der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer hingegen nur eine einzige Verwaltungsübertretung begangen, die mit einer (einzigen) Geldstrafe zu bestrafen ist, wodurch - unabhängig von der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer - in jedem Fall eine Höchstgrenze der zu verhängenden Geldstrafe sichergestellt ist. Mindeststrafen sehen die Straftatbestände der §§ 26 bis 28 und § 29 Abs. 1 LSD-BG 2016 idF der Novelle BGBl. I Nr. 174/2021 - im Unterschied zur früheren Gesetzeslage - nicht mehr vor (vgl. VwGH 12.10.2021, Ra 2021/11/0033).
Die durch die LSD-BG Novelle BGBl. I Nr. 174/2021 geänderten Strafbestimmungen der §§ 26 bis 28 und § 29 Abs. 1 LSD-BG 2016 traten mit 01.09.2021 in Kraft und sind gemäß dem eindeutigen Wortlaut des § 72 Abs. 10 letzter Satz LSD-BG 2016 auf alle in diesem Zeitpunkt anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem VwGH und dem VfGH anzuwenden. Der Gesetzgeber hat mit dieser Übergangsbestimmung erkennbar das Ziel verfolgt, in allen im Zeitpunkt des Inkrafttretens (am 01.09.2021) dieser Bestimmungen anhängigen Strafverfahren wegen Lohn- und Sozialdumpings, unabhängig davon, vor welcher Behörde oder welchem Gericht ein solches Verfahren gerade anhängig war, die Anwendung derselben Gesetzeslage sicherzustellen. Für den VwGH folgt aus dieser Anordnung, dass er in bei ihm anhängigen Revisionsverfahren sämtliche angefochtenen Entscheidungen der VwG in Verwaltungsstrafsaschen nach dem LSD-BG 2016, also unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Erlassung, am Maßstab der §§ 26 bis 28 und § 29 Abs. 1 LSD-BG 2016 idF der Novelle BGBl. I Nr. 174/2021 zu prüfen hat (vgl. VwGH 08.09.2022, Ra 2021/11/0093; VwGH 03.10.2022, Ra 2021/11/0049; schließlich auch VwGH 12.10.2021, Ra 2021/11/0033).
Im vorliegenden Fall zitierte die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vom 15.12.2022 die in § 29 Abs. 1 LSD-BG verankerte Übertretungs- und Strafsanktionsnorm noch in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016. In der Begründung gab sie die Norm – offenbar auf einem Versehen beruhend – in der früheren Fassung wieder. Tatsächlich verhängte die belangte Behörde jedoch nur eine einzige Geldstrafe (sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe) in Höhe von (höchstzulässig) EUR 50.000,-- über die Beschwerdeführerin und stellte in keiner Weise auf eine Mindeststrafe ab; somit hat die belangte Behörde in ihrer Entscheidung die frühere Fassung des § 29 LSD-BG zwar zitiert aber nicht angewendet. Der damit angesprochene Rechtsmangel erweist sich somit als nicht gegeben (vgl. dazu ausdrücklich VwGH 08.11.1989, 89/01/0305) und der Verweis auf § 1 Abs. 2 VStG verfängt nicht. Abgesehen davon bestand selbst aus Sicht der Beschwerde kein Zweifel daran, welcher Vorwurf der Beschwerdeführerin hier tatsächlich gemacht wurde (vgl. dazu auch VwGH 30.07.2018, Ra 2018/03/0084). Ergänzend ist dazu anzumerken, dass die Beschwerde auch nicht ins Treffen führte, dass die Angabe der verletzten Verwaltungsvorschrift (§ 44 Z. 2 VStG) und der bei der Verhängung der Strafe angewendeten Gesetzesbestimmung (§ 44a Z. 3 VStG) in einer Weise erfolgt wäre, die die Beschwerdeführerin in ihren Verteidigungsrechten beeinträchtigt oder sie (im Hinblick auf § 44 Z. 2 VStG) der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt hätte (vgl. VwGH 18.10.2022, Ra 2022/11/0157 bis 0162, Rn 12 und 13; VwGH 07.09.2022, Ra 2022/02/0167; VwGH 29.11.2022, Ra 2022/02/0041). Im Hinblick darauf hatte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG daher lediglich die Übertretungs- und die Strafsanktionsnorm im angefochtenen Straferkenntnis, wie unter Spruchpunkt 1. b) des Erkenntnisses ersichtlich, zu präzisieren (vgl. VwGH 13.07.2022, Ra 2019/02/0028; VwGH 15.07.2020, Ra 2020/09/0023).
