Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-M-2/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.03.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.M.2.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Dr. Flendrovsky als Einzelrichter über die Beschwerde des A in ***, vertreten durch C, Rechtsanwältin in ***, ***, gegen ein am 17. Dezember 2022 zwischen 08:00 und 09:00 Uhr von einem Beamten der Polizeiinspektion *** ausgesprochenes Betretungs- und Annäherungsverbot (protokolliert zu ***; belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Baden) nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 1. und 19. Februar 2024 zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG Folge gegeben und das angefochtene Betretungs- und Annäherungsverbot für rechtswidrig erklärt.

2. Der Bund hat dem Beschwerdeführer gemäß § 35 VwGVG innerhalb von zwei Wochen Aufwendungen in der Höhe von € 1.740,80 zu ersetzen.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG iVm § 25a Abs. 1 VwGG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I.Unstrittiger Sachverhalt und Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer und die Beteiligte B sind verheiratet und bewohnen (bis heute) gemeinsam mit ihren beiden minderjährigen Töchtern (im Zeitpunkt des Ausspruches des angefochtenen Betretungs- und Annäherungs-verbotes 4¼ bzw. 2 Jahre alt) ein Haus in der *** in *** (in der Folge nur „Haus“).

2. Der Beschwerdeführer befand sich von Ende Februar bis Ende April 2022 beruflich in Argentinien. Noch während des Auslandsaufenthalts wurde gegen den Beschwerdeführer ein Betretungsverbot für das Haus verbunden mit einem Annäherungsverbot an die Beteiligte ausgesprochen. Laut Dokumentation erfolgte der Ausspruch am 19. April 2022 durch einen Beamten der Polizeiinspektion ***, dem Beschwerdeführer wurde dieses Verbot jedoch erst einige Tage später telefonisch zur Kenntnis gebracht. Es blieb unbekämpft.

3. Am 2. Mai 2022 brachte die Beteiligte gegen den Beschwerdeführer beim Bezirksgericht *** eine Scheidungsklage ein.

In einem daraufhin zwischen dem Beschwerdeführer und der Beteiligten bei der Bescheinigungstagsatzung vor dem Bezirksgericht geschlossenen Vergleich einigten sich diese darauf, dass der Beschwerdeführer bis September 2022 dem Haus fernbleibe. Dennoch kam es bei mehreren Zusammentreffen zwischen dem Beschwerdeführer und der Beteiligten zu Streit, woraufhin die Beteiligte die Polizei verständigte.

4. Am 16. Dezember 2022 kehrte der Beschwerdeführer von einem weiteren zweimonatigen beruflichen Auslandsaufenthalt zurück. Als er gegen Abend die beiden Kinder vom Haus abholen wollte, kam es wiederum – im Beisein der Schwester und der Mutter des Beschwerdeführers – zu einer Auseinandersetzung, bei der der Beschwerdeführer vor dem Haus der in ihrem Auto sitzenden Beteiligten einen Stoß auf den linken Oberarm versetzte. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beteiligte verständigten telefonisch die Polizei. Die eintreffenden beiden Beamten der Polizeiinspektion *** (darunter der Zeuge D) konnten bei der Beteiligten zunächst keine Verletzung wahrnehmen. Ein Betretungs- und Annäherungsverbot wurde zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgesprochen. Über Vermittlung der Beamten wurde vereinbart, dass die Kinder am nächsten Tag um 10:00 Uhr beim Haus dem Beschwerdeführer übergeben werden sollten.

5. In weiterer Folge entstand bei der Beteiligten jedoch eine Rötung am linken Oberarm, woraufhin sie am 17. Dezember 2022 um etwa 01:00 Uhr bei der Polizeiinspektion *** (konkret beim Zeugen D) gegen den Beschwerdeführer Anzeige wegen Körperverletzung erstattete.

6. Am Vormittag des 17. Dezember 2022 sprach ein Beamter der Polizeiinspektion *** das angefochtene Betretungsverbot für das Haus, verbunden mit einem Annäherungsverbot an die Beteiligte aus.

In der Dokumentation (§ 38a Abs. 6 SPG) dieser demnach (Pkt. I.) vom Zeugen D gesetzten Amtshandlung heißt es zum Beschwerdeführer (Pkt. II.), sein Verhalten gegenüber der Beteiligten (= gefährdeten Person) und den einschreitenden Beamten sei kooperativ und unauffällig gewesen. Er habe weder Verletzungen aufgewiesen noch hätten Beschädigungen (insbesondere der Kleidung) festgestellt werden können. Er habe auf den Streit vom Vortag über das Sorge- und Besuchsrecht hingewiesen, dieser sei jedoch nur verbal ausgetragen worden und es sei dabei zu keinerlei Handgreiflichkeiten gekommen. Ihm sei das Informationsblatt (mit nach § 38a Abs. 2 SPG zu erteilenden Informationen) ausgefolgt worden. In der zentralen Gewaltschutzdatei sei eine Eintragung vorhanden.

