Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2780/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.2780.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der A KG, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwältin in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 17. November 2023, ***, betreffend Parteistellung in einem Konzessionsverfahren nach dem Apothekengesetz sowie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der angefochtene Bescheid im Spruchpunkt I. wie folgt zu lauten hat:

„Die Bezirkshauptmannschaft Amstetten weist die Anträge der A KG vom 17.10.2023 auf bescheidmäßige Feststellung der Parteistellung im apothekenrechtlichen Konzessionsverfahren *** sowie auf Zuerkennung der Parteistellung ab und stellt fest, dass der A KG in diesem Verfahren keine Parteistellung zukommt.“

Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Antrag vom 11. Februar 2020 begehrte C (nachfolgend: Konzessionswerberin) die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***. Die Bewerbung wurde in der Ausgabe *** der „Amtlichen Nachrichten Niederösterreich“ vom *** verlautbart. In der Folge langten Einsprüche, jedoch nicht seitens der Beschwerdeführerin, bei der belangten Behörde ein. Mit Bescheid vom 31. März 2023, *** wurde der Konzessionswerberin die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, ***, KG ***, Grst. Nr. *** erteilt. Eine Zustellung dieses Bescheides an die Beschwerdeführerin wurde von der belangten Behörde nicht verfügt.

Am 12. Oktober 2023 erkundigte sich die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde telefonisch nach dem Verfahrensstand. Es wurde mitgeteilt, dass das Verfahren positiv abgeschlossen und der Bescheid in Rechtskraft erwachsen sei. Ein Einspruch der Beschwerdeführerin scheine im Akt nicht auf. Mit E-Mail vom 13. Oktober 2023 übermittelte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin der belangten Behörde eine Kopie des Einspruchs, datiert mit 22. Juni 2020 samt Aufgabeschein.

Mit Eingabe vom 17. Oktober 2023 stellte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Parteistellung, in eventu auf Zuerkennung der Parteistellung, in eventu auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin im Konzessionsverfahren fristgerecht Einspruch erhoben habe. Dieser sei am 22. Juni 2020 durch eine Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei mit Aufgabeschein in der Poststelle ***, ***, als eingeschriebener Brief an die belangte Behörde übergeben worden. Der Postlauf scheine ordnungsgemäß erfolgt zu sein, da keine Rückstellung des Einspruches zugesandt worden sei. Es habe davon ausgegangen werden können, dass der Einspruch der belangten Behörde erfolgreich zugegangen sei. Am 12. Dezember 2022 sei einem Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei auf telefonische Nachfrage der Verfahrensstand mitgeteilt worden, wobei kein Hinweis auf den fehlenden Einspruch erfolgt sei. Erst im Telefonat am 13. Oktober 2023 sei erstmals mitgeteilt worden, dass kein Einspruch der Beschwerdeführerin im Akt erliege. Der Beweis des Einlangens des Einspruchs obliege nicht der Beschwerdeführerin. Diese habe Parteistellung im Konzessionsverfahren erlangt.

Für den Fall, dass keine Parteistellung nach § 48 Abs. 2 ApG eingeräumt werde, bestehe der Anspruch auf Zuerkennung der Parteistellung nach § 8 AVG. In eventu wurde ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Der Umstand, dass eine Sendung nach Übergabe an die Post verloren geht und nicht bei der Behörde einlangt, stelle ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis dar, an dem die Beschwerdeführerin kein den minderen Grad des Versehens übersteigendes Verschulden treffe.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 17. November 2023, ***, wurden die Anträge auf Feststellung sowie Zuerkennung der Parteistellung zurückgewiesen (Spruchpunkt I.) und der Antrag auf Wiedereinsetzung abgewiesen (Spruchpunkt II.). Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Nichteinlangung des Einspruchs präkludiert sei und somit keine Parteistellung im Verfahren habe. Zum Wiedereinsetzungsantrag wurde ausgeführt, dass es sich bei der versäumten Frist um eine materiellrechtliche Frist handle, bei der keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich sei.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständlich zu behandelnde Beschwerde vom 12. Dezember 2023, eingelangt am gleichen Tag. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Beschwerdeführerin der Anspruch auf Zuerkennung der Parteistellung nach § 8 AVG ex lege zukomme, da sie von der neuen Apotheke unmittelbar betroffen sei. Außerdem werde in das Grundrecht auf Erwerbsausübungsfreiheit nach Art. 6 StGG eingegriffen, da durch Erteilung der Konzession eine Existenzgefährdung vorliege. Zudem lägen die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor. Die Qualifikation als materiellrechtliche Frist könne der Bestimmung des § 48 Abs. 2 ApG nicht zweifelsfrei entnommen werden.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2023 teilte die belangte Behörde mit, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht werde und legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde mitsamt dem Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