Was den angesprochenen „Verfahrenskostenbeitrag“ anbelangt, genügt es auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033, zu verweisen, wonach der im Urteil des EuGH vom 12.9.2019, Maksimovic, angesprochene Verfahrenskostenbeitrag von 20 % - für sich alleine - noch nicht zur Unionsrechtswidrigkeit führt (laut Rn 46 des zitierten Urteils bewirkt vielmehr erst das Zusammenwirken der davor aufgezählten Vorgaben im Strafverfahren ein nicht angemessenes Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße). Ein Zusammenwirken von mehreren solchen Umständen ist auch hier nicht erkennbar und betraf dieser Fall zudem die - nicht vergleichbare - bloße Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen. Schließlich hat die Beschwerde nicht einmal näher konkretisiert, ob sie mit diesem Einwand auf die Kostenbestimmung des § 52 Abs. 2 VwGVG (oder doch auf § 64 Abs. 2 VStG) abzielt, zumal diese Bestimmung (aufgrund der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen zur Strafbemessung) im vorliegenden Fall gar nicht zur Anwendung gelangt.
Wenn die Beschwerde unter Verweis auf die Rechtssache Maksimovic sowie auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033, pauschal vorbringt, dass im vorliegenden Fall nicht gewährleistet sei, dass die Geldstrafen auch in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen, dann ist der Beschwerdeführer auf die Gesetzesmaterialien zu verweisen, die ausführlich darlegen, wie sich der Strafrahmen zusammensetzt und begründet (vgl. ErlRV 943 BlgNR 27. GP, 10f). Dass der Gesetzgeber eine Höchststrafe von EUR 50.000,-- vorsieht kann im Einklang mit seinen dort wiedergegebenen Überlegungen nicht per se als unverhältnismäßig betrachtet werden.
6.2.3. Die Beschwerde erweist sich hinsichtlich dieses Einwandes somit als nicht begründet.
6.3. Zum Einwand des Nichtvorliegens einer Unterentlohnung bzw. zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 29 Abs. 1 LSD-BG:
6.3.1. „Sache“ des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung (vgl. VwGH 08.03.2017, Ra 2016/02/0226).
6.3.2. Im vorliegenden Fall hat die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Kosten für die Unterbringung in Österreich, welche die E SRL-D bezahlte, bereits anerkannt, weshalb in der Sachverhaltsdarstellung zur Unterentlohnung keine Berechnungen zu Nächtigungsgeldern durchgeführt wurden. Diese sind daher auch nicht Teil der hier angelasteten Unterentlohnung.
6.3.3. Aus der von der Beschwerdeführerin angeführten Übernahme von Treibstoffkosten der Arbeitnehmer kann letztlich nur geschlossen werden, dass die diesbezüglich angefallenen Aufwendungen abgegolten wurden. Es kann jedoch nicht gesagt werden, dass von dafür bezahlten Beträgen auch ein (allenfalls darüberhinausgehender) Teil als Bestandteil des Mindestlohns anzusehen wäre, der zu einer Verringerung der Unterentlohnung geführt hätte. Dies hat auch die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben nicht behauptet.
6.3.4. Im Hinblick auf den die vorliegende Unterentlohnung bildenden Tagessatz von EUR 26,40 gemäß § 26 Z. 4 lit. b EStG iVm § 49 Abs. 3 ASVG geht die ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.02.2021, Ra 2020/11/0179, davon aus, dass es sich um „pauschalierte Verpflegungsgelder“ bzw. um „pauschalierten Aufwandersatz für Verpflegung“ handelt, der nach den zitierten Rechtsvorschriften keinen Entgeltbestandteil darstellt. Der Beschwerdeführer geht hingegen davon aus, dass dieser Betrag als „Delegationsvergütung“ ein Teil des Entgeltes war [AS 512, 513].