Zur Begründung des Betretungsverbotes wird ausgeführt, die Gefährdungsprognose habe ergeben, dass ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit der Beteiligten mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei. Als Tatsache hiefür wird ein Faustschlag des Beschwerdeführers gegen den linken Oberarm der Beteiligten im Zuge eines Streites genannt, als „zusätzlich Indikator“ das anhängige Scheidungsverfahren und „getrennte Wohnverhältnisse von Gattin und Kindern“. Der durch die Verhängung des Betretungsverbots erfolgte Eingriff in das Privatleben des Gefährders sei verhältnismäßig, da er zur Durchsetzung des Rechts der Beteiligten auf ein gewaltfreies Leben erforderlich sei.

Dem Beschwerdeführer sei (ohne Durchsuchung) ein Schlüssel abgenommen worden, unmittelbare Zwangsgewalt sei nicht angewendet worden.

Zur Beteiligten heißt es (unter III.), ihr Verhalten gegenüber dem Beschwerdeführer und den einschreitenden Beamten sei höflich und mitteilsam gewesen. Sie habe leicht eingeschüchtert gewirkt. Sie hab ein Hämatom am linken Oberarm aufgewiesen, eine Fotodokumentation sei nicht angefertigt worden. Beschädigungen (insbesondere der Kleidung oder der Wohnung) seien nicht vorgelegen. Sie habe bei der Befragung (räumlich getrennt vom Beschwerdeführer) ebenfalls auf den Streit vom Vorabend hingewiesen, wobei es neben dem Sorgerecht auch um nicht bezahlte Autoversicherungen gegangen sei. Im Zuge dessen habe ihr der Beschwerdeführer vor dem Haus im Fahrzeug mit der Faust auf den linken Oberarm geschlagen, wodurch sie verletzt worden sei.

Unter Pkt. IV. „(nicht gefährdete) Minderjährige (unter 18 Jahren)“ ist sowohl das Feld „Es leben keine Minderjährigen in der Wohnung.“ als auch das Feld „Es leben 2 Minderjährige in der Wohnung.“ angekreuzt.

Andere Zeugen des Vorfalls gebe es nicht (Pkt. IV).

7. Die Polizeiinspektion *** (konkret der Zeuge E) übermittelte die Dokumentation (ohne weitere Beilagen) noch am selben Tag an die belangte Behörde, die es am 19. Dezember 2022 gemäß § 38a Abs. 7 SPG überprüfte und nicht aufhob.

Am 23. Dezember 2022 beantragte die Beteiligte beim Bezirksgericht *** die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß den §§ 382b und 382c EO. Nach Verständigung hievon übermittelte die belangte Behörde am 28. Dezember 2022 die Dokumentation sowie die Unterlagen zur von ihr vorgenommenen Überprüfung dem Bezirksgericht. Mit Beschluss vom 13. Jänner 2023, ***, gab dieses dem Antrag der Beteiligten keine Folge. Ebenso wurde einem Antrag des Beschwerdeführers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Folge gegeben.

8. Gegen das am 17. Dezember 2022 ausgesprochene Betretungs- und Annäherungsverbot richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 24. Jänner 2023, die am 26. Jänner 2023 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich einlangte. Diese enthielt zunächst das Begehren, das Betretungs- und Annäherungsverbot aufzuheben und die belangte Behörde zum Ersatz von Kosten in der Höhe von € 1.701,48 zu verfällen.

9. Über Vorhalt des Landesverwaltungsgerichtes erklärte der Beschwerdeführer am 6. März 2023, er beantrage, das Betretungs- und Annäherungsverbot für rechtswidrig zu erklären.

10. Das Landesverwaltungsgericht übermittelte am 7. März 2023 die Beschwerde (samt dem geänderten Begehren) der belangten Behörde und forderte sie gemäß § 10 VwGVG dazu auf, die zugehörigen Verwaltungsakte vorzulegen und zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Dieses Schreiben langte am Folgetag bei der belangten Behörde ein.

Am 27. März 2023 ersuchte die Behörde um eine zweiwöchige Fristverlängerung. Das Gericht teilte ihr am 29. März 2023 mit, dass dies auf Grund des § 17 VwGVG iVm § 33 Abs. 4 AVG nicht möglich sei.

Am 29. März 2023 erstattete die belangte Behörde eine Stellungnahme zur Beschwerde, in der sie deren Abweisung sowie die Zuerkennung von Schriftsatz- und Vorlageaufwand begehrte. Die Behörde legte auch einen elektronischen Akt vor, der jedoch nur den bisherigen Schriftverkehr im Maßnahmenbeschwerdeverfahren enthielt, nicht aber Unterlagen zum Betretungs- und Annäherungsverbot. Im vorgelegten Akt war zwar ein Aktenvermerk enthalten, wonach dem Landesverwaltungsgericht Zugriff auf den Akt zum Betretungs- und Annäherungsverbot zu gewähren sei, dem wurde aber zunächst faktisch nicht entsprochen. Dieser Akt wurde (samt dem Akt über das Betretungs- und Annäherungsverbot vom 19.04.2022) erst auf Grund einer weiteren Aufforderung vom 22. Juli 2023 am 25. Juli 2023 dem Gericht vorgelegt.