3. Feststellungen:

Mit der Ausgabe *** der „Amtlichen Nachrichten Niederösterreich“ vom *** wurde die Bewerbung der Konzessionswerberin C um die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Gebiet der Stadtgemeinde ***, ***, verlautbart. In die Verlautbarung wurde die Bestimmung aufgenommen, dass Inhaber von öffentlichen Apotheken sowie betroffene Ärzte, welche den Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung binnen längstens 6 Wochen bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten schriftlich einbringen können und dass später einlangende Einsprüche nicht mehr in Betracht gezogen werden.

Beweiswürdigung: Die Verlautbarung der Bewerbung und deren Zeitpunkt sind im gesamten Verfahren unstrittig geblieben und ergeben sich auch bei Einsicht in die Ausgabe *** der Amtlichen Nachrichten Niederösterreich vom *** (dortige Seite 5).

Am 22. Juni 2020 wurde ein, als „I. Vollmachtsbekanntgabe II. Einspruch“ bezeichnetes Schriftstück, datiert mit 22. Juni 2020, das einen Einspruch der Beschwerdeführerin gegen das Konzessionsansuchen beinhaltet, bei der Poststelle in ***, *** als eingeschriebener Brief aufgegeben. Dieses Einschreiben langte in der Folge bei der belangten Behörde nicht ein.

Beweiswürdigung: Die Aufgabe dieses Schriftstückes ergibt sich aus der, dem verfahrensgegenständlichen Antrag beigelegten, Kopie des Einspruchs der Beschwerdeführerin, datiert mit 22. Juni 2020. Darauf ist der Aufgabeschein *** samt Stempel ersichtlich, der ebenfalls dieses Datum ausweist. Dazu wurde eine Rechnung der D AG, Filiale ***, ***, Nr. *** vom 22. Juni 2020 vorgelegt, auf der u.a. zwei Einschreiben angeführt sind.

Das Nichteinlangen des eingeschriebenen Briefs bei der belangten Behörde ergibt sich aus dem vorgelegten verwaltungsbehördlichen Akt. Unter den bei der belangten Behörde im Konzessionsverfahren eingelangten Einsprüchen findet sich jener der Beschwerdeführerin nicht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Eingabe nur dann als eingebracht gilt, wenn sie der Behörde auch tatsächlich zugekommen ist. Diesbezüglich ist die Partei beweispflichtig (vgl. VwGH 30.11.2020, Ra 2020/17/0120; VwGH 27.11.2007, 2006/06/0145 mit Verweis auf VwGH 08.06.1984, 84/17/0068). Auch der Nachweis einer eingeschriebenen Absendung bewirkt nach der Rechtsprechung noch nicht den Prima-facie-Beweis ihres Einlangens bei der Behörde (VwGH 26.01.2011, 2010/12/0060). Daher vermag der auf der vorgelegten Kopie befindliche Aufgabeschein das Einlangen des Einspruchs bei der belangten Behörde nicht nachzuweisen. Daran vermögen auch die vorgelegte Rechnung sowie die eidesstattliche Erklärung der Rechtsanwältin, B, vom 16. Oktober 2023 nichts zu ändern, da diese ebenso nur für die Aufgabe der eingeschriebenen Briefsendung bei der Poststelle Beweiswert haben können, nicht jedoch für das Einlangen der Sendung bei der belangten Behörde.