Für die Beurteilung dieser Frage sind die Bestimmungen in der Richtlinie 96/71 /EG vom 16.12.1996 („Entsenderichtlinie“), die mit der Richtlinie (EU) 2018/957 vom 28.06.2018 geändert wurde, heranzuziehen.
Gemäß Art. 3 Abs. 7 der Richtlinie (EG) 96/71/EG, idF der Richtlinie (EU) 2018/957, gelten die Entsendungszulagen als Bestandteil der Entlohnung, sofern sie nicht als Erstattung von infolge der Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten wie z. B. Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden. Der Arbeitgeber erstattet dem entsandten Arbeitnehmer unbeschadet des Absatzes 1 Unterabsatz 1 Buchstabe h diese Kosten im Einklang mit den auf das Arbeitsverhältnis des entsandten Arbeitnehmers anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften und/oder nationalen Gepflogenheiten. Legen die für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen nicht fest, ob und wenn ja welche Bestandteile einer Entsendungszulage als Erstattung von infolge der Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten gezahlt werden oder welche Teil der Entlohnung sind, so ist davon auszugehen, dass die gesamte Zulage als Erstattung von infolge der Entsendung entstandenen Kosten gezahlt wird (vgl. dazu auch die in der Richtlinie angeführten Erwägungsgründe Nr. 17) bis Nr. 20)).
6.3.5. In der vorzitierten Entscheidung vom 15.02.2021, Ra 2020/11/0179, hielt der Verwaltungsgerichtshof zur früheren Rechtslage im AVRAG 1993 unter Bezugnahme auf die Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie) zu derartigen „Entsendungszulagen“ bzw. „Taggeldern“ folgendes fest:
„4.3.1. Gemäß § 7i Abs. 5 erster Satz AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten. Nach den Gesetzesmaterialien sind von der Lohnkontrolle alle Entgeltbestandteile erfasst, wobei der Ausnahmekatalog des § 49 Abs. 3 ASVG zu beachten ist (vgl. RV 319 BlgNR XXV. GP, 11), welcher in seiner Z 1 u.a. Vergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer enthält, durch welche die durch dienstliche Verrichtungen für den Dienstgeber veranlassten Aufwendungen des Dienstnehmers abgegolten werden (Auslagenersatz).
4.3.2. Maßgeblich für die Frage, inwieweit das strittige „Taggeld“, welches in Zusammenhang mit der Entsendung der Arbeitnehmer geleistet worden sein soll, als Bestandteil des den Arbeitnehmern gemäß § 7i Abs. 5 erster Satz AVRAG zu leistenden Entgelts betrachtet werden kann, ist Art. 3 Abs. 7 UAbs. 2 der Entsenderichtlinie (vgl. VwGH 9.11.2016, Ro 2015/11/0015; 30.7.2018, Ra 2018/11/0140). Art. 3 Abs. 7 UAbs. 2 der Entsenderichtlinie bestimmt nämlich in Bezug auf Entsendungszulagen, inwieweit diese Lohnbestandteile im Rahmen der in Art. 3 der Richtlinie festgelegten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen als Bestandteil des Mindestlohns gelten (vgl. EuGH 12.2.2015, C396/13, Sähköalojen ammattiliitto ry, Rn 33).
Demnach gelten Entsendungszulagen als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie zB Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden. Insoweit solche Beträge aber als Erstattung für die genannten Zwecke gezahlt werden, dürfen sie nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden (vgl. EuGH 14.4.2005, C341/02, Kommission gegen Deutschland, Rn 29).