Die Stellungnahme der belangten Behörde wurde am 17. Mai 2023 dem Beschwerdeführer übermittelt.

11. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stellte am 18. September 2023 unter anderem aus Anlass des vorliegenden Verfahrens gemäß Art. 140 BVG einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung des § 38a SPG sowie damit im untrennbaren Zusammenhang stehender weiterer Bestimmungen samt Eventualanträgen.

Dieser Antrag wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 7. Dezember 2023, ***, abgewiesen. Das Erkenntnis wurde dem Landesverwaltungsgericht am 27. Dezember 2023 zugestellt.

12. Das Landesverwaltungsgericht führte am 1. Februar 2024 in seiner Außenstelle in Wiener Neustadt eine erste öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer mit seiner Rechtsanwältin sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen.

Der Beschwerdeführer sowie seine Ehefrau wurden als Beteiligte, D sowie F (Schwester des Beschwerdeführers) als Zeugen einvernommen.

Die belangte Behörde begehrte nunmehr Kostenersatz im vollen Umfang des § 35 VwGVG.

13. Am 19. Februar 2024 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, an der die Rechtsanwältin des Beschwerdeführers sowie die Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen. In dieser Verhandlung wurde der Zeuge E (der sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Polizeidienst befand) einvernommen.

Die Beschwerdeführerin erhöhte ihr Kostenbegehren auf € 1659,60 (für Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) zuzüglich Ersatz der Pauschalgebühr in der Höhe von € 30,– sowie von Fahrtkosten in der Höhe von zwei ***–Tickets von *** nach *** und retour.

Beide Parteien verzichteten auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses.

14. Der Verfahrensgang ergibt sich in unbedenklicher Weise aus dem Gerichtsakt.

Der bisher festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie aus dem Gerichtsakt und wurde von den Parteien insoweit nicht bestritten. Er steht auch mit den Aussagen des Beschwerdeführers, der Beteiligten und der Zeugen in der mündlichen Verhandlung im Einklang.

II.Weitere Sachverhaltsfeststellungen

1. Der Beschwerdeführer und die Beteiligte waren auf Grund des Betretungs- und Annäherungsverbotes vom April 2022 (oben I.2.) sowie zumindest zweier weiterer Polizeieinsätze im Sommer 2022, die auf Veranlassung der Beteiligten erfolgt waren, bei denen jedoch keine Gewaltausübung durch den Beschwerdeführer (oder die Beteiligte) festgestellt werden konnte und sich das Vorbringen der Beteiligten als übertrieben darstellte, auf der Polizeiinspektion *** bereits bekannt.

Beim Eintreffen des Zeugen D sowie eines weiteren Polizeibeamten beim Haus am 16. Dezember 2022um ca. 16:40 Uhr befanden sich vor diesem der Beschwerdeführer und die Beteiligte. Der Beschwerdeführer teilte den Beamten (wie bereits zuvor einer anderen Beamtin am Telefon) mit, dass die Beteiligte ihn die beiden gemeinsamen Kinder nicht sehen lassen wolle. Die Beteiligte entgegnete, dass die Kinder bei ihrer Mutter seien, weil sie auf die Weihnachtsfeier ihrer Firma fahren wolle und ihr der Beschwerdeführer außerdem Unterhalt schulde. Die Mutter und die Schwester des Beschwerdeführers (die Zeugin F) befanden sich zunächst im Haus und kamen später hinzu.

Nur nebenbei erwähnte die Beteiligte, dass sie dem Beschwerdeführer die offene Türe ihres Autos gegen den Körper geschlagen und dieser ihr daraufhin einen Faustschlag gegen den linken Oberarm versetzt habe. Die Frage der Beamten, ob sie bei dem Vorfall verletzt worden seien, verneinten sowohl der Beschwerdeführer als aus die Beteiligte.

Die Zeugin F (Schwester) wurde von den Beamten ebenfalls befragt. Diese gab an, dass sie den Vorfall beobachtet habe und bestätigte die Angaben des Beschwerdeführers und der Beteiligten. Die Mutter des Beschwerdeführers wurde nicht befragt, weil sie den Vorfall nicht beobachtet hatte.

Die Beamten erwirkten eine einvernehmliche Vereinbarung, dass der Beschwerdeführer nicht im Haus, sondern bei seiner Mutter übernachten werde und am nächsten Tag um 10:00 Uhr die beiden Kinder beim Haus abholen könne.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen beruhen auf den Aussagen des Zeugen D und der Zeugin F in der mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2024, mit denen auch die Aussage des Beschwerdeführers im Einklang steht. Die Aussage der Beteiligten in der Verhandlung weicht davon insoweit ab, als sie angab, der Beschwerdeführer habe gegenüber den Beamten den Vorfall mit der Autotüre nicht angesprochen. Dem Gericht erscheinen jedoch insoweit die beiden unter Wahrheitspflicht getätigten beiden Zeugenaussagen glaubwürdiger, zumal der Zeuge D auch keinerlei persönliches Naheverhältnis zum Beschwerdeführer aufweist.