Mit Bescheid vom 31. März 2023, *** wurde der Konzessionswerberin die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, ***, KG ***, Grst. Nr. *** erteilt. Nachdem der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin auf deren Nachfrage des Verfahrensstands seitens der belangten Behörde telefonisch mitgeteilt wurde, dass ein Einspruch der Beschwerdeführerin nicht eingelangt sei, übermittelte sie mit EMail vom 13. Oktober 2023 der belangten Behörde eine Kopie des Einspruchs, datiert mit 22. Juni 2020 samt Aufgabeschein. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2023 stellte die Beschwerdeführerin den verfahrensgegenständlichen Antrag, woraufhin die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid erließ. Die Zustellverfügung dieses Bescheides lautet in Bezug auf die Beschwerdeführerin „A KG vertr. durch RA B, ***, ***“.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen konnten anhand des vorgelegten unbedenklichen behördlichen Verfahrensaktes getroffen werden. Der Anruf der Rechtsvertreterin bei der belangten Behörde ergibt sich aus dem diesbezüglichen Aktenvermerk vom 13. Oktober 2023.

4. Rechtslage:

4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes (ApG) lauten:

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.

(3) Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.

[…]

(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.

[…]

4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) lauten:

§ 8. Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

§ 71. (1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

(2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung muß binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit des Rechtsmittels Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.

(3) Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen.

(4) Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.

(5) Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages findet keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt.

(6) Die Behörde kann dem Antrag auf Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung zuerkennen.

(7) Der Wiedereinsetzungsantrag kann nicht auf Umstände gestützt werden, die die Behörde schon früher für unzureichend befunden hat, um die Verlängerung der versäumten Frist oder die Verlegung der versäumten Verhandlung zu bewilligen.

4.3. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG:

Anzuwendendes Recht

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

[…]

4.4. Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG:

Revision

§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

[…]

5. Erwägungen:

5.1. Zur (fehlenden) Parteistellung im Konzessionsverfahren:

Vorab ist festzuhalten, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Ablehnung der Feststellung bzw. Zuerkennung der Parteistellung der Beschwerdeführerin im betreffenden apothekenrechtlichen Konzessionserteilungsverfahren sowie die erfolgte Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist. Hingegen bildet die mit Bescheid vom 31. März 2023 erfolgte Erteilung der apothekenrechtlichen Konzession an C keinen Gegenstand des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Zum Vorbringen in der Beschwerde, dass der angefochtene Bescheid zwar an die ausgewiesene Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin adressiert war, die tatsächliche Zustellung jedoch an die Beschwerdeführerin selbst erfolgt sei und die Rechtsvertretung erst durch eine E-Mail der Beschwerdeführerin von der Zustellung des Bescheids Kenntnis erlangt habe, ist wie folgt auszuführen: Ist eine Person, für die das zuzustellende Dokument inhaltlich bestimmt ist (Empfänger im materiellen Sinn), durch eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person vertreten, so ist deren Kanzlei ausschließliche Abgabestelle. In einer solchen Konstellation ist der berufsmäßige Parteienvertreter Empfänger (im formellen Sinn) nach § 2 Z 1 ZustG (vgl. VwGH 22.08.2019, Ra 2018/16/0136 mwN). Der Zustellungsbevollmächtigte ist in der Zustellverfügung als Empfänger zu bezeichnen, wobei eine Adressierung an die Partei zu Handen des Zustellungsbevollmächtigten - wie im gegenständlichen Fall erfolgt - ausreicht (vgl. VwGH 27.09.2023, Ra 2021/01/0195). Dementsprechend hat die belangte Behörde richtigerweise gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ZustG die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin als Empfängerin bezeichnet. Insofern liegt keine fehlerhafte Bezeichnung einer Person als Empfänger in der Zustellverfügung und kein Zustellmangel im Sinne des § 9 Abs. 3 zweiter Satz ZustG vor. Selbst wenn der angefochtene Bescheid in der Folge entgegen der Zustellverfügung nicht an die Rechtsvertretung, sondern an die Beschwerdeführerin selbst adressiert bzw.ausgefolgt wurde, gilt die Zustellung gemäß § 7 ZustG in dem Zeitpunkt dennoch als bewirkt, in dem das Dokument dem in der Zustellverfügung bezeichneten Empfänger tatsächlich zugekommen ist (vgl. VwGH 27.09.2023, Ra 2021/01/0195).