So hat der EuGH im Urteil C396/13, „Taggelder“, welche die Nachteile ausgleichen sollten, die den Arbeitnehmern durch die Entsendung auf Grund der Entfernung von ihrem gewohnten Umfeld entstanden und die nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlt wurden, als „Entsendungszulage“ im Sinne von Art. 3 Abs. 7 UAbs. 2 der Entsenderichtlinie und damit als Bestandteil des Mindestlohns eingestuft (Rn 4650). Hingegen darf die Übernahme der Unterbringungskosten nach Wortlaut und Zweck von Art. 3 Abs. 7 UAbs. 2 der Entsenderichtlinie nicht bei der Berechnung des den Arbeitnehmern tatsächlich geleisteten Mindestlohns berücksichtigt werden (Rn 5860), ebenso wenig wie Essengutscheine bzw. als Ausgleich für die Unterbringungskosten gezahlte Zulagen, um die den Arbeitnehmern infolge ihrer Entsendung tatsächlich entstandenen Lebenshaltungskosten zu erstatten (Rn 6163).“
6.3.6. Im vorliegenden Fall bezahlte die Gesellschaft den Arbeitnehmern für jeden Entsendungstag nach Österreich einen als „diurna“ bzw. „travel indemnity“ bezeichneten Betrag (lt. vorgelegter Übersetzung: „Reisekostenpauschale“) in Höhe von EUR 67,--. Ab dem 18.01.2019 wurde dieser Vorgang in eigenen „Zusatzurkunden“ verschriftlicht. Dabei wurde in Punkt 1) festgelegt, dass die gesamten EUR 67,-- (nach Art. 3 Abs. 7 der Entsendungsrichtlinie) einen Teil des Monatslohns („part of the employee‘s salary“) darstellen sollen. Tatsächlich wurden jedoch nur die Unterbringungs- und Treibstoffkosten der Arbeitnehmer, unzweifelhaft nicht jedoch die Kosten für deren Verpflegung übernommen. Für diesen Aufwand hatten die Arbeitnehmer selbst aufzukommen bzw. mussten sie ihn faktisch auslegen und aus der im Nachhinein ausbezahlten „Reisekostenpauschale“ von EUR 67,-- bestreiten. Im Hinblick auf diesen Aufwand ist es zu einem Auslagenersatz im Verständnis eines bloßen „Nachteilsausgleichs“ gekommen, sodass den Arbeitnehmern – entgegen Punkt 1) in der „Zusatzurkunde“ – davon nicht der volle Betrag als Monatslohn verblieb.
Gemäß § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG zählt ein solcher „Auslagenersatz“ zu jenen Entgeltbestandteilen, die gemäß § 29 Abs. 1 erster Satz LSD-BG bei der Feststellung des gebührenden (hier: kollektivvertraglichen) Entgelts außer Betracht zu bleiben haben. Zum Auslagenersatz gehören insbesondere Beträge, die als Tagesgelder für die Abgeltung eines Verpflegungsmehraufwandes gezahlt werden (vgl. Braunsteiner in Wiesner/Grabner/Knechtl/Wanke, EStG, § 26, Rz 60; auch VwGH 22.11.1984, 83/08/0140, 83/08/0142), soweit diese Beträge nach § 26 EStG nicht der Einkommensteuerpflicht unterliegen. Unter den Begriff Tagesgelder fallen gemäß § 49 Abs. 3 Z.1 letzter Satz ASVG auch Vergütungen für den bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer täglicher Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) verbundenen Mehraufwand, wie Bauzulagen, Trennungsgelder, Übernachtungsgelder, Zehrgelder, Entfernungszulagen, Aufwandsentschädigungen, Stör- und Außerhauszulagen uä.; sowie Tages- und Nächtigungsgelder nach § 3 Abs. 1 Z 16b des EstG 1988. Gemäß § 26 Z. 4 lit. b EStG ist das Tagesgeld (für Inlandsdienstreisen) bis zu EUR 26,40 pro Tag steuerfrei. […] Erfolgt die Abrechnung des Tagesgeldes nach Kalendertagen, steht das Tagesgeld für den Kalendertag zu.
Zufolge der dargelegten Verweiskette ordnet § 29 Abs. 1 erster Satz LSD-BG im Einklang mit Art. 3 Abs. 7 der Richtlinie (EG) 96/71/EG an, dass ein Tagesgeldsatz von EUR 26,40 als pauschalierter Auslagenersatz anzusehen ist und nicht zum gebührenden Entgelt hinzuzurechnen ist. Der Betrag von EUR 26,40 hat bei der Entgeltkontrolle somit dann außer Betracht zu bleiben, wenn der Arbeitgeber für diesen Aufwand nicht anderweitig Sorge trägt (vgl. Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm3, § 29 LSD-BG, Rz 3, mwN (Stand 1.1.2018, rdb.at)).