2. Im Zuge der Anzeigeerstattung durch die Beteiligte am 17. Dezember 2022 gegen 01:00 Uhr auf der Polizeiinspektion *** nahm der Zeuge D bei der Beteiligten eine leichte Rötung am linken Oberarm wahr. Sie schilderte den Vorfall vom 16. Dezember 2022 im Wesentlichen nochmals so wie am vorangegangenen Nachmittag, doch brachte sie nunmehr ergänzend vor, dass der Schlag des Beschwerdeführers auf den Oberarm „mit Absicht“ erfolgt sei, also keine Reaktion auf den Schlag mit der Autotüre (den sie insoweit präzisierte, als er ins Gesicht des Beschwerdeführers erfolgt sei) gewesen sei.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen beruhen auf der Aussage des Zeugen D in der mündlichen Verhandlung, der die Aussage der Beteiligten nicht entgegensteht (diese war insoweit lediglich weniger präzise).

3. Der Zeuge D ging daraufhin davon aus, dass gegen den Beschwerdeführer ein Betretungs- und Annäherungsverbot auszusprechen sei und bereitete die entsprechende Dokumentation vor. Er hielt es jedoch für erforderlich, den Beschwerdeführer zuvor noch zu dem von der Beteiligten nunmehr ergänzend erhobenen Vorwurf, wonach der Faustschlag gegen den linken Oberarm „mit Absicht“ erfolgt sei, zu befragen.

Um 07:00 Uhr beendete der Zeuge D seinen Dienst und übergab die Angelegenheit vorläufig an den Zeugen E, den er über den bisherigen Sachverhalt informierte und ihn ersuchte, das Betretungs- und Annäherungsverbot gegenüber dem Beschwerdeführer auszusprechen.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen beruhen wiederum auf der Aussage des Zeugen D in der mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2024, der die Aussage des Zeugen E in der Verhandlung vom 19. Februar 2024 insoweit nicht entgegensteht, als dieser sich an die Angelegenheit nicht erinnern konnte.

4. Der Zeuge E kontaktierte am 17. Dezember 2024 zwischen 08:00 und 09:00 Uhr telefonisch den Beschwerdeführer, der sich noch im Haus seiner Mutter in *** befand, und teilte ihm mit, dass über ihn wegen der Angaben der Beteiligten bei der Anzeigeerstattung ein Betretungsverbot für das Haus sowie ein Annäherungsverbot an die Beteiligte ausgesprochen werde. Dem Beschwerdeführer wurde zuvor keine Gelegenheit gegeben, zu den Angaben der Beteiligten Stellung zu nehmen. Eine Befragung des Beschwerdeführers hierzu erfolgte erst einige Tage später auf der Polizeiinspektion ***.

Der Beschwerdeführer begab sich daraufhin zur Polizeiinspektion ***, wo ihm Informationsblätter mit den Inhalten gemäß § 38a Abs. 2 SPG ausgefolgt wurden und ihm der Schlüssel zum Haus abgenommen wurde. Im Anschluss begleiteten der Zeuge E sowie ein weiterer Polizeibeamter den Beschwerdeführer zum Haus, wo die beiden Kinder vereinbarungsgemäß an ihn übergeben wurden und außerdem die Beteiligte über den Ausspruch des Betretungs- und Annäherungsverbots informiert wurde.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen folgen der insoweit widerspruchsfreien Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. Dass der Zeuge E die Weiterbearbeitung vom Zeugen D übernahm, ist auch durch den Inhalt des Verwaltungsaktes (konkret zwei E-Mails vom 17.12.2022, mit dem der Zeuge ua. die belangte Behörde vom Ausspruch des Betretungs- und Annäherungsverbotes informierte und ihr die Dokumentation übermittelte) belegt.

Der schriftlichen Dokumentation des Betretungs- und Annäherungsverbots, in denen Angaben des Beschwerdeführers vermerkt sind, wird hingegen kein entscheidender Beweiswert zugemessen. Dies deshalb, weil in der Dokumentation mehrere Umstände offenkundig unrichtig bzw. widersprüchlich bzw. unpräzise festgehalten sind. So wurde das Betretungs- und Annäherungsverbot nicht (wie in der Dokumentation unter Punkt I. vermerkt) vom Zeugen D und auch nicht beim Haus ausgesprochen. Die Aussagen, dass einerseits keine und andererseits zwei Minderjährige in der Wohnung leben (Punkt V.) stehen in einem unauflösbaren Widerspruch zueinander. Schließlich trifft es auch nach sämtlichen insoweit übereinstimmenden Aussagen in den mündlichen Verhandlungen nicht zu, dass es keine anderen Zeugen des Vorfalls gegeben habe, hatte doch die Zeugin F den Vorfall beobachtet.