Da die Bewerbung der Konzessionswerberin im betreffenden apothekenrechtlichen Konzessionserteilungsverfahren am *** verlautbart wurde, lief die sechswöchige Einspruchsfrist gemäß § 48 Abs. 2 ApG bis einschließlich ***. Bis zum Ende dieser Einspruchsfrist langte seitens der Beschwerdeführerin kein Einspruch gegen die Neuerrichtung der öffentlichen Apotheke bei der belangten Behörde ein.

Hinsichtlich der am 22. Juni 2020 bei der Post aufgegebenen eingeschriebenen Briefsendung ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, nach der eine Eingabe nur dann als eingebracht gilt, wenn sie der Behörde auch tatsächlich zugekommen ist. Diesbezüglich ist die Partei beweispflichtig (vgl. VwGH 30.11.2020, Ra 2020/17/0120; VwGH 27.11.2007, 2006/06/0145 mit Verweis auf VwGH 08.06.1984, 84/17/0068). Die Gefahr des Verlustes einer zur Post gegebenen Eingabe an eine Behörde trägt der Einschreiter (vgl. VwGH 19.03.2015, 2012/16/0014 sowie VwGH 26.01.1996, 95/02/0292).

Auch der Nachweis einer eingeschriebenen Absendung bewirkt nach der Rechtsprechung noch nicht den Prima-facie-Beweis ihres Einlangens bei der Behörde (VwGH 26.01.2011, 2010/12/0060). Daher vermag auch der auf der vorgelegten Kopie befindliche Aufgabeschein das Einlangen des Einspruchs bei der belangten Behörde nicht nachzuweisen, weswegen - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht von einer ordnungsgemäßen Zustellung des Einspruchs auszugehen ist.

Folglich ist der Einspruch der Beschwerdeführerin erst per E-Mail vom 13. Oktober 2023 und damit nicht binnen der in § 48 Abs. 2 ApG normierten Frist erstmals bei der belangten Behörde eingelangt, sodass die Beschwerdeführerin keinen wirksamen Einspruch erhoben hat.

Nach § 8 AVG sind Parteien eines Verwaltungsverfahrens Personen, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruchs oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind. Darüber, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, dass von einem Rechtsanspruch oder rechtlichem Interesse die Rede sein kann, enthält § 8 AVG keine Bestimmung. Demnach kann die Frage, wer in einem konkreten Verwaltungsverfahren Parteistellung genießt, anhand des AVG alleine nicht gelöst werden. Die Parteistellung muss vielmehr aus den verwaltungsrechtlichen Vorschriften abgeleitet werden. Auf dem Boden des materiellen Verwaltungsrechts muss sie nach dem Gegenstand des betreffenden Verwaltungsverfahrens und nach dem Inhalt der zur Anwendung kommenden Verwaltungsvorschriften beurteilt werden. Das Tatbestandsmerkmal der Parteistellung in Verwaltungsangelegenheiten bestimmt sich demnach nach dem normativen Gehalt der in der Rechtssache anzuwendenden Vorschriften. Die Begriffe "Rechtsanspruch" und "rechtliches Interesse" gewinnen erst durch die jeweils zur Anwendung kommende Verwaltungsvorschrift an einem konkreten Inhalt, wonach allein die Frage der Parteistellung beantwortet werden kann (vgl. VwGH 30.06.2015, 2013/03/0041 mit Verweis auf VwGH 24.09.2014, 2013/03/0003, mwN). Prüfungsmaßstab für die gegenständlich zu beurteilende Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin ist daher das Apothekengesetz (ApG).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird das Interesse der Inhaber von Nachbarapotheken an der Nichterrichtung einer neuen öffentlichen Apotheke, die die Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 ApG nicht erfüllt, gerade erst durch die Bestimmungen der §§ 48 Abs. 2 und 51 Abs. 3 ApG - somit durch rechtzeitige Erhebung eines Einspruchs - zu einem rechtlichen Interesse erhoben. Diese Bestimmungen vermitteln den Inhabern benachbarter Apotheken bei Erfüllung der dort normierten Voraussetzungen ein rechtliches Interesse an der Nichterteilung einer Apothekenkonzession. Ein rechtliches Interesse in diesem Sinn kommt den Inhabern öffentlicher Apotheken zu, die gemäß § 48 Abs. 2 ApG rechtzeitig Einspruch erhoben haben. Rechtzeitig wird ein Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 ApG erhoben, wenn er binnen sechs Wochen, vom Tag der Verlautbarung der Bewerbung angerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde geltend gemacht wird (vgl. VwGH 24.10.2018, Ro 2017/10/0010).