Im vorliegenden Fall kann der ÖGK, Kompetenzzentrum LSDB, daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie – ausgehend von der Tatsache, dass die Arbeitnehmer für ihre Verpflegung selbst aufgekommen sind – die „Reisekostenpauschale“ von EUR 67,-- bis zur Höhe des Taggeldsatzes von EUR 26,40 nicht als Entgeltbestandteil iSd § 29 LSD-BG angesehen hat und nur den darüberhinausgehenden Teil als Entgelt qualifizierte. Der Auslagenersatz speiste sich im vorliegenden Fall daher zur Gänze aus der „Reisekostenpauschale“ (vgl. dazu insbesondere auch VwGH 28.01.2016; Ra 2015/11/0112).
Aus der gebotenen Außerbetrachtlassung des Betrages von EUR 26,40 resultiert – im Falle der verbleibenden drei Arbeitnehmer – in objektiver Hinsicht daher eine Unterentlohnung (vgl. VwGH 30.07.2018, Ra 2018/11/0140, Rn. 13, 14; etwa auch LVwG Tirol 10.02.2021, LVwG-2020/48/0628-13, mwN).
6.3.7. Damit liegt im vorliegenden Fall – entgegen den Ausführungen in der Beschwerde – eine Unterentlohnung in der festgestellten Höhe vor. Ergänzend ist noch festzuhalten, dass auch der von der Beschwerdeführerin angeführte Art. 44 Abs. 2 des rumänischen Arbeitsgesetzbuches („Codul muncii“; AS 522) vor diesem Hintergrund nur regelt, dass (ins Ausland) entsandte Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Übernahme der Transport- und Übernachtungskosten sowie auf eine (separate) „Delegationsvergütung“ haben. Es werden jedoch keine Regelungen über einen Verpflegungsaufwand getroffen. In den „Zusatzurkunden“ ist darüber hinaus nur festgelegt, dass die EUR 67, -- als „Teil des Lohnes“ anzusehen sind; hinsichtlich Verpflegungsaufwand (oder sonstigem Aufwand) wurde keine Vereinbarung getroffen. Eine Vereinbarung darüber, ob die EUR 67,-- an „Reisekostenpauschale“ generell für die Deckung von Kosten aufzuwenden ist, wurde also nicht getroffen. Eine Unterscheidung in Kosten und Entlohnung iSd Art. 3 Abs. 7 der Richtlinie wird ebenso nicht vorgenommen. Ob damit bereits der Anwendungsbereich der „Zweifelsregel“ (wonach der gesamte Betrag auf die Kostendeckung entfällt) in Art. 3 Abs. 7 der Richtlinie eröffnet ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil davon der Erfolg der vorliegenden Beschwerde, schon angesichts der vorangegangenen Ausführungen, wonach der Tagessatz von EUR 26,40 gemäß § 49 Abs. 3 ASVG (iVm § 26 Z. 4 lit. b EStG), nicht anzurechnen ist, nicht abhängt.
6.4. Zur Erfüllung der subjektiven Tatseite iVm § 5 Abs. 1 VStG:
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite bestimmt § 5 Abs. 1 VStG, dass zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der höchstgerichtlichen ständigen Rechtsprechung zu arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Sachverhalten liegt es in der Verantwortung eines Arbeitgebers, sich vom Inhalt der maßgeblichen Rechtvorschriften Kenntnis zu verschaffen. Bestehen darüber Zweifel, ist der Arbeitgeber verpflichtet, hierüber Auskunft bei der zuständigen Behörde einzuholen. Unterlässt er dies, so vermag ihn die Unkenntnis der Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. VwGH 06.11.2006, 2005/09/0112; VwGH 23.11.2005 2004/09/0168, jeweils zum AuslBG). Die Beschwerdeführerin hat nichts Derartiges vorgebracht. Eine Kontrolle des Generalbevollmächtigten fand nicht statt, von einem „Kontrollsystem“ im Verständnis der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ganz zu schweigen. Die Beschwerdeführerin wurde erkennbar als Geschäftsführerin „eingesetzt“, besaß aber darüber hinaus überhaupt keine wesentlichen Informationen zur Gesellschaft, wie sich in der mündlichen Verhandlung unvermittelt zeigte. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist ihr deswegen auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar; sie hat in jedem Fall fahrlässig gehandelt. Infolgedessen konnte sich die Unterentlohnung über einen Zeitraum von zehn Monaten ungehindert fortsetzen.