Diese Summe an Fehlern in der Dokumentation lässt es für das Landesverwaltungsgericht naheliegend erscheinen, dass der Zeuge E die vom Zeugen D vorbereitete aber – insbesondere hinsichtlich noch einzuholender Angaben des Beschwerdeführers (s. oben 3.) – als unfertig angesehene Dokumentation ungeprüft übernommen hat (möglicherweise ging er auch davon aus, dass eine Befragung des Beschwerdeführers im Anschluss an die Anzeigeerstattung durch die Beteiligte bereits stattgefunden hatte) und auf Grund des Ersuchens des Zeugen D das Betretungs- und Annäherungsverbot gegenüber dem Beschwerdeführer aussprach, ohne diesem Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen geben.

Auch die Aussage des Zeugen E in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2024, der lediglich zu entnehmen war, dass der sich an die Amtshandlung nicht mehr erinnern konnte und in der er vage (nicht fallbezogen) ausführte, er hätte sich einen ihm übergebenen Fall vor dem Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes sicher noch einmal angeschaut, vermag die detaillierte Schilderung des Beschwerdeführers nicht zu entkräften.

5. Der Preis einer (nicht ermäßigten) Eisenbahnfahrkarte von *** nach *** bzw. retour beträgt € 12,80.

Beweiswürdigung: Diese Feststellung ergibt sich aus einer Abfrage der Internetseite ***.

III.Rechtsvorschriften

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetzes (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 88/2023, lauten:

„[…]

Inhalt der Beschwerde

§ 9. […]

(2) Belangte Behörde ist

[…]

2. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG jene Behörde, der die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zuzurechnen ist

[…]

(4) Bei Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG tritt an die Stelle der Bezeichnung der belangten Behörde, soweit dies zumutbar ist, eine Angabe darüber, welches Organ die Maßnahme gesetzt hat.

[…]

Anzuwendendes Recht

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

[…]

Verhandlung

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

[…]

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]

(6) Ist im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen, so hat das Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

[…]

Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt

§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

[…]

(3a) § 47 Abs. 5 VwGG ist sinngemäß anzuwenden.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

[…]“

2. Gemäß § 8 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. 51, sind Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. 566/1991 idF BGBl. I 147/2022, lauten:

„[…]

Bezirksverwaltungsbehörden

§ 9. (1) Sofern bundesgesetzlich nichts anderes bestimmt ist, obliegt die Sicherheitsverwaltung außerhalb des Gebietes jener Gemeinden, in dem eine Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, den Bezirksverwaltungsbehörden, denen hiefür die Bezirks- und Stadtpolizeikommanden und deren Polizeiinspektionen unterstellt sind.

(2) Für die Bezirksverwaltungsbehörde versehen die ihnen unterstellten oder beigegebenen Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes den Exekutivdienst.

[…]

Örtlicher Wirkungsbereich der Sicherheitsbehörden in Angelegenheiten der Sicherheitspolizei

§ 14. (1) Den Sicherheitsbehörden obliegt die Ausübung der Sicherheitspolizei (§ 3) innerhalb ihres örtlichen Wirkungsbereiches. […]

[…]

(3) In Fällen, in denen keine örtlich zuständige Behörde durch ihre Organe die notwendigen Maßnahmen rechtzeitig setzen kann oder dies sonst im Interesse einer raschen und zweckmäßigen Besorgung des Exekutivdienstes liegt, dürfen die zu sicherheitspolizeilichem Exekutivdienst ermächtigten Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes außerhalb des Sprengels der Behörde, der sie beigegeben, zugeteilt oder unterstellt sind, sicherheitspolizeiliche Amtshandlungen führen. Diese gelten als Amtshandlungen der örtlich zuständigen Landespolizeidirektion für das Gebiet einer Gemeinde, in dem sie zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, oder der örtlich zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde; das einschreitende Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes hat diese Behörde von der Amtshandlung unverzüglich zu benachrichtigen.

[…]

Rechte des Betroffenen bei der Ausübung von Befugnissen

§ 30. (1) Bei der Ausübung von Befugnissen im Rahmen der Sicherheitsverwaltung ist der Betroffene

[…]

4. berechtigt, für die Amtshandlung bedeutsame Tatsachen vorzubringen und deren Feststellung zu verlangen.

(2) Dies gilt nicht, solange dadurch die Erfüllung der Aufgabe gefährdet wäre. Die Rechte von Zeugen, Beteiligten und Parteien im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens bleiben unberührt.

[…]

Betretungs- und Annäherungsverbot zum Schutz vor Gewalt

§ 38a. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit, insbesondere in einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, begehen werde (Gefährder), das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, samt einem Bereich im Umkreis von hundert Metern zu untersagen (Betretungsverbot). Mit dem Betretungsverbot verbunden ist das Verbot der Annäherung an den Gefährdeten im Umkreis von hundert Metern (Annäherungsverbot).