Personen, die nicht Inhaber einer öffentlichen Apotheke sind, kommt daher ebenso wie Personen, die zwar Inhaber einer öffentlichen Apotheke sind, aber - wie im vorliegenden Fall - keinen rechtzeitigen Einspruch erhoben haben, kein Recht zu, am Konzessionsverfahren einer neuen öffentlichen Apotheke als Parteien teilzunehmen und den mangelnden Bedarf an dieser Apotheke geltend zu machen (vgl. VwGH 23.04.2007, 2007/10/0030; VwGH 21.05.2008, 2006/10/0254 sowie zuletzt darauf verweisend VwGH 12.06.2023, Ra 2023/10/0321). Durch die rechtzeitige Erhebung des Einspruchs gemäß § 48 Abs. 2 ApG wird das Recht erworben, als Partei am Apothekenkonzessionsverfahren teilzunehmen. Nur jenen Inhabern öffentlicher Apotheken, die rechtzeitig Einspruch erhoben haben, kommt im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke Parteistellung zu (vgl. VwGH 31.01.2000, 99/10/0202).

An dieser rechtlichen Konsequenz vermag auch der in der Beschwerde ins Treffen geführte Umstand nichts zu ändern, dass in die Bedarfsprüfung gemäß § 10 ApG alle bestehenden öffentlichen Apotheken einzubeziehen sind, unabhängig davon, ob vom jeweiligen Inhaber Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 ApG erhoben wurde (VwGH 29.02.2012, 2012/10/0008). Dieser Aspekt betrifft nämlich nur den von der Behörde (von Amts wegen) wahrzunehmenden Prüfumfang, sagt aber nichts über die Erlangung der Parteistellung im Konzessionserteilungsverfahren, die nach den §§ 48 Abs. 2 und 51 Abs. 3 ApG an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft ist, aus. Auch der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Umstand, dass auf telefonische Nachfrage nach dem Verfahrensstand seitens der belangten Behörde kein Hinweis auf den fehlenden Einspruch erfolgt sei, vermag an der nicht erlangten Parteistellung nichts zu ändern.

Wenn die Beschwerdeführerin in der Beschwerde unter Berufung auf die Entscheidung zu VwGH 30.08.1994, 90/10/0129 ausführt, dass die §§ 48 Abs. 2 und 51 Abs. 3 ApG keine abschließende Regelung der Parteistellung im Konzessionsverfahren betreffend eine neue öffentliche Apotheke enthielten, ist dazu anzumerken, dass der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgesprochen hat, dass im Falle konkurrierender Bewerbungen um eine Apothekenkonzession der Mitbewerber nicht nur die Abweisung seines Ansuchens bekämpfen kann, sondern auch die Konzessionserteilung an den zum Zuge gekommenen Mitbewerber. Dies ist ein Fall, der im § 51 Abs. 3 ApG nicht geregelt ist. Im vorliegenden Beschwerdefall geht es aber nicht um die Parteistellung von konkurrierenden Bewerbern um eine Apothekenkonzession, sondern um die Frage der Parteistellung der Inhaberin einer schon bestehenden öffentlichen Apotheke in einem Konzessionsverleihungsverfahren. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem von der Beschwerdeführerin angesprochenen Erkenntnis vom 30. August 1994 nicht ausgesprochen, dass dem Inhaber einer bestehenden öffentlichen Apotheke, welcher innerhalb der Frist des § 48 Abs. 2 ApG keinen Einspruch erhoben hat, entgegen dem Wortlaut des § 51 Abs. 3 ApG im weiteren Verfahren Parteistellung zukäme (so ausdrücklich VwGH 31.01.2000, 99/10/0202).