7.1. Gemäß § 29 Abs. 1 1. Satz LSD-BG idF BGBl. Nr. 174/2021 (zur Anwendbarkeit dieser Fassung vgl. § 72 Abs. 10 leg. cit.) begeht ein Arbeitgeber im Falle der Unterentlohnung von Arbeitnehmern unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 50.000,-- zu bestrafen.
Unter Bedachtnahme auf die in § 19 VStG vorgesehenen Strafzumessungskriterien ist auszuführen, dass der Schutzzweck der gegenständlich übertretenen Bestimmung die Gewährleistung der Einhaltung der Mindestlohnvorschriften in Österreich ist. Mindestlohnsätze gehören zum „harten Kern“ der Arbeitnehmerschutzvorschriften, die unabhängig von der Beschäftigungs- oder Überlassungsdauer einzuhalten sind. Durch unterkollektivvertragliche Entlohnungen oder durch Einreihung in einen falschen Kollektivvertrag ist zudem die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbes zwischen Unternehmen gefährdet und werden dadurch rechtswidrige Wettbewerbsvorteile geschaffen (vgl. VwGH 23.09.2014, Ro 2014/11/0083, mwN). Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts ist vor diesem Hintergrund als sehr hoch anzusehen und wurde dieses durch die nunmehr festgestellte (wenngleich der Höhe nach im Vergleich zum angefochtenen Straferkenntnis etwas geringere) Unterentlohnung in eklatantem Maße beeinträchtigt (vgl. VwGH 23.10.2014, Ro 2014/11/0071). Der Beschwerdeführerin ist fahrlässiges Handeln zur Last zu legen.
Als Milderungsgrund ist die im Tatzeitpunkt gegebene absolute Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen (vgl. VwGH 03.12.1992, 91/19/0169; VwGH 06.03.1963, 1819/61). Diesbezüglich ist der Beschwerde zu folgen. Daneben wäre auch das Vorliegen des Milderungsgrundes einer überlangen Verfahrensdauer anzudenken. Nach der jüngeren Rechtsprechung ist dabei allerdings vom Beginn des Verwaltungsstrafverfahrens auszugehen, den hier erst die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.04.2022 markiert (vgl. VwGH 21.04.2020, Ra 2020/17/0018). Erschwerend wirkt sich aus, da gemäß § 29 Abs. 1 LSD-BG nur eine Strafe zu verhängen ist, dass von der vorliegenden Unterentlohnung (mit Rücksicht auf die Verjährung) drei Arbeitnehmer betroffen sind sowie ihre lange Dauer.
Betreffend die angelastete Unterentlohnung des C ist gemäß § 31 Abs. 2 VStG bereits Verfolgungsverjährung eingetreten. Die ihn betreffenden Fakten entfallen daher zugunsten der Beschwerdeführerin. Dies ist auf den Grundsatz des Verbots der „reformatio in peius“ zurückzuführen. Dieser Grundsatz verlangt prinzipiell die Herabsetzung der Höhe der Strafe im Fall einer Einschränkung des Tatzeitraums oder einer sonstigen "qualitativen oder quantitativen Reduktion" des Tatvorwurfs, sofern nicht andere Strafbemessungsgründe heranzuziehen sind, die eine Beibehaltung der festgesetzten Strafhöhe dennoch rechtfertigen (vgl. VwGH 05.09.2018, Ra 2018/11/0144, mwN; im Ergebnis auch F. Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayr, LSD-BG-Kommentar2, LexisNexis, § 29 LSD-BG, Rz 124).