(2) Bei Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

1. dem Gefährder den Verbotsbereich nach Abs. 1 zur Kenntnis zu bringen;

2. dem Gefährder alle in seiner Gewahrsame befindlichen Schlüssel zur Wohnung gemäß Abs. 1 abzunehmen und ihn zu diesem Zweck erforderlichenfalls zu durchsuchen; § 40 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß;

3. dem Gefährder Gelegenheit zu geben, dringend benötigte Gegenstände des persönlichen Bedarfs mitzunehmen und sich darüber zu informieren, welche Möglichkeiten er hat, unterzukommen;

4. den Gefährder über die Verpflichtung gemäß Abs. 8 und die Rechtsfolgen einer Zuwiderhandlung sowie über die Möglichkeit eines Antrags gemäß Abs. 9 zu informieren;

5. vom Gefährder die Bekanntgabe einer Abgabestelle für Zwecke der Zustellung von Schriftstücken nach dieser Bestimmung oder der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, zu verlangen; unterlässt er dies, kann die Zustellung solcher Schriftstücke so lange durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch erfolgen, bis eine Bekanntgabe erfolgt; darauf ist der Gefährder hinzuweisen;

6. den Gefährder bei Aufenthalt in einem Verbotsbereich nach Abs. 1 wegzuweisen.

(3) Betrifft das Betretungsverbot eine vom Gefährder bewohnte Wohnung, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Gefährders die Verhältnismäßigkeit (§ 29) wahrt. Sofern keine Ausnahme gemäß Abs. 9 vorliegt, darf der Gefährder den Verbotsbereich gemäß Abs. 1 nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufsuchen.

[…]

(6) Bei der Dokumentation der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist auf die für das Einschreiten maßgeblichen Umstände sowie auf jene Bedacht zu nehmen, die für ein Verfahren nach §§ 382b und 382c EO oder für eine Abklärung der Gefährdung des Kindeswohls durch den zuständigen Kinder- und Jugendhilfeträger von Bedeutung sein können.

(7) Die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbots ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben und von dieser binnen drei Tagen zu überprüfen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass das Betretungs- und Annäherungsverbot nicht hätte angeordnet werden dürfen, so hat sie unverzüglich den Gefährdeten über die beabsichtigte Aufhebung zu informieren und das Verbot gegenüber dem Gefährder aufzuheben. Die Information des Gefährdeten sowie die Aufhebung des Betretungs- und Annäherungsverbots haben nach Möglichkeit mündlich oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen.

[…]

(10) Das Betretungs- und Annäherungsverbot endet zwei Wochen nach seiner Anordnung oder, wenn die Sicherheitsbehörde binnen dieser Frist vom ordentlichen Gericht über die Einbringung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382c EO informiert wird, mit dem Zeitpunkt der Zustellung der Entscheidung des ordentlichen Gerichts an den Antragsgegner, längstens jedoch vier Wochen nach seiner Anordnung.

[…]“

4. Gemäß § 1 Z 2 der NÖ Bezirkshauptmannschaften-Verordnung, LGBl. 4/2016 idF LGBl. 78/2021, liegt *** im Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Baden. Gemäß § 1 Z 13 dieser Verordnung lieg *** im Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Mödling.

IV.Rechtliche Beurteilung

1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht zunächst davon aus, dass ein Betretungs- und Annäherungsverbot auch telefonisch wirksam ausgesprochen werden kann und daher das im vorliegenden Fall angefochtene Betretungs- und Annäherungsverbot bereits mit seiner telefonischen Bekanntgabe an den Beschwerdeführer durch den Zeugen E am 17. Dezember 2022 zwischen 08:00 und 09:00 Uhr rechtliche Wirksamkeit erlangt hat (so auch Keplinger/Pühringer, Sicherheitspolizeigesetz, Praxiskommentar, § 38a, Anm. 21, unter Berufung auf VwGH 24.05.2005, 2004/01/0579).

2. Der Beschwerdeführer bezeichnete in der Beschwerde als belangte Behörde die „Polizei ***“.

Nach § 9 Abs. 2 Z 2 VwGVG ist im Fall einer Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG belangte Behörde jene Behörde, der die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zuzurechnen ist. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht mit Keplinger/Pühringer, § 38a, Anm. 3, davon aus, dass sich die örtliche Zuständigkeit nach der „Örtlichkeit des Schutzobjekts“ (gemeint wohl die Wohnung, auf die sich das ausgesprochene Betretungsverbot bezieht). Dies ist im vorliegenden Fall die Bezirkshauptmannschaft Baden.

Die unzureichende Behördenbezeichnung in der Beschwerde steht der Zulässigkeit der Beschwerde nicht entgegen, weil gemäß § 9 Abs.4 VwGVG bei Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG an die Stelle der Bezeichnung der belangten Behörde, soweit die zumutbar ist, die Angabe darüber tritt, welches Organ die Maßnahme gesetzt hat. Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung „Polizei ***“ im Zusammenhalt mit der Geschäftszahl, zu der das angefochtene Betretungs- und Annäherungsverbot auf der Polizeiinspektion *** protokolliert wurde. Eine namentliche Anführung des Zeugen E war schon deshalb nicht zumutbar, weil sich nicht einmal aus dem vorgelegten Verwaltungsakt (sondern erst auf Grund des im Beschwerdeverfahren durchgeführten Beweisverfahrens) ergeben hat, dass dieser das angefochtene Betretungs- und Annäherungsverbot ausgesprochen hat.