Insoweit in der Beschwerde vorgebracht wird, dass ein Konzessionswerber, der selbst eine Apotheke beantragt hat, die noch nicht bewilligt wurde, weshalb er einem laufenden Konzessionsverfahren jederzeit beitreten könne, bessergestellt sei als eine bestehende Nachbarapotheke, die unmittelbar von der neu beantragten Apotheke betroffen ist, ist dem ebenso die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten. Danach kommt das rechtliche Interesse iSd § 8 AVG (nur) den Inhabern öffentlicher Apotheken zu, die gemäß § 48 Abs. 2 ApG rechtzeitig Einspruch erhoben haben. In einem Fall, in dem für eine benachbarte öffentliche Apotheke erst nach Ablauf der Einspruchsfrist die Konzession erteilt wurde und deren Inhaber aus diesem Grund innerhalb der Einspruchsfrist einen Einspruch noch gar nicht erheben konnte, ist das Erfordernis der rechtzeitigen Erhebung eines solchen Einspruches bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der Inhaber der Apotheke seine Einwendungen binnen der ab jenem Zeitpunkt zu berechnenden sechswöchigen Frist erhoben hat, in dem er erstmals die Möglichkeit dazu hatte (vgl. VwGH 24.10.2018, Ro 2017/10/0010 mit Verweis auf VwGH 19.3.2002, 2001/10/0114). Da ein solcher Inhaber daher mangels Konzession innerhalb der Frist des § 48 Abs. 2 ApG - im Gegensatz zu einem bestehenden Inhaber einer öffentlichen Apotheke - ansonsten gar keine Möglichkeit hätte, einen wirksamen Einspruch zu erheben, liegt insoweit keine Besserstellung vor.

Im Lichte der vorstehend genannten Judikatur ist es somit - auch im vorliegenden Fall - an der Beschwerdeführerin als Inhaberin einer benachbarten öffentlichen Apotheke gelegen, durch Erhebung eines rechtzeitigen Einspruches nach Verlautbarung des Konzessionsansuchens eine allfällige Gefährdung des eigenen Versorgungspotentials geltend zu machen (vgl. VwGH 12.06.2023, Ra 2023/10/0321). Da die Beschwerdeführerin - wie oben dargelegt - keinen wirksamen Einspruch erhoben hat, kommt eine Parteistellung der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren zur Konzessionserteilung nicht in Betracht (vgl. VwGH 31.01.2000, 99/10/0202). Die belangte Behörde hat es daher zu Recht abgelehnt, eine Parteistellung der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Konzessionserteilungsverfahren festzustellen bzw. dieser zuzuerkennen.

Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Erwerbsausübungsfreiheit durch die Erteilung der Konzession vorbringt, sei darauf hingewiesen, dass die mit Bescheid vom 31. März 2023 erfolgte Erteilung der apothekenrechtlichen Konzession nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist. Eine diesbezügliche Verletzung durch den angefochtenen Bescheid, mit dem die Feststellung bzw. Zuerkennung der Parteistellung aus dem Grund der nicht fristgerechten Einspruchserhebung gemäß den §§ 48 Abs. 2 und 51 Abs. 3 ApG abgelehnt wurde, kann nicht erblickt werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Feststellung bzw. Zuerkennung der Parteistellung im Konzessionsverfahren „mangels Parteistellung“ zurückgewiesen. Ein Feststellungsinteresse am Bestehen der Parteistellung besteht nach der Rechtsprechung solange, als etwa über einen Antrag auf Zustellung einer ergangenen Entscheidung noch nicht rechtskräftig negativ abgesprochen wurde (z.B. VwGH 27.04.2015, 2013/11/0069; VwGH 27.03.2018, Ra 2015/06/0011). Mangels Zustellung des Bescheides vom 31. März 2023 bestand grundsätzlich ein rechtliches Interesse der Beschwerdeführerin an der Erlassung eines Feststellungsbescheides betreffend ihre Parteistellung. Demgemäß hätte die belangte Behörde die Anträge auf Feststellung bzw. Zuerkennung der Parteistellung abweisen und das Fehlen der Parteistellung feststellen müssen. Dazu ist zu bemerken, dass sich die belangte Behörde in ihrer Begründung unmissverständlich inhaltlich mit der Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt hat, sodass insoweit bloß ein Vergreifen im Ausdruck vorliegt, welches einer Sachentscheidung durch das Landesverwaltungsgericht nicht entgegensteht (vgl. dazu etwa VwGH 18.12.2020, Ra 2019/10/0163; VwGH 03.12.2021, Ra 2020/07/0069).