Ausgehend von den Strafbemessungskriterien hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im Angesicht von ungünstig eingeschätzten Einkommens- und Vermögensverhältnissen (vgl. VwGH 16.010.2001, 95/09/0114) sowie Sorgepflichten der Beschwerdeführerin die Strafe für eine massive Unterentlohnung festzusetzen. Sie umfasst konkret (noch) drei Arbeitnehmer, war von außerordentlich langer Dauer (zehn Monate) und war in absoluten Zahlen (EUR 27.700,64) sowie in Prozent (44 %) als eklatant anzusehen. Dies geht hier einher mit erheblichem Verschulden infolge eines völligen Kontrollmangels. Daneben ist aber auch ein bislang unberücksichtigt gebliebener Milderungsgrund hervorgekommen und war der Wegfall von Fakten im Vergleich zur behördlichen Strafbemessung zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die volle – und behördlich gänzlich unbegründete – Ausschöpfung des Strafrahmens als nicht gerechtfertigt. Trotz lange zurückliegenden Tatgeschehens soll die festgestellte Unterentlohnung aber prinzipiell auch keinen ökonomischen Vorteil für die Gesellschaft der Beschwerdeführerin bedeuten. Die Beschwerdeführerin ist zudem nach wie vor als Geschäftsführerin der Gesellschaft tätig und ließ in der mündlichen Verhandlung, selbst im Angesicht der behördlich verhängten Höchststrafe, zu keinem Zeitpunkt erkennen in Zukunft Kontrollmaßnahmen gegenüber dem Zeugen I setzen zu wollen. Daher erweist sich auch aus spezialpräventiven Gesichtspunkten eine Strafe als notwendig, die der Beschwerdeführerin das Unrecht der Tat und den Stellenwert der geschützten Rechtsgüter aufzeigt. Mit der in Anbetracht der dargelegten Gesamtumstände auf EUR 20.000,-- herabgesetzten Strafe – die Ersatzfreiheitsstrafe war in adäquatem Verhältnis dazu auf 200 Stunden herabzusetzen – kann aus Sicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes aber noch eine tat-, schuld- und täterangemessene Bestrafung erreicht werden (dies selbst unter Annahme von ungünstigsten, der Erwerbslosigkeit gleichkommenden Einkommensverhältnissen (vgl. Wessely in Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz3, 2023, Rz. 20 zu § 19, mit Hinweisen auf die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes)). Die verhängte Strafe trägt im Übrigen auch generalpräventiven Überlegungen genügend Rechnung, da mir ihr gegenüber der Allgemeinheit demonstriert werden kann, dass im Falle von Unterentlohnungen in beträchtlichem Ausmaß mit empfindlichen Strafen zu rechnen ist (vgl. VwGH 29.11.2022, Ra 2022/02/0041).
Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bzw. die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG kommt gemäß § 29 Abs. 3 vorletzter Satz LSD-BG nicht in Betracht.
Zur Forderung der Beschwerde, die Beschwerdeführerin gemäß § 33a Abs. 1 VStG nur zu beraten anstatt zu strafen, ist anzumerken, dass dies erforderlich macht, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, die Intensität seiner Beeinträchtigung und das Verschulden gering sind. Diese Voraussetzungen sind, wie zu § 19 VStG bereits hinreichend ausgeführt, nicht gegeben.
8.1. Der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens war gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und Abs. 2 VStG im Verhältnis zur neu festgesetzten Strafe auf EUR 2.000,-- herabzusetzen. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG sind der Strafbetrag sowie der Kostenbeitrag zum Verwaltungsbehördlichen Verfahren binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.
8.2. Weil der Beschwerde zum Teil stattgegeben wurde, war dem Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (vgl. VwGH 28.06.2013, 2011/02/0002).
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich auf den eindeutigen und klaren Wortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. z.B. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).
Die vorliegende Entscheidung weicht auch nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. insbesondere VwGH 15.02.2021, Ra 2020/11/0179; VwGH 30.07.2018, Ra 2018/11/0140; VwGH 28.01.2016, Ra 2015/11/0112).
Die gegenständlich vorgenommene Ermessensübung betreffend die Strafbemessung erfolgte im Sinne des Gesetzes (vgl. zur Einschränkung des Verwaltungsgerichtshofes auf die Frage, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint, z.B. VwGH 25.01.2018, Ra 2016/06/0025).
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