3. Mit dem am 6. März 2023 geänderten Begehren ist die Beschwerde daher zulässig.

4. Festgehalten sei, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers im Hinblick darauf, dass das angefochtene Betretungs- und Annäherungsverbot aus ihrer Qualifikation als Gefährdete iSd § 38a Abs. 1 SPG resultierte und sich die Tätigkeit der Behörde somit auf sie bezog, im Beschwerdeverfahren gemäß § 17 VwGVG iVm § 8 AVG als (bloße) Beteiligte (ohne Parteistellung) angesehen wurde.

5. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Betretungs- und Annäherungsverbot an die Voraussetzung geknüpft, dass auf Grund bestimmter Tatsachen (Vorfälle) anzunehmen ist, ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person stehe bevor. Welche Tatsachen als solche im Sinne des § 38a SPG in Frage kommen, sagt das Gesetz nicht (ausdrücklich). Diese Tatsachen müssen (auf Grund bekannter Vorfälle) die Annahme rechtfertigen, dass plausibel und nachvollziehbar bestimmte künftige Verhaltensweisen zu erwarten sein werden. Auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes muss mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass ein gefährlicher Angriff im genannten Sinn durch den Gefährder bevorstehe. Bei dieser Prognose ist vom Wissensstand des Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens auszugehen

Das Verwaltungsgericht hat somit die Rechtmäßigkeit eines gemäß § 38a SPG angeordneten Betretungs- und Annäherungsverbots im Sinne einer objektiven ex ante-Betrachtung aus dem Blickwinkel der eingeschrittenen Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zum Zeitpunkt ihres Einschreitens zu prüfen. Dabei hat es zu beurteilen, ob die eingeschrittenen Organe entsprechend den dargelegten Grundsätzen vertretbar annehmen konnten, dass ein vom Gefährder ausgehender gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit bevorsteht (zuletzt VwGH 25.09.2023, Ro 2022/01/0011, mwN).

Der Verfassungsgerichtshof schloss sich dieser Rechtsauffassung im Erkenntnis vom 7. Dezember 2023 (oben I.11.) im Wesentlichen an. Insbesondere hielt er in Rz. 63 fest:

„63Jedoch ist dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich insoweit zuzustimmen, als ein Verwaltungsgericht im Verfahren betreffend die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes die Anordnung zu überprüfen und allenfalls zu ermitteln hat, ob die einschreitenden Organe auf Grund bestimmter Tatsachen auf Basis des dokumentierten Sachverhaltes das Vorliegen einer Gefahrensituation annehmen konnten, welche die Anordnung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes geboten hat.

64In diese Rechtmäßigkeitskontrolle ist nur miteinzubeziehen, welche Sachverhaltselemente den einschreitenden Organen mit der im Hinblick auf den Zeitfaktor zumutbaren Sorgfalt im konkreten Kontext bekannt sein mussten.“

6. Im vorliegenden Fall waren für den Ausspruch des Betretungs- und Annäherungsverbotes das Vorbringen der Beteiligten bei ihrer Anzeigeerstattung am 17. Dezember 2022 um ca. 01:00 Uhr gegenüber dem Zeugen D sowie die dabei von ihr vorgewiesene Rötung am linken Oberarm ausschlaggebend.

Es besteht kein Zweifel, dass es sich bei dem von ihr behaupteten absichtlichen Faustschlag des Beschwerdeführers, der die Rötung verursacht haben soll, grundsätzlich um bestimmte Tatsachen handelt, die den Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes rechtfertigen können.

Es gehört allerdings nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes zu der dem einschreitenden Organ zumutbaren Sorgfalt iSd Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes, einen mutmaßlichen Gefährder vor der Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbots mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen, auf die sich eine Gefährdungsprognose stützen kann, zu konfrontieren und ihm die Möglichkeit zu geben, sich in der gebotenen Kürze dazu zu äußern und seine allenfalls abweichende Darstellung nach Möglichkeit zu belegen. Erst wenn die Widerlegung jener Tatsachen, auf die sich die Gefährdungsprognose stützt, in der gebotenen Kürze nicht gelingt, darf ein Betretungs- und Annäherungsverbot verhängt werden (vgl. Helm in Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde2 [2016] 171, demzufolge die Maßnahme ohne eine solche eingeräumte Möglichkeit von vornherein als rechtswidrig zu erachten ist; ebenso Allesandi, Häusliche Gewalt – Eingriffe der Sicherheitsbehörden in den Privatbereich, Das Betretungs- und Annäherungsverbot des § 38a SPG, ÖJZ 2021, 665 [668], der dieses Anhörungsrecht des Beschuldigten aus § 30 Abs. 1 Z 4 SPG ableitet; ihm zufolge „muss der Gefährder Gelegenheit haben, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen“, und zwar vor Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbots; ein Grund, davon nach § 30 Abs. 2 SPG Abstand zu nehmen, ist im vorliegenden Fall nicht zu erkennen; idS auch VwG Wien 25.09.2014, VGW-102/013/24669/2014; 22.01.2015, VGW-102/013/33054/2014).