5.2. Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht bei Verlust einer Eingabe auf dem Postweg bei verfahrensrechtlichen Fristen das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Verfügung (vgl. VwGH 30.11.2020, Ra 2020/17/0120 mit Verweis auf VwGH 22.02.2011, 2009/04/0095). Der Umstand, dass ein zur Post gegebenes Schriftstück bei der Behörde, an die es adressiert ist, nicht einlangt, ist dabei ein Ereignis, das der Absender offensichtlich nicht einrechnet, kann doch im Hinblick auf die Zuverlässigkeit des Postverkehrs auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht von der Partei nicht erwartet werden, dass sie diesen Umstand einrechnet (vgl. VwGH 30.11.2020, Ra 2020/17/0120 mit Verweis auf VwGH 30.04.2013, 2012/05/0090).

Zum Apothekenkonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch ausgesprochen, dass durch die rechtzeitige Erhebung eines Einspruchs bei der Bezirksverwaltungsbehörde das Recht erworben wird, als Partei an diesem Verfahren teilzunehmen. Mit der Erhebung des Einspruchs erwirkt der dazu Berechtigte somit das subjektiv-öffentliche Recht, dass die beantragte Konzession nicht erteilt wird, wenn kein Bedarf an der neuen Apotheke besteht. Dieses Recht kann in der Folge im gesamten Verfahren geltend gemacht werden. Weitere Rechtswirkungen werden durch die Erhebung des Einspruchs allerdings nicht ausgelöst. Dient der Einspruch im Sinne des § 48 Abs. 2 ApG aber ausschließlich dem Erwerb der Parteistellung, somit eines materiellen Rechts, so stellt die dafür normierte Frist eine materiell-rechtliche Frist dar (VwGH 15.09.1997, 97/10/0112).

Dafür spricht nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch die gesetzliche Anordnung des § 48 Abs. 2 ApG, nach der später einlangende Einsprüche nicht in Betracht gezogen werden. Anders als bei verfahrensrechtlichen Fristen, bei denen gemäß § 33 Abs. 3 AVG die Tage des Postenlaufes nicht einzurechnen sind, kommt es hier also auf den Zeitpunkt der Postaufgabe nicht an (vgl. VwGH 15.09.1997, 97/10/0112 mit Verweis auf VwGH 17.02.1997, Zl. 95/10/0263).

Zudem sehen weder § 51 Abs. 3 noch eine andere Stelle des Apothekengesetzes eine Nachsicht von der Versäumung der Frist des § 48 Abs. 2 ApG für den Fall vor, dass die Verspätung durch ein für den Einspruchswerber unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis verursacht wurde (VwGH 06.07.1976, 1296/76).

Da die Bestimmungen der §§ 71 ff AVG über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur für verfahrensrechtliche Fristen gelten, besteht die Auffassung der belangten Behörde zu Recht, die Frist zur Erhebung des Einspruchs sei im vorliegenden Fall versäumt worden und die gegen die Versäumung beantragte Wiedereinsetzung sei unzulässig. Demgemäß wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung zu Recht abgewiesen.

Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Beantwortung der verfahrensgegenständlich entscheidenden Fragen, insbesondere zum Nichteinlangen des Einspruchs der Beschwerdeführerin, zur Parteistellung im apothekenrechtlichen Konzessionserteilungsverfahren sowie zur Frage der Rechtsnatur der in § 48 Abs. 2 ApG normierten Frist orientiert sich durchwegs an der oben dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.