Nach den getroffenen Feststellungen wurde dem Beschwerdeführer jedoch zu dem von der Beteiligten am 17. Jänner 2022 um 01:00 Uhr neu erhobenen Vorwurf, der Beschwerdeführer habe ihr „absichtlich“ (also ohne dass dies als Abwehrreaktion auf den von ihr verursachten Schlag mit der Autotüre gewertet werden könnte) einen Schlag auf den Oberarm versetzt, der zu einer Rötung führte, keine Möglichkeit zu einer Äußerung eingeräumt, sondern wurde vom Zeugen E – im Hinblick auf genau dieses Vorbringen der Beteiligten – ohne Anhörung des Beschwerdeführers sogleich das angefochtene Betretungs- und Annäherungsverbot ausgesprochen.

Deshalb erweist sich dieses als rechtswidrig, was gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG auszusprechen ist.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 35 VwGVG iVm § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung.

Der zuerkannte Aufwandersatz setzt sich aus der entrichteten Eingabengebühr (§ 35 Abs. 3 Z 1 VwGVG; € 30,–), den Fahrtkosten der Beschwerdeführervertreterin für die Anreise zu den beiden mündlichen Verhandlungen (§ 35 Abs. 3 Z 2 VwGVG; Preis von zwei Bahnfahrkarten *** – *** und retour = € 12,80 * 4 = € 51,20) sowie dem Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand (§ 35 Abs. 3 Z 3 VwGVG iVm § 1 Z 1 und 2 VwG-Aufwandersatzverordnung; € 737,60 + € 922,– = € 1.659,60) zusammen.

V.Zur Zulässigkeit der Revision

Die (ordentliche) Revision ist zulässig, weil ausdrückliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehlt, ob dem Gefährder vor Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nach § 38a Abs. 1 SPG (allenfalls gestützt auf § 30 Abs. 1 Z 4 SPG) Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich diese Frage – im Hinblick auf die zitierten Literaturstellen, die Ausführungen im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 7. Dezember 2023 sowie die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Wien – bejaht hat, könnte als Abweichen von der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 10. Mai 2023, Ra 2023/01/0038, gesehen werden, wonach zusätzliche Ermittlungen durch die einschreitenden Beamten angesichts des Präventionscharakters eines Betretungsverbotes nicht zu verlangen sind. Sieht man eine Befragung des Gefährders vor Ausspruch eines Betretungs- und Annäherungsverbotes nicht als erforderlich an, könnte sich das angefochtene Verbot als rechtmäßig erweisen.

Darüber hinaus fehlt auch Rechtsprechung zu der Frage, wonach sich die örtliche Zuständigkeit bei der Verhängung eines Betretungs- und Annäherungsverbotes richtet. Dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 und 3 SPG ist dazu keine klare Anordnung zu entnehmen. Das Landesverwaltungsgericht ging im Einklang mit der zitierten Kommentarstelle davon aus, dass die Lage der von einem Betretungsverbot nach § 38a SPG umfassten Wohnung die örtliche Zuständigkeit der Sicherheitsbehörde bestimmt. Dies entsprich im Ergebnis dem Gedanken des § 3 AVG. Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung eine Anwendung dieser Bestimmung im Bereich des SPG nur für den Fall bejaht, dass ein Bescheid zu erlassen ist (VwGH 29.05.2013, 2013/01/0059, mwN). Damit steht die Anknüpfung an der Lage des Objekts in einem gewissen Spannungsverhältnis. Grundsätzlich dürfte § 14 Abs. 1 und 3 SPG der Gedanke zu Grunde liegen, dass der Ort der Amtshandlung für die örtliche Zuständigkeit einer nach § 9 Abs. 1 SPG funktionell zuständigen Sicherheitsbehörde ausschlaggebend ist. Würde man dies auch für den Ausspruch von Betretungs- und Annäherungsverboten bejahen, so stellt sich beim telefonischen Ausspruch die Frage, ob der Ort der Amtshandlung der Standort des Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes (im vorliegenden Fall die Polizeiinspektion ***, die ebenfalls im Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Baden liegt) oder jener des telefonisch kontaktierten Gefährders (im vorliegenden Fall ***, das im Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Mödling liegt) ist. Würde man Letzteres bejahen, so wäre die (richtige) belangte Behörde (die Bezirkshauptmannschaft Mödling) dem Verfahren nicht beigezogen worden, sodass insoweit ein Verfahrensmangel vorläge. Im Hinblick auf diese Erwägung wird die vorliegende Entscheidung auch der Bezirkshauptmannschaft Mödling zugestellt.